부동산중개업자의 확인설명의무 및 책임, 어디까지인가?

[고구마]

부동산중개업자로서의 확인설명의무, 거래계약체결 이후에도 계속 지속되어야하나?

조회 : 1,825추천 : 9

작성자	최광석	작성일	2008/10/09 13:13

1. 서론

    중개의뢰인을 위하여 부동산중개업자가 해야하는 거래대상 부동산에 대한 확인설명의무가 계약체결 이후에도 지속되는지에 관해 실무상 논란 끝에 2007. 2. 8. 대법원 2005다55008 판결이 선고되면서 적어도 이론적인 논란은 일단락된 느낌이다.

2. 그동안 실무상의 논란과 판결들

   가. 이 점에 관해, 이 대법원 판결 선고 이전까지는 하급심판결의 결론이 서로 엇갈리는 것은 물론, 결론에 접근하기 위한 이론적인 구성 역시 제대로 정립되지 못하고 있었다. 
  
   나. 중개업자의 확인설명의무는 원칙적으로 계약체결시까지만 한정된다는 견해

       (1) 먼저, 중개업자의 확인설명의무는 계약체결시까지만 한정된다는 판결들은, ① 중개업자가 확인설명을 하기 위해 작성하는 부동산중개물건확인설명서가 법적으로 계약체결시에 작성되도록 규정하고 있는 점, ② 계약체결 이후의 문제는 계약당사자의 계약이행에 관한 부분에 불과하기 때문에, 계약체결을 “알선”하는 중개가 아니라는 점, ③ 계약체결 이후  중개업자가 잔금수령 등 계약종결시까지 여러 가지 형태로 관여하는 것은 사실상의 문제에 불과할 뿐 이를 법적인 의무로 규제할 수 없다는 점을 근거로 한다.

       (2) 구체적인 사례

          ▶ 광주지방법원 2002. 7. 10. 선고 2002가단9061 손해배상(기)

              사안> 중개업자 甲은，乙소유 부동산을 丙에게 매도하는 매매계약을 중개하였고, 잔금까지 모두 지급되고 이전등기까지 모두 경료하게 함. 그러나, 잔금지급 이후에 확인된 바에 의하면, 이 부동산에는 매매계약시 없었던 가압류등기가 잔금지급하기 전에 경료 전에 경료되었는 바, 乙이 가압류를 해결해주지 아니하자 결국 매수인 丙은 추가손해를 입지 않기 위해 지급한 돈 1억원의 손해를 감수하고서 부득이 매매계약은 합의해제함. 이후 丙은 甲을 상대로 계약체결시까지 뿐 아니라 잔금지급시까지도 권리관계를 확인해주어야 할 주의의무를 소홀히 하였다는 이유로 손해배상청구소송제기

              판단> 이에 대해 법원은, 부동산중개행위라는 것은 중개대상물의 매매를 알선하여 그 계약서를 작성함으로써 종료되는 행위이므로 계약에 따른 이행 여부에 대한 책임은 지지 아니한다고 하여, 중개업자는 매매계약 체결 이후 잔금시까지 확인설명의무를 당연히 부담한다고 볼 수 없다고 판단( 또한, 이 사안의 경우 중개업자가 잔금지급시까지 확인설명의무를 부담하는 개별적인 약정도 있었다고 보기 어렵다고 판단). 결국 甲의 손해배상책임을 부정.

          ▶ 수원지방법원 성남지원 1997. 3. 20. 선고 96가합 7140호 손해배상(기) 판결

             사안>  중개업자 甲은, 아파트 소유자 乙과 임차인 丙간의 임대차계약 중개과정에서, 丙이 전세권설정을 요구하자 ①아직 아파트가 乙 명의로 이전등기가 경료되어 있지 않다고 하였고, ②굳이 전세권을 설정하지 않더라도 확정일자를 받아두면 대항력을 취득할 수 있다고 하면서 전세권을 설정할 필요는 없다고 설명함. 한편, 甲은 계약당시 별도로 등기부등본을 발급받아 확인하지는 않았음.
             그런데, 丙이 乙에게 중도금을 지급하기 전, 乙은 자기명의로 소유권을 이전등기하고 고액의 근저당권을 설정하였음. 이후, 근저당권자가 이 사건 아파트에 경매를 신청하였는데, 丙은 배당을 전혀 받지 못하였고 乙은 도주함. 이에, 丙은 甲을 상대로 손해배상을 청구함.       

