판례공보 2011.1.1.

[운영자]

Korean Supreme Court Reports

법 원 도 서 관 2011년 1월 1일 제361호

민 사

1

2010. 11. 25. 선고 2007다10627 판결 〔손해배상(기)〕1

[1] 금융기관 직원이 내규를 위반하여 대출을 해 준 후 그 채권이 변제되지 않자 금융기관이 이를 경쟁입찰 등의 방법으로 매각하는 경우, 내규 위반 대출로 인한 금융기관의 손해액(=매각대가에 의하여 회수되지 아니한 대출금채권액) 및 대출금채권 매수인이 그 채권을 행사하는 등으로 회수한 금액이 매각대금을 상당히 초과하거나 매각대가 산정의 적정성이 문제되는 등의 사정이 있는 경우, 이를 위 직원의 손해배상책임을 제한하는 참작사유로 삼을 수 있는지 여부(적극)

[2] 은행 지점장이 내규를 위반하여 대출해 준 미회수채권을 은행이 다른 미회수채권들과 함께 공개입찰 방식으로 일괄하여 매각하면서 입찰참가자들에게 ‘개별채권에 대한 책정가액’을 입찰시 기재하도록 한 사안에서, 위와 같은 방식의 매각에서는 각 채권에 대한 책정가액을 그 채권의 매각대가라고 보아도 무방하므로, 위 내규 위반 대출로 은행이 입은 손해는 잔존채권액에서 그 대출채권에 대한 책정가액을 공제한 잔액이라고 한 사례

[1] 금융기관의 직원이 여신업무 내규를 위반하여 대출을 해 준 후 그 채권이 변제기에 변제되지 아니하자 금융기관이 그 채권을 신속하게 회수하기 위하여 이를 경쟁입찰 등의 방법으로 매각하는 경우, 금융기관이 선택한 채권의 매각방법 및 시기가 금융기관에게는 별다른 이익이 되지 아니하면서 직원을 해할 뿐이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 내규 위반 대출로 인한 금융기관의 손해는 그 매각대가에 의하여 회수되지 아니하는 대출금채권액으로 확정된다. 다만 만일 대출금채권의 매수인이 대출금채권을 행사하거나 담보권을 실행하여 회수한 금액이 대출금채권의 매각대금을 상당히 초과하거나 또는 당해 채권을 다른 채권과 일괄하여 매각하는 방법을 취함에 따라 그 매각대가 산정의 적정성이 문제될 수 있는 등의 사정이 보인다면 직원의 손해배상책임을 제한하는 참작사유로 삼을 수 있다.

[2] 은행 지점장이 내규를 위반하여 대출해 준 미회수채권을 은행이 다른 미회수채권들과 함께 공개입찰의 방식으로 일괄하여 매각하면서 입찰참가자들에게 매각대상 채권 중 양도가 되지 아니하는 등의 사유로 매각에서 제외되는 채권이 있는 경우 전체 매각대금에서 제외되는 채권의 가액을 공제하기 위하여 ‘개별채권에 대한 책정가액’을 입찰시 기재하도록 한 사안에서, 그 책정가액은 계약 마감일에 어떤 이유에서든지 계약에서 제외되는 채권이 생길 경우 그 채권에 대한 책정가액을 공제한 가격을 나머지 채권의 매각대금으로 결정하기 위하여 정하는 것이므로, 채권을 개별적으로 매각한 경우의 매각가격과 실질적으로 동일한 기능을 한다고 볼 수 있을 정도로 매수인과 매도인에게 중요한 의미를 지니는 것이어서 위와 같은 방식의 매각에서는 각 채권에 대한 책정가액을 그 채권의 매각대가라고 보아도 무방하고, 따라서 위 내규 위반 대출로 인하여 은행이 입은 손해는 잔존채권액에서 그 대출채권에 대한 책정가액을 공제한 잔액이라고 한 사례.

2

2010. 11. 25. 선고 2007다74560 판결 〔손해배상(기)〕4

[1] 선서 또는 촉탁 감정인이 제출한 항공기소음에 관한 감정결과의 증명력

[2] 소음 등을 포함한 공해 등의 위험지역으로 이주하여 거주하는 것이 피해자가 위험의 존재를 인식하고 그로 인한 피해를 용인하면서 접근한 것이라고 볼 수 있는 경우 가해자의 면책이 인정되는지 여부(원칙적 적극) 및 위와 같이 접근한 것이라고 볼 수 없는 경우 이를 손해배상액 감액사유로 고려하여야 하는지 여부(적극)

[3] 국가배상법 제5조 제1항에 정한 ‘영조물 설치 또는 관리의 하자’의 의미 및 영조물의 이용으로 인한 피해의 수인한도 결정 방법

[4] 대구비행장 주변 지역의 소음 피해가 소음도 85WECPNL 이상인 경우 사회생활상 통상의 수인한도를 넘어 위법하다고 본 원심의 판단이 정당하다고 한 사례

[1] 항공기소음의 측정은 전문적인 학식이나 경험이 있는 자의 감정에 의할 수밖에 없고, 또한 항공기소음은 그 영향 범위가 넓고 지속적이기 때문에 실측만으로 이를 평가하는 것은 사실상 어려우므로, 감정대상 지역 중 대표적인 지점을 선정하여 일정 기간 항공기소음을 실측한 값과 공인된 프로그램에 의하여 예측한 소음 값을 비교하여 그 예측 값이 일정한 오차의 허용 범위 내에 들면 그 지역의 신빙성 있는 항공기소음도로 인정하는 것이 일반적이다. 따라서 법정의 절차에 따라 선서하였거나 법원의 촉탁에 의한 감정인이 전문적인 학식과 경험을 바탕으로 위와 같은 과정을 거쳐 제출한 감정결과는 그 소음 실측이나 예측 과정에서 상당히 중한 오류가 있었다거나 상대방이 그 신빙성을 탄핵할 만한 객관적인 자료를 제출하지 않는다면 실측 과정 등에서 있을 수 있는 사소한 오류의 가능성을 지적하는 것만으로 이를 쉽게 배척할 수는 없다.

[2] 소음 등을 포함한 공해 등의 위험지역으로 이주하여 들어가서 거주하는 경우와 같이 위험의 존재를 인식하면서 그로 인한 피해를 용인하며 접근한 것으로 볼 수 있는 경우에, 그 피해가 직접 생명이나 신체에 관련된 것이 아니라 정신적 고통이나 생활방해의 정도에 그치고 그 침해행위에 고도의 공공성이 인정되는 때에는, 위험에 접근한 후 실제로 입은 피해 정도가 위험에 접근할 당시에 인식하고 있었던 위험의 정도를 초과하는 것이거나 위험에 접근한 후에 그 위험이 특별히 증대하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 가해자의 면책을 인정하여야 하는 경우도 있다. 특히 소음 등의 공해로 인한 법적 쟁송이 제기되거나 그 피해에 대한 보상이 실시되는 등 피해지역임이 구체적으로 드러나고 또한 이러한 사실이 그 지역에 널리 알려진 이후에 이주하여 오는 경우에는 위와 같은 위험에의 접근에 따른 가해자의 면책 여부를 보다 적극적으로 인정할 여지가 있다. 다만 일반인이 공해 등의 위험지역으로 이주하여 거주하는 경우라고 하더라도 위험에 접근할 당시에 그러한 위험이 존재하는 사실을 정확하게 알 수 없는 경우가 많고, 그 밖에 위험에 접근하게 된 경위와 동기 등의 여러 가지 사정을 종합하여 그와 같은 위험의 존재를 인식하면서도 위험으로 인한 피해를 용인하면서 접근하였다고 볼 수 없는 경우에는 손해배상액의 산정에 있어 형평의 원칙상 과실상계에 준하여 감액사유로 고려하여야 한다.

[3] 국가배상법 제5조 제1항에 정하여진 ‘영조물의 설치 또는 관리의 하자’라 함은 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하고, 여기서 안전성을 갖추지 못한 상태, 즉 타인에게 위해를 끼칠 위험성이 있는 상태라 함은 당해 영조물을 구성하는 물적 시설 그 자체에 있는 물리적․외형적 흠결이나 불비로 인하여 그 이용자에게 위해를 끼칠 위험성이 있는 경우뿐만 아니라, 그 영조물이 공공의 목적에 이용됨에 있어 그 이용 상태 및 정도가 일정한 한도를 초과하여 제3자에게 사회통념상 수인할 것이 기대되는 한도를 넘는 피해를 입히는 경우까지 포함된다고 보아야 한다. 그리고 수인한도의 기준을 결정함에 있어서는 일반적으로 침해되는 권리나 이익의 성질과 침해의 정도뿐만 아니라 침해행위가 갖는 공공성의 내용과 정도, 그 지역 환경의 특수성, 공법적인 규제에 의하여 확보하려는 환경기준, 침해를 방지 또는 경감시키거나 손해를 회피할 방안의 유무 및 그 난이 정도 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 개별적으로 결정하여야 한다.

[4] 대구비행장 주변 지역의 항공기소음으로 인한 피해의 내용 및 정도, 그 비행장 및 군용항공기의 운항이 가지는 공공성과 아울러 그 비행장이 개설 당시와 달리 점차 주거지 및 도시화되어 인구가 밀집되는 등으로 비도시지역에 위치한 국내의 다른 비행장과 확연히 구별되는 지역적, 환경적 특성을 갖는 점 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 대구비행장 주변 지역의 소음 피해가 소음도 85WECPNL 이상인 경우 사회생활상 통상의 수인한도를 넘어 위법하다고 본 원심의 판단이 정당하다고 한 사례.

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2010. 11. 25. 선고 2008다67828 판결 〔손해배상(기)〕8

[1] 구 식품위생법 제7조, 제9조, 제10조, 제16조의 규정이 식품으로 인한 국민의 생명․신체에 대한 위험을 예방하기 위한 조치를 취할 수 있는 합리적 재량권한을 식품의약품안전청장 등에게 부여한 것인지 여부(적극) 및 식품의약품안전청장 등이 그 권한을 행사하지 아니한 것이 직무상 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 되는지 여부(한정 적극)

[2] 어린이가 미니컵 젤리를 섭취하던 중 미니컵 젤리가 목에 걸려 질식사한 두 건의 사고가 연달아 발생한 뒤 약 8개월 20일 이후 다시 어린이가 미니컵 젤리를 먹다가 질식사한 사안에서, 식품의약품안전청장 등이 미니컵 젤리의 유통을 금지하거나 물성실험 등을 통하여 미니컵 젤리의 위험성을 확인하고 기존의 규제조치보다 강화된 미니컵 젤리의 기준 및 규격 등을 마련하지 아니하였다고 하더라도, 그러한 규제권한을 행사하지 아니한 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없다고 볼 수 있는 정도에 이른 것이라고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 구 식품위생법(2005. 1. 27. 법률 제7374호로 개정되기 전의 것) 제7조, 제9조, 제10조, 제16조의 내용과 형식에 비추어 보면, 위 각 규정들은 식품의 위해성을 평가하고, 식품산업 종사자들의 재산권이나 식품산업의 자율적 시장질서를 부당하게 해치지 않는 범위 내에서 적정한 식품의 규격과 기준을 설정하고 그러한 규격과 기준을 실행하기 위한 검사조치를 실시하는 등 식품으로 인한 국민의 생명․신체에 대한 위험을 예방하기 위한 조치를 취할 수 있는 합리적 재량권한을 식품의약품안전청장 및 관련 공무원에게 부여한 것이라고 봄이 상당하다. 위와 같이 구 식품위생법의 규정이 식품의약품안전청장 등에게 합리적인 재량에 따른 직무수행 권한을 부여한 것으로 해석되는 이상, 식품의약품안전청장 등에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 상황 아래에서 식품의약품안전청장 등이 그 권한을 행사하지 아니한 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에 한하여 직무상 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다.