            판단 >  법원은, 중개업자 甲에 대하여 ①임대차계약서에 확정일자를 받는 것과 전세권설정등기를 하는 것은 법률적 효력이 동일하다고 할 수는 없지만, 실체적 효력에서 큰 차이가 없어 법률전문가가 아닌 중개업자가 확정일자를 받도록 권유한 것이 잘못된 법률적 조언을 하였다고 볼 수 없고, ②甲이 계약당시 등기부등본을 발급받아 확인하지 않은 잘못이 있으나, 그 당시 乙 명의로 소유권이전등기가 되어 있지 않았고, 근저당권설정등기가 경료된 것도 중도금 무렵으로 등기부등본을 발급받지 않은 것이 근저당권의 실행에 의하여 丙에게 발생한 손해와 상당인과관계가 있다고 볼 수 없고, ③ 잔금지급일전에 등기부를 발급받았다면 근저당권이 경료된 사실을 알 수 있었을 것이나, 중개업자의 중개행위는 중개대상물에 대하여 매매, 교환, 임대차 기타 권리의 득실 변경에 관한 행위를 알선하는 것으로서 거래당사자간 중개대상물에 대한 계약이 체결되면 중개가 완성되므로 중개업자의 중개대상물에 대한 권리관계의 확인의무도 특별한 사정이 없는 한 거래당사자간 계약이 체결되기까지만 부담하는 것이고, ④ 중개업자가 일단 계약이 체결된 후에 거래당사자가 성실하게 계약상의 의무를 이행하는지 여부에 관하여까지 조사하여 중개의뢰인에게 조언할 의무를 부담한다고 볼 수 없는 점 등을 근거로 중개업자 甲에 대한 청구를 기각함.

          ▶ 서울지방법원 2000. 9. 29. 선고 2000나 28550호 손해배상(기) 판결
             사안>  중개업자 甲은, 아파트 소유자 乙과 임차인 丙간의 임대차계약을 중개하면서, 등기부등본을 확인하여 근저당권이 설정된 사실을 설명하여 주었음. 그런데, 乙은 임대차계약체결이후 잔금지급 전에 甲과 丙 모르게 위 아파트에 새로운 근저당권을 추가로 설정함.   이후, 위 아파트는 경매가 되었는데, 丙은 새로운 근저당권으로 인하여 보증금 중 일부만 배당받음. 이에, 丙은 甲을 상대로 중개업자는 계약체결시 뿐만아니라 잔금지급시에도 권리관계를 확인하여 알려줄 의무가 있다고 하면서 손해배상을 청구함.    

             판단>  법원은, 중개업자에게 계약에 따른 잔금지급시에 중개대상물의 권리관계를 다시 확인하여 의뢰인에게 설명하거나 의뢰인에게 이를 확인하여 본 후 잔금을 지급하라는 주의를 환기시켜 줄 의무가 있다고 보는 것은 중개업자의 의무를 지나치게 확장하게 되어 부당하다고 하면서, 특별한 사정이 없는 한 甲이 이 시간 계약체결당시 중개대상물인 아파트의 권리관계를 설명하였고, 이에 따라 계약이 체결된 이상 甲의 중개행위는 종료하였다고 판단하여 甲에 대한 청구를 기각함.  

           ▶ 인천지방법원 2005. 8. 18. 선고 2004나 12530호 손해배상(기) 판결
              사안>  중개업자 甲은, 주택소유자 乙과 임차인 丙간의 임대차계약을 중개하였는데, 丙은 중도금을 지급하기 전에 등기부등본을 확인한 결과 계약체결 당시에는 존재하지 않았던 근저당권이 설정된 사실을 발견함. 이에, 丙이 계약을 이행할 수 없다고 하자, 乙은 근저당권을 말소하여 주겠다고 약속하고, 甲이 이를 책임지겠다는 취지로 계약서에 특약사항을 기재함. 그러나, 乙은 근저당권을 말소하지 않았고, 오히려 추가대출을 받은 후 도주함. 결국, 위 주택은 근저당권자에 의하여 경매가 되었는데, 丙은 보증금 중 일부만 배당을 받게 되어 공제사업자인 중개업협회에 공제금을 청구함(丙은 甲을 상대로는 이미 승소판결을 받은 상태였음). 한편, 丙은 ‘①甲이 丙에게 책임지겠다고 각서를 써주면서, 계약의 이행을 권유하였으며, ②계약체결 이후에도 잔금지급시까지 중개업자는 확인, 설명할 의무가 있다’고 주장한 반면, 중개업협회는 ‘丙이 입은 손해는 甲의 중개행위로 인한 손해가 아니기 때문에 공제금을 지급할 의무가 없다’고 항변함.

                판단 >  법원은, 丙의 ①주장에 대하여 중개업자의 알선으로 乙과 丙간의 임대차계약이 체결된 이상 특별한 사정이 없는 한 중개업자의 중개행위는 종료하였다고 봄이 상당하고, 임대차계약체결 이후에 중개업자가 책임지겠다는 약속함으로써 계약의 이행에 관여한 것은 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 볼 수 없고, 중개업자의 개인적인 약속에 불과하다고 판단함.
   한편 丙의 ②주장에 대하여는, 중개업자가 중개로 계약이 체결된 이후에도 중개업자에게 계약의 이행과정에 개입하여 등기부를 통하여 중개대상물의 권리관계를 번번히 다시 확인하여 의뢰인에게 설명하고 의뢰인에게 환기시켜 줄 의무가 있다거나 계약 당사자의 계약상 의무불이행으로 인하여 손해가 발생하지 않도록 당사자의 의무이행 여부를 관리․감독할 일반적인 주의의무까지 있다고 볼 수 없다고 판단하면서 공제사업자인 중개업협회에 대한 청구를 기각함. 

          ▶ 대구지방법원 2005. 6. 22.선고 2004가단 23476호 손해배상(기) 판결
             사안 >    중개업자 甲은 임대차계약을 중개하는 과정에서, 주택소유자 乙과 임차인 丙은 주택에 설정되어 있던 근저당권의 피담보채무 5천만원을 임대차보증금의 잔금으로 변제하면서 말소하기로 합의함. 이후, 乙과 丙은 각자의 사정으로 乙은 丙으로부터 잔금 중 일부를 잔금지급일 전에 받았고, 丙은 나머지 잔금을 乙에게 처음 약정한 잔금지급기일보다 늦게 지급하기로 하였음.  한편, 乙은 丙으로부터 받은 잔금을 일부는 개인적인 용도로, 일부는 피담보채무의 변제에 사용하였으나, 결국, 위 주택은 경매가 되었고 丙은 배당을 전혀 받지 못하게 되었음. 이에, 丙은 甲을 상대로 잔금지급시에 잔금이 대출금 변제에 사용되었는지, 乙이 근저당권말소에 협조할 의사가 있었는지 등을 확인하여야 함에도 하지 않은 과실이 있다고 하면서 손해배상을 청구함.

             판단 >  법원은, 중개업자 甲은 중개과정에서 위와 같이 임대차계약서를 작성하여 준 이상, 임차인이 잔금을 미리 지급할 경우 근저당권설정등기가 말소되지 아니할 수도 있다는 위험성은 충분히 고지한 것이고, 그럼에도 불구하고 乙과 丙의 각자 편의에 의하여 계약내용이 변경된 이상, 甲이 계약내용의 변경에 개입하여 계약내용을 변경하지 못하도록 할 의무까지는 없다고 판시. 또한, 최종적으로 계약내용이 변경된 이후 乙이 피담보채무를 완제하지 못하여 경매절차에 넘어가는 등 변경된 계약 내용을 이행하지 못하게 된 것은 甲의 중개행위 종료 후에 발생한 것으로 甲에게 중개업자로서 주의의무를 위반한 과실이 없다고 판단. 甲에 대한 청구를 기각함.

      ▶서울지방법원 동부지원 2000. 3. 30. 선고  99가단52962호 손해배상 판결
        사안>   중개업자 甲이 임대차계약을 중개하는 과정에서, 아파트 소유자 乙과 임차인 丙은 계약금 및 중도금으로 진행 중인 임의경매절차의 근저당권설정등기를 말소하기로 약정하였음. 이후, 乙은 중도금지급일 전에 근저당권설정등기를 말소하였고, 임의경매기입등기도 말소되었음. 그러나, 乙은 중도금지급일 이후 새로운 근저당권을 설정하였고, 이로 인하여 경매가 되었는데, 丙은 배당에서 보증금 중 일부만 배당을 받게 됨. 이에, 丙은 甲으로서는 중도금 이후 잔금의 지급시급시까지도 중개물건에 의한 손해를 방지하여야 할 의무가 있는데, 이를 제대로 하지 않은 과실이 있다고 하면서 甲에 대하여 손해배상을 청구함.      

           판단>    법원은, 중개업자의 확인․설명의무는 중개업자의 자격정도, 그 중개행위의 내용, 중개수수료의 금액 등에 비추어 원칙적으로 계약의 체결시까지 이를 확인하고 설명할 의무에 그치고, 그 이후에 중개물건의 상태, 권리관계 등의 변동사항은 중개업자가 이를 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 이외에는 그 확인․설명의무를 진다고 볼 수 없다고 하면서, 甲에 대한 청구를 기각함(乙이 중도금 지급 이후에 새로이 근저당권을 설정한 사실을 甲이 알았다거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 하였음).

   다. 중개업자의 확인설명의무는 계약체결 이후에도 지속된다는 견해 

       (1) 반면, 계약체결 이후에도 중개업자의 확인설명의무가 지속된다는 판단은, ① 중개업자가 관여한 계약에서는 계약체결만으로 중개업자의 관여가 그치는 경우는 드물고, 거의 대부분은 잔금수령 등 거래가 종결될 때까지 여러 가지 형태로 중개업자가 개입하고 있다는 점에서 법적인 평가라고 할 수 있는 중개업자의 확인설명의무 역시 중개업자의 관여가 중단되는 계약체결 이후까지 연장된다고 보는 것이 타당하다는 점, ② 업무가 종결될 때 보수를 지급받는 것이 통상적인데, 우리 현실에서 중개보수의 지급은 계약체결시가 아니라 거래가 종결되는 잔금수수시점에서야 이루어지는 것이 대부분이라는 점을 근거로 한다.

       (2) 구체적인 사례
 
           ▶ 인천지방법원 부천지원 2003. 3. 6.선고 2001가단16946호 손해배상
              사안> 중개업자 甲은，乙소유의 부동산을 丙에게 매매하는 계약을 체결하게 되었는데, 잔금 중 일부가 지급된 상태에서 매도인 乙이 매수인 丙에게 알리지도 아니한 채 임의로 근저당권을 설정해 버렸고, 이러한 사실을 알지 못한 상태에서 나머지 잔금이 모두 지급되면서 丙 앞으로 이전등기가 경료되었음. 그러나, 결국 해당 부동산이 경매절차가 들어가게 되었고, 배당절차에서 전혀 배당받지 못한 丙은 甲을 상대로 매매대금 상당의 손해배상청구 소송을 제기함.