[2] 어린이가 미니컵 젤리를 섭취하던 중 미니컵 젤리가 목에 걸려 질식사한 두 건의 사고가 연달아 발생한 뒤 약 8개월 20일 이후 다시 어린이가 미니컵 젤리를 먹다가 질식사한 사안에서, 당시의 미니컵 젤리에 대한 국제적 규제수준과 식품의약품안전청장 등의 기존의 규제조치의 수준, 이전에 발생한 두 건의 질식사고의 경위와 미니컵 젤리로 인한 사고의 빈도, 구 식품위생법(2005. 1. 27. 법률 제7374호로 개정되기 전의 것)이 식품에 대한 규제조치를 식품의약품안전청장 등의 합리적 재량에 맡기고 있는 취지 등에 비추어, 식품의약품안전청장 등이 미니컵 젤리의 유통을 금지하거나 물성실험 등을 통하여 미니컵 젤리의 위험성을 확인하고 기존의 규제조치보다 강화된 미니컵 젤리의 기준 및 규격 등을 마련하지 아니하였다고 하더라도, 그러한 규제권한을 행사하지 아니한 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없다고 볼 수 있는 정도에 이른 것이라고 보기 어렵다고 한 사례.

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2010. 11. 25. 선고 2010다45777 판결 〔재해공제금〕13

[1] 보험약관의 해석에 있어 객관적․획일적 해석의 원칙

[2] 공제계약의 피공제자가 자살을 시도하다가 그로 인한 후유증으로 1급의 신체장해 상태가 된 사안에서, 재해 외의 원인으로 인한 공제사고에 대한 공제사업자의 면책제한사유를 확장 해석하여 재해로 인한 장해연금의 지급의무를 인정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 보험약관은 신의성실의 원칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개의 계약당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적․획일적으로 해석하여야 한다.

[2] 공제계약의 피공제자가 자살을 시도하다가 그로 인한 후유증으로 1급의 신체장해 상태가 된 사안에서, 공제약관에서 재해로 인한 사망 또는 1급장해의 경우에는 유족위로금(사망) 또는 장해연금(1급장해)을 지급하고, 재해 외의 원인으로 인한 사망 또는 1급장해의 경우에는 유족위로금을 공제금으로 지급하도록 규정하고 있고, 위 공제약관의 재해분류표에 의하면 고의적인 자살이나 자해로 인한 사망 또는 1급장해의 경우는 원칙적으로 재해 외의 원인으로 인한 공제사고에 해당하여 유족위로금의 지급사유가 될 수 있을 뿐이며, 다만 위 공제약관의 면책조항에서 고의적인 자살이나 자해로 인한 사망 또는 1급장해의 경우를 공제사고에서 제외하는 한편, 그러한 자살이나 자해로 인한 사망 또는 1급장해가 계약의 책임개시일로부터 1년이 경과한 후 발생한 때에는 다시 그 면책을 제한하고 있으나, 그 면책제한조항은 자살 또는 자해가 계약의 책임개시일로부터 상당기간이 경과한 후 이루어진 경우에는 그 자살 또는 자해에 공제금을 취득하려는 부정한 동기나 목적이 있는지 여부를 판정하기 어렵다는 점을 고려하여 그 면책의 예외를 인정한 것으로서, 위 면책조항에 의하여 줄어든 ‘재해 외의 원인으로 인한 공제사고의 객관적 범위’를 다시 일부 확장시키는 규정이라고 해석될 뿐 ‘재해로 인한 공제사고의 객관적 범위’까지 확장하기 위하여 둔 규정이라고는 볼 수 없으므로, 위 면책조항 및 면책제한조항은 재해에 해당하지 아니하는 원인으로 사망하거나 1급장해가 발생한 때에는 재해를 원인으로 하는 장해연금이 아니라 유족위로금이 그 공제금으로 지급되어야 하는데, 계약의 책임개시일로부터 1년 이내에 피공제자가 자살 또는 자해를 하여 공제사고가 발생한 경우라면 공제사업자가 유족위로금 지급책임을 면하지만 그 후의 자살 또는 자해로 인한 경우라면 그 지급책임을 면하지 못한다는 취지로 해석함이 자연스럽고 합리적임에도 불구하고, 재해 외의 원인으로 인한 공제사고에 대한 공제사업자의 면책제한사유를 확장 해석하여 재해로 인한 장해연금의 지급의무를 인정한 원심판결을 파기한 사례.

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2010. 11. 25. 선고 2010다51406 판결 〔손해배상(의)〕17

[1] 불법행위 피해자가 관례적이며 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는 수술을 거부함으로써 손해가 확대된 경우, 그 손해 부분의 부담자(=피해자) 및 그러한 수술로 피해자의 후유증이 개선될 수 있는 경우, 가동능력 상실률의 결정 기준(=수술 시행 후 잔존 후유증)

[2] 요실금 테이프 수술을 받은 환자에게 수술 후 방광게실과 만성 방광염이 발생한 사안에서, 피해자의 만성 방광염은 방광게실로 인하여 생긴 것으로 보이고 그 방광게실은 제거수술로 개선될 가능성이 있다고 볼 여지가 충분하므로, 방광게실 제거수술로 피해자의 방광게실 등이 개선될 수 있는지, 수술 후 후유증이 남는지 여부 등을 심리․확정한 후 그에 근거하여 피해자의 노동능력상실률을 정하여야 한다고 한 사례

[3] 불법행위 피해자가 일반병실이 아닌 상급병실에 입원함으로써 추가로 부담하게 되는 입원료 상당의 손해가 불법행위와 상당인과관계가 있는 손해인지 여부(원칙적 소극)

[4] 불법행위 피해자가 지출한 한방치료비 등이 불법행위와 상당인과관계가 있는지 여부의 판단 방법

[1] 불법행위 피해자는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적 의무가 있으므로, 피해자는 관례적이고 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는 수술을 용인할 의무가 있다. 따라서 그와 같은 수술을 거부함으로써 손해가 확대된 경우 그 손해 부분은 피해자가 부담하여야 하고, 그러한 수술로 피해자의 후유증이 개선될 수 있는 경우에 신체 손상으로 인한 일실이익 산정의 전제가 되는 가동능력 상실률은 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수술을 시행한 후에도 여전히 남을 후유증을 기준으로 하여 정하여져야 한다.