          판단> 이에 대해 법원은, 중개업자로서는 잔금지급 전에 부동산에 대한 등기부등본 등 관계서류를 열람하는 방법으로 권리관계를 면밀히 확인하고 그 결과를 매수의뢰인에게 설명하거나, 아니면 적어도 매수의뢰인이 확인하여 보도록 촉구한 후 잔금을 지급하도록 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 잘못이 있다고 하여, 甲의 손해배상책임을 인정

       ▶ 부산지방법원 2005. 4. 11.선고 2004가단111563호 손해배상(기)
          사안> 중개업자 甲은， 乙소유 부동산을 丙이 매수하는 계약체결을 중개하였는데, 중도금 지급 이후 잔금지급하기 사이에 乙의 처로부터 이혼 및 재산분할청구를 원인으로 하는 가처분등기가 이 부동산에 경료되었음에도 불구하고 이러한 사실을 확인하지 못한채 잔금까지 지급하였으나, 그후 이와 같은 가처분사실이 확인되었음. 이에 매수인 丙은 어쩔 수 없이 乙의 처와 협의하여, 丙이 乙 대신에 乙의 처에게 5천만원을 지급하는 것으로 합의하였고, 그후 甲을 상대로 乙의 처에게 지급한 5천만원과 이에 소요된 제반비용 상당의 손해배상청구소송을 제기함.
 
          판단> 이에 대해 법원은, 부동산 ‘중개’라 함은 단지 거래계약서의 작성에만 국한할 것은 아니고 객관적으로 보아 거래의 알선이나 중개와 밀접한 관련이 있는 일련의 과정들을 포함한다고 보아야 할 것인데, 이 사안의 경우 甲의 중개사무실에서 잔금을 치르기로 약속하였고 甲이 乙을 대리하여 잔금영수증 작성 및 교부를 하였으므로, 잔금지급과정도 이 사건 매매계약의 중개의 내용이 되어, 甲은 잔금지급 당시 위 부동산의 권리관계를 다시 한번 확인하여 설명하거나 적어도 이를 확인하여 본 후 잔금을 치르도록 주의를 환기하여야 할 의무가 있다고 할 것인데 이를 게을리한 과실이 있다고 판단하여, 甲의 손해배상책임을 인정함.

      ▶서울고등법원 1999. 9. 30. 선고 99나18871호 손해배상(기) 판결

         사안>   중개업자 甲은, 건물소유자 乙과 임차인 丙간의 임대차계약을 중개하면서, 丙로부터 이 건 건물에 고액의 근저당권 때문에 보증금을 회수하는데 문제가 없는지에 대해 문의를 받자, ‘乙이 위 건물 외에도 다른 부동산을 소유하고 있어서 충분히 변제자력이 있다’는 취지로 설명하였고, 그후 임차인 丙이 임대차보증금 잔금을 지급함에 있어서도, 이미 임대차계약체결 이후에 잔금지급 사이에 이 건 건물에 경매개시결정등기 및 여러 가압류기입등기가 경료되었음에도 불구하고 이러한 사실을 확인하지 못한 채 임대차계약체결할 때 발급받은 등기부등본을 제시하면서 아무런 이상이 없다고 설명하였음. 결국, 이후 위 건물은 경매가 되었고, 丙은 전혀 배당을 받지 못하여 甲을 상대로 손해배상을 청구함.     

         판단>   법원은, 중개업자 甲은 임차인으로 하여금 임차목적물의 사용․수익과 계약종료시 보증금 회수라는 계약목적을 달성할 수 있도록 중개대상물에 대한 권리관계를 확인, 설명할 의무가 있다고 하면서, 특히, 이 건 건물과 같이 임대차계약체결 당시 피담보채무가 고액인 근저당권이 설정된 경우에는 경매개시결정기입등기가 되거나 가압류 등이 경료되면 임차인으로서는 보증금을 회수하는 등 계약목적을 달성하기가 불가능하게 될 수도 있으므로, 임대차계약체결당시는 물론 그 이후 丙이 잔금지급채무의 이행을 완료할 때까지 건물소유자 乙을 만나 실제로 부담하고 있는 피담보채무액, 저당권의 실현가능성 등을 면밀히 검토하는 한편, 등기부를 발급받는 등의 방법으로 이미 설정되어 있던 근저당권 등 물적 부담의 변동상황 등 권리관계를 계속 정확히 파악하여 丙에게 알려줄 의무가 있다고 판단하면서, 이를 게을리 한 甲의 손해배상책임을 인정.

     ▶ 서울지방법원 서부지원 2001. 5. 18. 선고 2000가합10796호 손해배상              사안>   중개업자 甲은, 빌라 소유자 乙과 임차인 丙간의 임대차계약을 중개하면서 등기부를 확인하고 아무런 담보물권이 설정되어 있지 않음을 설명하여 주었음. 이후, 丙은 甲의 입회하에 중도금 및 잔금을 각 지급하였음. 그런데, 乙은 丙으로부터 잔금을 지급받기 전에 근저당권을 설정하였고, 이로 인하여 결국 위 빌라는 경매가 되었음. 丙은 경매과정에서 보증금 중 일부만 배당을 받게되어 甲을 상대로 손해배상을 청구함.     

         판단 >    법원은, 중개업자는 적어도 잔금지급 기일 전까지 위 빌라에 발생한 권리관계를 빠짐없이 확인하여 중개의뢰인에게 고지할 의무가 있다고 하면서, 이러한 주의의무를 해태한 甲에게 손해배상 책임을 인정함. 

    ▶ 서울고등법원 2000. 7. 21.선고 2000나 4557호 손해배상 판결
       사안 >  중개업자 甲은, 아파트소유자 乙과 임차인 丙간의 임대차계약을 중개하면서(1차계약) 위 아파트에 경료된 가압류는 丙이 중개업자 甲의 입회하에 乙에게 잔금을 지급하기 전에 말소하기로 약정됨.   그후  잔금지급일날 甲은, 계약서분실을 이유로 임차인 丙으로부터 계약서 재작성을 요청받게 되었는데, 다시 계약서를 작성하면서 ‘가압류는 말소되었다’는 임대인 乙의 말을 그대로 전달하였으나, 1차계약 이후 잔급지급 전에 새로 설정된 근저당권에 대해서는 설명해주지 못했음. 이후, 이 건 아파트는 1차계약 후 새로이 설정된 근저당권에 기하여 경매가 되었는데, 丙이 배당을 전혀 받지 못하자, 중개업자 甲을 상대로 손해배상을 청구함.    

      판단 >    법원은, ①임대차의 경우, 중개업자는 단순히 계약의 체결만을 알선하는 것이 아니라, 계약체결 후 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자를 받는 것 등에 관여하여 그것이 마무리된 이후 중개의뢰인으로부터 중개수수료를 받는 것이 보통이고(이 사건에서도 甲은, 丙이 잔급을 지급한 후에 수수료를 받았고, 확정일자도 甲이 대신 받아주었음), ② 잔금은 甲의 입회하에 중개사무소에서 지급하기로 하였고, ③ 甲은 계약서를 재작성하면서 1차계약과 달리 제한물권 등에 관하여 달리 기재를 하게 되었으므로, 이 건 아파트의 권리관계에 대하여 다시 확인하여 丙에게 설명하거나 적어도 丙에게 권리관계에 대하여 새로이 확인한 후 잔금을 지급하라고 주의를 환기시켜야 할 의무가 있다고 하면서, 이를 게을리 한 甲의 손해배상책임을 인정.

    ▶ 서울지방법원 2003. 3. 27. 선고 2002나 27858호 손해배상(기) 판결
       사안 >    중개업자 甲은, 주택소유자 乙과 임차인 丙간의 임대차계약 중개과정에서 등기부상 기재된 근저당권 등 권리관계에 대하여 丙에게 정확하게 설명하여 주었으나, 계약체결 이후 잔금지급하기 전에 위 주택에 대하여 개시된 강제경매결정에 대해서는 설명하지 못했음. 이 때문에 보증금을 손해 본 丙이 甲을 상대로 손해배상을 청구함.

       판단 >   법원은, 중개업자 甲에 대하여 계약체결 이후에 경료된 강제경매기입등기 사실을 등기부를 통하여 확인하지 못한 것은 잘못이라고 판단하면서 甲의 손해배상책임을 인정(계약체결 후 잔금지급 사이의 권리변동에 대해서 중개업자의 확인․설명의무가 있다는 전제로 판단).

    ▶ 대구지방법원2001. 4. 19. 선고 99가단 63838호 손해배상(기) 판결
       사안 >     중개업자 甲은, 아파트 소유자 乙과 임차인 丙간의 임대차계약을 중개하였는데 중도금과 잔금은 자신(甲)의 입회하에 각 지급하기로 약정하였음. 한편, 乙은 중도금 지급일 이후 잔금지급일 전 사이에 위 아파트에 근저당권을 설정하였는데, 甲은 丙이 乙에게 잔금을 지급할때 위 근저당권에 대하여 별도로 확인하지는 않았음.   이후, 위 아파트에 설정된 근저당권으로 인하여 경매가 되면서 丙이 이 근저당권으로 손해를 보게되자 甲을 상대로 손해배상소송이 제기됨    

       판단 >     법원은, 중개업자의 중개에 의하여 주택을 임대차하는 경우 중개업자는 단순히 계약의 체결만을 알선하는 것이 아니라 계약체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 계약서의 확정일자 수인 등과 같은 계약내용의 실현에도 적극적으로 관여하여 그것이 마무리 된 후에야 의뢰인으로부터 수수료를 지급받는 것이 보통이고, 더구나, 이 사건에서 甲은 자신의 입회하에 丙이 잔금을 지급하기로 약정하였으므로 甲은 잔금지급시 다시 한번 위 아파트의 권리관계를 확인하거나, 丙으로 하여금 이를 확인한 후 잔금을 지급하라고 주의를 환기시켜야 할 의무가 있다고 하면서 甲의 손해배상 책임을 인정.    
 