[2] 요실금 테이프 수술을 받은 환자에게 수술 후 방광게실과 만성 방광염이 발생한 사안에서, 피해자의 만성 방광염은 방광게실로 인하여 생긴 것으로 보이고 그 방광게실은 치료가 종결된 것이 아니라 방광게실 제거수술을 하면 개선될 가능성이 있다고 볼 여지가 충분하므로, 방광게실 제거수술을 시행하면 피해자의 방광게실 등이 개선될 수 있는지, 수술 후에도 후유증이 남는지 여부 등을 심리․확정한 후 그에 근거하여 피해자의 노동능력상실률을 정하여야 한다고 한 사례.

[3] 불법행위 피해자가 일반병실에 입원하지 아니하고 상급병실에 입원하여 치료를 받음으로써 추가로 부담하게 되는 입원료 상당의 손해는, 당해 진료행위의 성질상 상급병실에 입원하여 진료를 받아야 하거나, 일반병실이 없어 부득이 상급병실을 사용할 수밖에 없었다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니한다면, 그 불법행위와 상당인과관계가 있는 손해라고 할 수 없다.

[4] 치료비는 불법행위와 상당인과관계가 있는 범위 내에서만 배상청구가 가능한 것이므로, 상당성 여부를 판단함에 있어서는 당해 치료행위의 필요성, 기간과 함께 그 진료행위에 대한 보수액의 상당성이 검토되어야 하며 그러기 위해서는 부상의 정도, 치료내용, 횟수, 의료사회 일반의 보편적인 치료비 수준(특히 건강보험수가) 등 여러 사정을 고려하여 비상식적인 고액 진료비나 저액 진료비의 가능성을 배제하여 합리적으로 그 범위를 정해야 하고, 이는 한방치료의 경우에도 마찬가지이다.

6

2010. 11. 25. 선고 2010다56685 판결 〔공사대금〕23

[1] 제작물공급계약의 법적 성질 및 그에 대한 적용 법률

[2] 甲 회사가 乙 회사와 체결한 승강기 제작 및 설치 공사계약이 대체가 어렵거나 불가능한 제작물의 공급을 목적으로 하는 계약으로서 도급의 성질을 갖고 있음에도, 위 계약을 매매계약과 도급계약이 혼합된 계약으로 보아, 승강기 매매에 상응하는 대금지급의무에 대하여는 乙 회사가 승강기의 소유권을 취득할 때까지 그 소멸시효기간이 진행되지 않는다고 한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[3] 민법 제163조 제3호에 정한 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’의 범위

[4] 공사대금채권이 시효로 소멸한 경우 도급인이 공사대금을 지급하지 않는다고 하여 약정해제사유가 성립한다고 할 수 없고, 도급인의 공사 협력의무는 계약에 따른 부수적 내지는 종된 채무로서 민법 제163조 제3호에 정한 ‘공사에 관한 채무’에 해당한다고 한 사례

[1] 당사자의 일방이 상대방의 주문에 따라 자기 소유의 재료를 사용하여 만든 물건을 공급하기로 하고 상대방이 대가를 지급하기로 약정하는 이른바 제작물공급계약은 그 제작의 측면에서는 도급의 성질이 있고 공급의 측면에서는 매매의 성질이 있어 대체로 매매와 도급의 성질을 함께 가지고 있으므로, 그 적용 법률은 계약에 의하여 제작 공급하여야 할 물건이 대체물인 경우에는 매매에 관한 규정이 적용되지만, 물건이 특정의 주문자의 수요를 만족시키기 위한 부대체물인 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠게 된다.

[2] 甲 회사가 乙 회사와 승강기 제작 및 설치 공사계약을 체결한 사안에서, 甲 회사가 위 계약에 따라 제작․설치하기로 한 승강기가 乙 회사가 신축하는 건물에 맞추어 일정한 사양으로 특정되어 있으므로, 그 계약은 대체가 어렵거나 불가능한 제작물의 공급을 목적으로 하는 계약으로서 도급의 성질을 갖고 있고, 그 계약의 내역상 승강기의 매매 대금과 설치 대금의 구분 없이 총 계약금액이 정해지고, 乙 회사의 승강기에 관한 소유권 취득과 관계없이 계약금 및 중도금의 지급시기가 정하여져 있으므로, 위 계약에 따른 대금 중 승강기 매매에 상응하는 대금만을 별도로 구분하여 乙 회사가 승강기의 소유권을 취득할 때까지 그 대금지급의무의 소멸시효기간이 진행되지 않는다고 할 수는 없음에도 불구하고, 위 계약이 순수한 도급계약이 아니라 매매계약과 도급계약이 혼합된 계약으로 보아, 승강기에 관한 소유권이 대금완불시까지 甲 회사에게 유보되어 있어 승강기 매매에 상응하는 대금지급의무에 대하여는 乙 회사가 승강기의 소유권을 취득할 때까지 그 소멸시효기간이 진행되지 않는다고 한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[3] 민법 제163조 제3호에서는 3년의 단기소멸시효의 적용 대상으로 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’을 규정하고 있는데, 여기서 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’이라 함은 공사채권뿐만 아니라 그 공사에 부수되는 채권도 포함한다.