    ▶ 서울중앙지방법원 2004. 12. 31. 선고  2004가단 227835호 손해배상판결
       사안>   중개업자 甲은, 주택소유자 乙이 외국에 있어서 乙을 대리한 기존임차인과 새로운 임차인 丙간의 임대차계약(1차계약)을 중개하면서, 특약사항으로 乙이 입국하면 1차계약을 확인하고, 중개대상물은 현재 상태(등기부)를 기준으로 한다고 기재하였음. 며칠후, 乙이 외국에서 입국을 하게되어 乙과 丙은 甲의 중개로 다시 임대차계약(2차계약)을 체결하게 되었는데, 甲은 1차계약 당시 작성한 것과 마찬가지로 등기부상 압류, 근저당권이 설정되어 있다는 내용과 동일하게 중개대상물확인설명서를 작성, 교부하여 주었고, 丙은 2차계약에 따라 확정일자까지 받음.  그러나, 丙이 1차계약 후 2차계약을 하기전에 위 주택에는 경매개시결정기입등기가 되어 있었고, 결국 丙은 경매절차에서 전혀 배당을 받지 못함.
   이에, 丙은 甲의 과실로 손해를 입었다고 하면서 공제사업자인 중개업협회를 상대로 손해배상을 청구하였고, 중개업협회는 ‘ 甲의 중개행위는 1차계약으로 인하여 종료되었고, 甲이 丙에게 1차계약 당시 주택에 관한 등기부 상태대로 확인, 설명하여 주었기 때문에 손해배상책임이 없다’고 항변함.      

       판단 >     법원은, 甲의 중개행위를 판단하면서 ①1차계약시 특약으로 乙이 외국에서 돌아오면 1차계약을 확인받기로 한 점, ②乙이 직접 체결한 2차계약과 1차계약은 차이를 보이고 있고, 2차계약 당시 1차계약서와는 별도로 계약서가 다시 작성된 점, ③乙이 1차계약을 추인하였다고 볼 수 없고, 추인하였다고 보더라도 1차계약은 합의해제한 것으로 보아야 하는 점(따라서, 중개대상물에 관하여 현재 상태의 등기부로 확인한다는 1차계약의 특약은 2차계약에 적용되지 않는 점), ④2차계약시 새로운 중개대상물확인설명서가 작성되었고, ⑤丙은 2차계약시 1차계약서를 반환한 점 등을 이유로, 1차계약이 아닌 2차계약당시 중개행위가 이루어 졌다고 판단하면서, 결국 중개업자 甲으로서는 2차계약할 때 이미 위 주택에 경매가 되었다는 사실 등에 대하여 丙에게 확인, 설명하지 않은 책임이 있고, 따라서 甲이 가입한 공제사업자인 중개업협회는 손해배상책임이 있다고 판단. 

3. 대법원 2005다55008 판결

   이런 논란 끝에 2007.2.8. 선고된 대법원 2005다55008 판결을 통해 그동안 지속되어 오던 이론적인 논란에 종지부를 찍게 되었다. 위 판결은, “--구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제1항에 정한 “중개행위”에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다--“고 하여, 계약체결 이후에도 중개업자의 확인설명의무가 지속되는지 여부를 일률적으로 판단하지 않고, 구체적인 계약마다 개별적으로 판단해야하는 것으로 결론짓고 있다.

   판결전문>   ----   구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1호는 “중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”고 규정하고, 법 제19조 제1항은 “중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래 당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정하고 있는바, 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다 ( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결 등 참조). 따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다고 봄이 상당하다. 원심판결 이유에 의하면 원고(임차인)는 2000. 12. 5. 중개업자인 소외 1의 알선으로 소외 2(임대인)와 사이에 소외 2가 분양받은 부천시 소사구 심곡본동 697-8 조양그랜드맨션 (동 호수 생략)(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)를 보증금 6,500만 원에 임차하기로 하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하면서 당일 소외 2에게 계약금 650만원을  지급한 사실, 이 사건 임대차계약 체결 당시 이 사건 주택에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니하여 원고와 소외 2는 2000. 12. 16.까지 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하되 잔금 지급시까지 저당권, 전세권, 가등기 등 등기부상 하자가 발생하면 이 사건 임대차계약을 해제하고 소외 2가 원고에게 계약금의 두 배를 배상하기로 약정한 사실, 1차 중도금 지급기일인 2000. 12. 23. 원고가 등기부등본을 확인한 결과 그 전날인 같은 달 22.자로 이 사건 주택에 관하여 소외 2 명의의 소유권이전등기와 함께 소외 2를 채무자로 하는 채권최고액 5,960만 원의 주식회사 한국주택은행(이하 ‘주택은행’이라 한다) 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)가 경료된 것을 발견하고 소외 2와 소외 1에게 계약을 이행할 수 없다고 하자, 소외 2는 주택은행으로부터 분양 잔대금 4,500만 원을 대출받기 위해 이 사건 근저당권설정등기를 경료하게 된 것이라고 설명하면서 2차 중도금과 잔금 합계 4,450만 원으로 대출금채무를 변제하고 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 주겠다고 약속하였고, 소외 1도 이 사건 임대차계약서에 “본 계약으로 손해가 발생하면 본 부동산에서 책임진다.”는 문구(이하 ‘이 사건 특약문구’라 한다)를 기재해 주면서 계약의 이행을 독려한 사실, 이에 원고는 소외 2에게 1차 중도금을 지급하고 이어 2차 중도금과 잔금도 지급한 사실, 소외 2는 원고로부터 받은 2차 중도금 및 잔금으로 주택은행에 대한 대출금채무 중 일부를 변제한 뒤 2001. 1. 19. 그 채무 잔액을 변제하였으나 바로 다음날 이 사건 근저당권설정등기를 이용하여 주택은행으로부터 신규로 4,500만 원을 대출받아 잠적한 사실, 그 후 주택은행을 흡수합병한 주식회사 국민은행이 이 사건 근저당권설정등기에 기하여 임의경매를 신청하여 인천지방법원 부천지원 2002타경 (번호 생략)호로 임의경매절차가 개시되었는데, 원고는 임차인으로서 배당요구를 하여 2003. 4. 28. 제3순위로 16,593,139원을 배당받은 사실, 원고는 소외 1을 상대로 인천지방법원 부천지원 2002가단 (번호 생략)호로 손해배상소송을 제기하였는데, 위 법원은 2003. 10. 10. 소외 1에게 주의의무 위반의 잘못이 있음을 인정하여 원고에게 임차보증금 잔액 48,406,861원(= 65,000,000원 - 16,593,139원) 상당의 손해배상을 명하는 판결을 선고하였고 위 판결은 그 무렵 확정된 사실, 피고는 법 제35조의2의 규정에 의하여 법 제19조 제1항 소정의 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위한 공제사업을 행하는 사업자인데, 이 사건 임대차계약 체결 당시 소외 1은 공제금액을 1억 원으로 하는 공제에 가입된 상태였던 사실 등이 인정된다는 것이다.

그런데 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 주택에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니하여 원고와 소외 2가 1차 중도금 지급기일 전인 2000. 12. 16.까지 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하되 잔금 지급시까지 저당권, 전세권, 가등기 등 등기부상 하자가 발생하면 이 사건 임대차계약을 해제하고 소외 2가 원고에게 계약금의 두 배를 배상하기로 약정하였다면, 이 사건 임대차계약 체결 이후에도 임차인의 중도금, 잔금 지급의무와 임대인의 임차목적물에 대한 소유권이전등기 경료의무, 잔금 지급시까지 등기부상 하자가 발생하지 않도록 할 의무 등이 맞물려 존재하고 위와 같은 의무이행이 제대로 되지 않을 경우 중개업자가 알선한 이 사건 임대차계약의 유지 여부가 달라질 수 있어 중개업자의 관여는 이 사건 임대차계약 체결과 동시에 종료하는 것이 아니라 잔금 지급시까지 계속 예정되어 있었던 것으로 보이는데, 중개업자인 소외 1은 1차 중도금 지급기일 전에 이 사건 주택의 등기부를 통해 권리관계를 확인하지 않았을 뿐 아니라(다만, 이 부분은 원고 스스로 확인하였으므로 실제로 문제가 되지는 아니하였다.) 이 사건 근저당권설정등기가 경료되어 있다는 말을 원고로부터 들었음에도 위 등기로 인하여 원고가 피해를 입을 수도 있음을 설명하고 계약 유지 여부에 관한 원고의 올바른 판단을 도모하지 아니하고 손해가 발생하면 자신이 책임을 지겠다는 취지의 이 사건 특약문구를 작성하여 줌으로써 자신이 지배하지 못하는 상황에 대한 특별한 대책 없이 계약이행을 적극 권유하여 원고로 하여금 중도금과 잔금을 지급하게 한 결과 원고에게 일부 보증금을 회수하지 못하는 손해를 입혔으므로, 이 사건 특약문구의 작성을 비롯하여 이 사건 임대차계약 체결 이후 과정에 있어서의 소외 1의 행위는 법 제19조 제1항의 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 봄이 상당하다.
그럼에도 불구하고, 원심은 소외 1의 알선으로 원고와 소외 2 사이에 이 사건 임대차계약이 체결된 이상 소외 1의 중개행위는 종료하였다고 단정한 나머지 이 사건 특약문구의 작성은 소외 1의 독자적인 손해담보약정에 불과하고 그 외에 달리 소외 1이 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 거래당사자인 원고에게 재산상의 손해를 발생하게 하였음을 인정하기 어렵다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 중개행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

4. 그후 선고된 하급심 판결
  
   서울고등법원 2008. 6. 18. 선고 2006나81907호 판결 (2008. 10.현재 상고심 진행 중)

   ▶ 사안의 개요
      중개업자 甲은, 서울 관악구 봉천동에 소재하는 乙 소유의 주거용 오피스텔을 丙에게 임대차하는 계약체결을 중개하게 되었는데, 임대차계약체결 당시 이 오피스텔은 아직 준공검사가 이루어지지 못해 건축물대장이나 부동산등기부등본이 존재하지 않은 상태였다. 임대차계약 당시 현관문에 표시된 호실번호나 열쇠번호 등이 지상 3층까지의 호실에 대하여는 그 번호를 제 201호, 제301호 등으로 표시하여 호실번호의 100단위 숫자가 당해 호실의 층수와 부합되게 표시되어 있으나, 지상 4층 이상의 호실에 대하여는 지상 4층 소재 호실은 제 501호 등, 지상 5층 소재 호실은 제601호 등, 지상 6층 소재 호실은 제701호 등으로 표시되어 그 호실번호의 100단위 숫자가 당해 호실이 위치한 층수와 일치하지 아니한 상태였다. 그 때문에, 이 건 임대차계약 목적물은 5층에 위치해 있었음에도 불구하고 현관문에는 609호로 표시되어있었다.