[4] 공사대금채권이 시효로 소멸한 경우 도급인이 공사대금을 지급하지 않는다고 하여 약정해제사유가 성립한다고 할 수 없고, 그 계약상 도급인에게 수급인으로 하여금 공사를 이행할 수 있도록 협력하여야 할 의무가 인정된다고 하더라도 이러한 협력의무는 계약에 따른 부수적 내지는 종된 채무로서 민법 제163조 제3호에 정한 ‘공사에 관한 채무’에 해당하고, 주된 채무인 공사대금채무가 시효로 소멸하였다는 도급인의 주장에는 종된 채무인 위 공사 협력의무의 시효소멸 주장도 들어 있는 것으로 볼 수 있다고 한 사례.

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2010. 11. 25. 선고 2010다58957 판결 〔소유권이전등기〕27

[1] 일제하 토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 아니하였을 뿐만 아니라 소유권의 조사가 이루어져 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않았던 토지가 국유에 속하는지 여부(적극)

[2] 국유재산법상 국유재산에 대한 취득시효가 완성되기 위해서는 그 국유재산이 취득시효기간 동안 계속하여 시효취득의 대상이 될 수 있는 일반재산이어야 하는지 여부(적극) 및 행정재산이 기능을 상실하여 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 있으면 곧바로 취득시효의 대상이 되는 일반재산이 된다고 볼 것인지 여부(소극)

[3] 일제하 토지조사사업 당시 지적원도상 지목이 도로로 표시되어 있으나 지번이 부여되지 아니하였을 뿐만 아니라 소유권의 조사가 이루어져 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않았던 토지가 그 후 지번을 부여받고 국가 명의로 소유권보존등기가 되었다가 공용폐지된 사안에서, 그 토지는 임야조사사업 당시는 물론 그 후 공용폐지되기 전까지는 국유의 공공용재산으로서 시효취득의 대상이 되지 않는 행정재산이었다고 본 사례

[1] 일제하 토지조사사업 당시의 관계 법령에 의하면, 토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 아니하였을 뿐만 아니라 소유권의 조사가 이루어져 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않았던 토지는 당시의 현황에 따라 도로로 이용되고 있던 국유의 공공용재산이었다고 보아야 하고, 1945. 8. 9. 이전에 조선총독부 소관으로 있던 국유재산은 대한민국 정부수립과 동시에 국가 고유의 권원에 의하여 당연히 국유가 된다.

[2] 국유재산법 제7조 제2항은 “행정재산은 민법 제245조에도 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다”라고 규정하고 있으므로, 국유재산에 대한 취득시효가 완성되기 위해서는 그 국유재산이 취득시효기간 동안 계속하여 행정재산이 아닌 시효취득의 대상이 될 수 있는 일반재산이어야 한다. 또 행정재산이 기능을 상실하여 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 있다 하더라도 관계 법령에 의하여 용도폐지가 되지 아니한 이상 당연히 취득시효의 대상이 되는 일반재산이 되는 것은 아니고, 공용폐지의 의사표시는 묵시적인 방법으로도 가능하나 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 있다는 사정만으로는 묵시적인 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수도 없다.

[3] 일제하 토지조사사업 당시 지적원도상 지목이 도로로 표시되어 있으나 지번이 부여되지 아니하였을 뿐만 아니라 소유권의 조사가 이루어져 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않았던 토지가 그 후 지번을 부여받고 국가 명의로 소유권보존등기가 되었다가 공용폐지된 사안에서, 그 토지는 임야조사사업 당시는 물론 그 후 공용폐지되기 전까지는 국유의 공공용재산으로서 시효취득의 대상이 되지 않는 행정재산이었다고 본 사례.

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2010. 11. 25. 선고 2010다64877 판결 〔부당이득금〕30

채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복하는지 여부(적극)

채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다. 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다.

일반행정

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2010. 11. 25. 선고 2008두23177 판결 〔시정명령등취소〕32

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 시정명령으로 과거의 위반행위에 대한 중지가 아닌 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지를 명할 수 있는지 여부(적극)

[2] 공정거래위원회가 甲 제약회사에 대하여 甲이 주최하는 제품설명회 등에서의 비용 지원과 관련하여 구체적인 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반행위를 지적하지 않은 채 부당하게 고객을 유인하는 행위를 다시 해서는 안 된다는 시정명령을 한 사안에서, 공정거래위원회가 시정명령으로서 반복금지를 명할 수 있음에도, 이와 달리 본 원심판단에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에서 시정명령 제도를 둔 취지에 비추어 시정명령의 내용은 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수 있는 것으로 해석함이 상당하다.

[2] 공정거래위원회가 甲 제약회사에 대하여 甲이 주최하는 제품설명회 등에서의 비용 지원과 관련하여 구체적인 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반행위를 지적하지 않은 채 부당하게 고객을 유인하는 행위를 다시 해서는 안 된다는 시정명령을 한 사안에서, 제품설명회 등에서의 비용지원행위는 제약회사가 의약품의 판매를 위하여 거래처 병․의원을 상대로 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제3호에서 정한 부당한 고객유인행위를 하는 대표적인 수단인 점 등에 비추어, 그 행위는 비용지원을 통한 이익제공행위로서의 고객유인행위이므로 위 법 위반행위로 인정된 회식비 등의 지원 등과 동일한 유형의 행위로서 가까운 장래에 반복될 우려가 있다고 보아 공정거래위원회는 시정명령으로서 그 행위의 반복금지를 명할 수 있음에도, 이와 달리 본 원심판단에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

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2010. 11. 25. 선고 2009두9543 판결 〔시정명령처분등취소〕36

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제29조 제1항에서 정한 사업자의 최저재판매가격유지행위도 정당한 이유가 있는 경우 예외적으로 허용되는지 여부 및 ‘정당한 이유’가 있는지 여부의 판단 기준과 그에 관한 증명책임자(=사업자)

[2] 제약회사가 의약품의 판매를 촉진하기 위하여 병․의원, 약국 등에 물품․현금․상품권 등 지원, 골프 등 접대, 할증 지원, 세미나 등 행사경비 지원, 인력 지원, 시판 후 조사 등의 이익을 제공한 행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 부당한 고객유인행위에 해당한다고 한 사례

[3] 제약회사가 의약품의 판매를 증진하기 위하여 의료기관 등을 상대로 한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제3호의 부당한 고객유인행위에 대하여 과징금을 부과하는 경우, 과징금 산정의 기준이 되는 관련매출액의 범위

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제2조 제6호, 제29조 제1항 등 독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 입법 목적과 재판매가격유지행위를 금지하는 취지에 비추어 볼 때, 최저재판매가격유지행위가 당해 상표 내의 경쟁을 제한하는 것으로 보이는 경우라 할지라도, 시장의 구체적 상황에 따라 그 행위가 관련 상품시장에서의 상표 간 경쟁을 촉진하여 결과적으로 소비자후생을 증대하는 등 정당한 이유가 있는 경우에는 이를 예외적으로 허용하여야 할 필요가 있다. 그리고 그와 같은 정당한 이유가 있는지 여부는 관련시장에서 상표 간 경쟁이 활성화되어 있는지 여부, 그 행위로 인하여 유통업자들의 소비자에 대한 가격 이외의 서비스 경쟁이 촉진되는지 여부, 소비자의 상품 선택이 다양화되는지 여부, 신규사업자로 하여금 유통망을 원활히 확보함으로써 관련 상품시장에 쉽게 진입할 수 있도록 하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이며, 이에 관한 증명책임은 관련 규정의 취지상 사업자에게 있다고 보아야 한다.

[2] 제약회사가 의약품의 판매를 촉진하기 위하여 병․의원, 약국 등에 물품․현금․상품권 등 지원, 골프 등 접대, 할증 지원, 세미나 등 행사경비 지원, 인력 지원, 시판 후 조사 등의 이익을 제공한 행위가 한국제약협회에서 제정한 보험용 의약품의 거래에 관한 공정경쟁규약 제4조 제1항에서 예외적으로 허용하는 금품류 제공 행위에 해당하지 않고, 그 금액 또는 규모도 사회통념상 정상적인 상관행 또는 정당한 영업활동으로 인정될 수 있는 범위를 초과한 것으로 보아, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제3호에서 정한 부당한 고객유인행위에 해당한다고 한 사례.

[3] 제약회사가 의약품의 판매를 증진하기 위하여 의료기관 등에 제공한 물품․현금․상품권 등 지급, 골프 등 접대, 할증 지원, 세미나 등 행사경비 지원, 인력 지원, 시판 후 조사 등과 같은 유형의 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반행위에서는, 판촉계획 및 실제 이루어진 이익제공 행위의 대상․내용․액수․기간․지속성 및 관련성 등에 비추어 본사 차원에서 의약품별 판촉계획을 수립하여 전국적으로 시행한 것으로 볼 수 있는지 여부, 이익제공 행위의 구체적인 태양이 다르더라도 의약품 판매 증진을 위한 경제적 이익의 제공이라는 점에서 판촉계획의 실행행위 일부로 볼 수 있는지 여부, 이익제공을 위한 비용이 상품가격에 전가될 우려 및 정도, 판촉계획 및 이익제공 행위 적발의 난이도, 법 위반행위 당시의 거래관행 등을 종합적으로 고려하여, 구체적으로 확인된 이익제공 행위가 본사 차원에서 수립된 거래처 일반에 대한 판촉계획의 실행행위로서 이루어진 것으로 볼 수 있으면, 제약회사의 당해 의약품에 대한 거래처 전체의 매출액을 위반행위로 인하여 영향을 받는 관련상품의 매출액, 즉 관련매출액으로 봄이 상당하다.

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2010. 11. 25. 선고 2009두18639 판결 〔공매대금배분취소〕42

제3자에 대한 대항요건을 갖추지 못한 채권질권의 경우 그 채권을 국세징수법 제81조 제3호에서 규정한 ‘압류재산에 관계되는 질권에 의하여 담보된 채권’으로 볼 수 있는지 여부(소극)

국세징수법상 체납처분 절차의 하나로 행해지는 청산과 관련한 국세징수법 제80조 제1항, 제81조 제1항, 제3항 각 규정의 내용 및 형식, 체납처분 절차의 집행기관이 그 채권의 존부, 금액 및 효력을 쉽게 판단할 수 있는 담보권자에 대하여만 배분의무를 규정한 입법 취지를 비롯하여, 등기 또는 동산의 인도를 성립요건으로 하는 전세권, 저당권, 동산질권과 달리 지명채권에 관한 채권질권은 질권설정의 합의 이외에 민법 제349조가 정한 대항요건을 갖추어야만 제3채무자를 포함한 제3자에게 대항할 수 있는 점, 민법상 제3자에 대한 대항요건을 갖추지 못한 채권질권자는 제3자에 우선하여 변제받을 수 있는 권리를 가지지 못하는 결과 민사집행절차에서도 일반채권자와 마찬가지의 지위에 있을 뿐인 점, 만약 국세징수법상 공매절차에서 대항요건을 갖추지 못한 채권질권자에 대하여도 우선하여 배분받을 권리를 인정한다면, 이는 형평에 반하고 국세징수법 규정의 취지에도 맞지 아니할 뿐만 아니라 체납자가 가공의 질권설정 등 탈법적 수단으로 다른 일반채권자를 해할 위험이 있는 점 등을 종합하면, 제3자에 대한 대항요건을 갖추지 못한 채권질권의 경우에는 그 채권을 국세징수법 제81조 제1항 제3호에 규정된 ‘압류재산에 관계되는 질권에 의하여 담보된 채권’으로 볼 수 없다고 해석함이 타당하다.