이에 중개업자 甲은 임대차계약서를 작성하면서 이러한 점을 의식하여 “제5층 제609호”로 임대차목적물 표시를 하였다. 또한, 계약서 특약사항란에는  “1. 현시설물 상태에서 임대함. 5. 임대인, 임차인은 이 방의 토지등기부등본상의 근저당권설정(채권최고액 845,000,000원)이 있음을 확인한 후 계약을 체결하며 해당 등기부등본을 교부함. 6. 임대인은 차후 오피스텔의 각 호수별 개별등기시 반드시 이 방의 집합건물등기부등본상의 근저당권을 말소하도록 한다.”하고 기재하였다. 하지만, 구 부동산중개업법상 중개대상물확인․설명서를 교부하지는 않았다.

그후 丙은 잔금을 지급하고 임대차목적물에 이사하고, 그 무렵 609호로 전입신고하고 확정일자를 받았다. 그런데, 나중에 알게 된 바에 의하면, 이 오피스텔은 이 건 임대차계약체결 이후 잔금지급하기 사이에 준공검사가 되어 건축물대장과 등기부등본이 만들어진 상태였는데, 乙 소유의 이 건 임대차목적물은 공부상 609호가 아닌 509호 표시되었다. 

이런 사실을 뒤늦게 알게 된 丙은 부랴부랴 전입신고를 609호에서 509호로 변경했지만, 이미 잔금지급한 직후에 이 건 임대차목적물을 담보로 근저당권이 설정되었고, 결국 이 근저당 때문에 경매가 들어가 丙이 임대차보증금을 손해보게 되자, 중개업자 甲을 상대로 손해배상을 청구하는 소가 제기되었다. 

▶ 법원의 판단
이 사건에 대해 서울고등법원은 “---- 이 사건 임대차계약은 다세대주택의 일부 호실의 임대차에 관한 계약으로서 임차인의 경우 주택임대차보호법상 대항력과 우선변제권을 확보하려면 그 호수의 기재를 명확히 하여 주민등록 전입신고를 필하여야 할 필요성이 있는 점, 이 사건 임대차계약 당시에 이 사건 오피스텔에 관한 집합건축물대장과 등기부등본이 조제되어 있지 아니하였는데, 향후 이 사건 임차건물에 관한 등기시 토지에 관한 근저당권등기를 말소하기로 약정하였던 점, 임대차보증금 잔금 지급시 甲의 중개보조인이 직접 입회하였고, 주민등록 전입신고 과정에도 조언하였을 뿐 아니라, 잔금을 지급하고 입주하면서 중개수수료가 지급된 점 등 제반 사정을 종합하여 보면 중개업자의 관여는 이 사건 임대차계약의 체결과 동시에 종료하는 것이 아니라 잔금 지급시까지 계속 예정되어 있었던 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다.  그런데도 중개업자인 甲은 ① 임대차계약을 중개함에 있어 계약 체결 당시 중개대상물에 대한 상태 및 입지는 물론 권리관계 내지 거래이용제한사항 등을 확인하여 이를 중개의뢰인에게 명확히 설명하여야 하고, 중개대상물건확인․설명서를 교부하여야 함에도 위 확인․설명서를 교부하지 아니하였을 뿐 아니라, ② 잔금 수수 당시에는 이미 조제되어 있는 집합건축물대장 등을 임차인인 丙에게 교부하지 아니한 채, 그 임차목적물의 호수를 확인하여 설명하지 아니한 잘못이 있고, 그로 인하여 임차인 丙이 임차보증금에 관하여 대항력과 우선변제권을 확보하지 못하여 이를 회수하지 못하는 손해를 입었다고 할 것이므로, 중개업자 甲은 丙에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다---”고 판단하였다(참고로, 이 사건 1심 재판에서는 계약체결 이후의 중개업자 책임 부분이 쟁점이 되지 못해, 중개업자에 대한 丙의 배상청구가 기각되었다).

5. 앞으로의 대응자세 
   결국 앞으로, 거래계약 체결 이후 중개업자가 확인설명의무를 계속 부담하는지 여부를 판단함에 있어서는, “ 중개업자가 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때”라는 다소 추상적인 개념을 구체적으로 규명하는 방향으로 이루어질 수 밖에 없다는 점에서, 중개업자와 거래당사자 모두 유의할 필요가 있다. -이상-


※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지 www.lawtis.com에서 참고하세요