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2010. 11. 25. 선고 2010두14091 판결 〔유족연금승계불승인결정취소〕44

[1] 민법에 의하여 혼인이 무효로 되는 근친자 사이의 사실혼관계일 때 공무원연금법상 유족연금의 지급 여부

[2] 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 민법 시행 후 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법이 시행되던 당시의 형부와 처제 사이의 사실혼관계에 대하여 이를 무효사유 있는 사실혼관계라고 주장할 수 있는지 여부(소극)

[3] 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법이 시행되던 당시 국립대학교 교수인 형부와 사실혼관계에 있던 처제가 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 민법 시행 후 형부가 사망하자 유족연금을 신청한 데 대하여, 공무원연금공단이 1990년 개정된 민법의 규정상 형부와 처제 사이의 혼인은 무효이고 혼인무효에 해당하는 사실혼관계는 구 공무원연금법 제3조 제1항 제2호 (가)목의 사실상 혼인관계로 인정할 수 없다는 이유로 위 신청을 거부하는 처분을 한 사안에서, 위 신청인은 공무원연금법에 의한 유족연금의 수급권자인 배우자라고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 공무원연금제도는 정부가 관장하는 공적연금제도이고(공무원연금법 제2조), 공무원의 의사와 관계없이 강제적으로 징수되는 기여금과 국가 또는 지방자치단체가 부담하는 재원에 의하여 조달된다는 점(같은 법 제65조, 제66조) 등 공익적 요청을 무시할 수 없는 점을 종합하면, 민법이 정하는 혼인법질서에 본질적으로 반하는 사실혼관계에 있는 사람은 유족연금 수급권자인 배우자에 해당한다고 할 수 없다. 그리고 혼인할 경우 그 혼인이 무효로 되는 근친자 사이의 사실혼관계라면 원칙적으로 혼인법질서에 본질적으로 반하는 사실혼관계라고 추단할 수 있다. 그러나 비록 민법에 의하여 혼인이 무효로 되는 근친자 사이의 사실혼관계라고 하더라도, 그 근친자 사이의 혼인이 금지된 역사적․사회적 배경, 그 사실혼관계가 형성된 경위, 당사자의 가족과 친인척을 포함한 주변 사회의 수용 여부, 공동생활의 기간, 자녀의 유무, 부부생활의 안정성과 신뢰성 등을 종합하여 그 반윤리성․반공익성이 혼인법질서 유지 등의 관점에서 현저하게 낮다고 인정되는 경우에는 근친자 사이의 혼인을 금지하는 공익적 요청보다는 유족의 생활안정과 복리향상이라는 유족연금제도의 목적을 우선할 특별한 사정이 있고, 이와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우에는 그 사실혼관계가 혼인무효인 근친자 사이의 관계라는 사정만으로 유족연금의 지급을 거부할 수 없다.

[2] 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 민법은 부칙 제4조에서 혼인의 무효․취소에 관한 경과조치로 “이 법 시행 전의 혼인에 종전의 규정에 의하여 혼인의 무효 또는 취소의 원인이 되는 사유가 있는 경우에도 이 법의 규정에 의하여 혼인의 무효 또는 취소의 원인이 되지 아니하는 경우에는 이 법 시행 후에는 혼인의 무효를 주장하거나 취소를 청구하지 못한다.”고 정하고 있고, 이 경과규정의 취지는 특별한 사정이 없는 한 사실혼관계에 대하여도 미친다. 따라서 2005년 개정된 민법 시행 이후에는 1990년 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법이 시행되던 당시의 형부와 처제 사이의 사실혼관계에 대하여 이를 무효사유 있는 사실혼관계라고 주장할 수 없다.

[3] 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법이 시행되던 당시 국립대학교 교수인 형부와 사실혼관계에 있던 처제가 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 민법 시행 후 형부가 사망하자 유족연금을 신청한 데 대하여, 공무원연금공단이 1990년 개정된 민법의 규정상 형부와 처제 사이의 혼인은 무효이고 혼인무효에 해당하는 사실혼관계는 구 공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호 (가)목의 사실상 혼인관계로 인정할 수 없다는 이유로 위 신청을 거부하는 처분을 한 사안에서, 형부와 처제 사이의 혼인에 관한 구관습법의 태도, 민법의 개정 경과 및 그 내용, 위 형부와 처제 사이의 사실혼관계의 형성경위, 그 사실혼관계가 가족과 친인척을 포함한 주변 사회에서 받아들여진 점, 약 15년간의 공동생활로 부부생활의 안정성과 신뢰성이 형성되었다고 보이는 점 등을 종합하면, 비록 형부가 공무원으로 재직할 당시 시행되던 1990년 개정된 민법상 형부와 처제 사이의 혼인이 무효이었다고 하더라도 위 사실혼관계는 그 반윤리성․반공익성이 혼인법질서에 본질적으로 반할 정도라고 할 수 없고, 2005년 개정된 민법 부칙 제4조에 비추어 공무원연금공단은 2005년 개정된 민법이 시행된 이후에는 위 사실혼관계가 무효사유 있는 사실혼관계에 해당한다는 주장을 할 수도 없으므로, 위 사실혼관계는 구 공무원연금법 제3조 제1항 제2호 (가)목의 ‘사실혼관계’에 해당하고 위 신청인은 공무원연금법에 의한 유족연금의 수급권자인 배우자라고 본 원심판단을 수긍한 사례.

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2010. 11. 25. 선고 2010두15490 판결 〔교수직위확인등〕48

[1] 교육공무원법상 교수가 재직 중 당해 대학의 장으로 임용된 경우 교수 지위를 당연히 상실하는지 여부(소극)

[2] 한국예술종합학교설치령에 근거하여 설립한 한국예술종합학교의 연극원 교수가 임기 4년의 한국예술종합학교 총장으로 임명되어 재직하다가 총장 임기가 만료되기 전에 사직한 사안에서, 총장 임명 당시 교수의 직을 사직하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 교수의 직을 상실하는 것은 아니라고 한 사례

[1] 교원인 교수 등이 재직 중에 당해 대학의 장으로 임용되었다는 것만으로는 교수 등의 직을 당연히 상실하는 것은 아니고, 교수 등의 직을 사직하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 교수 등의 직을 그대로 유지하는 것으로 봄이 옳다.

[2] 한국예술종합학교설치령에 근거하여 설립한 한국예술종합학교의 연극원 교수가 임기 4년의 한국예술종합학교 총장으로 임명되어 재직하다가 총장 임기가 만료되기 전에 사직한 사안에서, 총장 임명 당시 교수의 직을 사직하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 교수의 직을 상실하는 것은 아니고, 총장의 임기를 마치지 못하고 도중에 총장의 직을 사직하였다고 하여 달리 볼 것도 아니라고 한 사례.

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2010. 11. 25. 선고 2010두16127 판결 〔일제강점하강제동원피해자위로금지급 기각결정취소〕51

[1] 구 태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자 등 지원에 관한 법률 제8조의 규정 취지 및 친족관계에 있는 일정한 경우 유족으로 결정하지 아니함으로써 위로금 등의 지급 대상에서 제외할 수 있는 권한을 태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자 지원위원회에 부여한 것이라고는 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자의 사후양제(死後養弟)가 구 태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자 등 지원에 관한 법률 제4조에 규정된 위로금 지급신청을 한 사안에서, 사후양제라는 이유로 유족에 해당하지 않는다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자 등 지원에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10143호 대일항쟁기 강제동원 피해조사 및 국외강제동원 희생자 등 지원에 관한 특별법 부칙 제6조로 폐지) 제1조, 제3조의 규정을 종합하여 보면, 같은 법 제8조에서 태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자 지원위원회로 하여금 강제동원희생자 및 유족에 해당하는지 여부 등을 심의․결정하도록 하고 있는 취지는, 위 법상 유족임을 주장하여 위로금 지급을 신청하는 자가 위 법 제3조에서 규정하고 있는 강제동원희생자의 배우자 및 자녀, 부모, 손자녀, 형제자매의 관계에 있는지 여부 및 신청인보다 앞서는 선순위자가 있는지 여부 등을 확인하여 신청인이 위로금을 지급받을 유족에 해당하는지 여부를 결정하도록 한 것으로 보이고, 위와 같은 친족관계에 있는 자의 경우에도 일정한 경우에는 위 법 제3조 소정의 유족으로 결정하지 아니함으로써 위로금 등의 지급 대상에서 제외할 수 있는 권한을 태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자 지원위원회에 부여한 것이라고는 보이지 않는다.

[2] 태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자의 사후양제(死後養弟)가 구 태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자 등 지원에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10143호 대일항쟁기 강제동원 피해조사 및 국외강제동원 희생자 등 지원에 관한 특별법 부칙 제6조로 폐지) 제4조에 규정된 위로금 지급신청을 한 사안에서, 사후양제는 민법 제772조에 따라 입양된 때로부터 형제의 지위를 갖게 되었고, 사후양제라는 이유로 구 태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자 등 지원에 관한 법률 제3조 규정의 유족으로 결정하지 아니함으로써 위로금 등의 지급 대상에서 제외할 수 없음에도 위 법 제3조에서 정한 유족에 해당하지 않는다고 본 원심판결에 유족의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2010. 11. 25. 선고 2010두16431 판결 〔국유재산변상금부과고지처분취소〕54

나대지상에 환매특약의 등기가 마쳐진 상태에서 대지 소유자가 그 지상에 건물을 신축하고 환매권의 행사에 따라 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 건물소유자가 관습상의 법정지상권을 취득하는지 여부(소극)

나대지상에 환매특약의 등기가 마쳐진 상태에서 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였다면, 대지소유자는 그 신축 당시부터 환매권 행사에 따라 환매권자에게 환매특약 등기 당시의 권리관계 그대로의 토지 소유권을 이전하여 줄 잠재적 의무를 부담한다고 볼 수 있으므로, 통상의 대지소유자로서는 그 건물이 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것임을 예상하면서도 그 건물을 건축하였다고 볼 수 있고, 환매권자가 환매기간 내에 적법하게 환매권을 행사하면 환매특약의 등기 후에 마쳐진 제3자의 근저당권 등 이미 유효하게 성립한 제한물권조차 소멸하므로, 특별한 사정이 없는 한 환매권의 행사에 따라 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 애초부터 생기지 않는다.

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2010. 11. 26.자 2010무137 결정 〔부정당업자제재처분효력정지〕56

[1] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시켜야 하는지 여부(적극)

[2] 행정소송의 대상이 되는 행정처분의 의의

[3] 수도권매립지관리공사가 甲에게 입찰참가자격을 제한하는 내용의 부정당업자제재처분을 하자, 甲이 제재처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 행정소송을 제기하면서 제재처분의 효력정지신청을 한 사안에서, 위 효력정지신청은 부적법함에도 그 신청을 받아들인 원심결정은 집행정지의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서는 행정처분 자체의 적법 여부는 원칙적으로 판단의 대상이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항에서 정한 요건의 존부만이 판단의 대상이 되는 것이다. 다만, 집행정지는 행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 것이고, 또 본안에서 원고가 승소할 수 있는 가능성을 전제로 한 권리보호수단이라는 점에 비추어 보면, 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시키는 것이 옳다.

[2] 행정소송의 대상이 되는 행정처분은, 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공기관이 국민의 권리의무에 관계되는 사항에 관하여 공권력을 발동하여 행하는 공법상의 행위를 말하며, 그것이 상대방의 권리를 제한하는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공기관의 행위가 아닌 한 이를 행정처분이라고 할 수 없다.

[3] 수도권매립지관리공사가 甲에게 입찰참가자격을 제한하는 내용의 부정당업자제재처분을 하자, 甲이 제재처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 행정소송을 제기하면서 제재처분의 효력정지신청을 한 사안에서, 수도권매립지관리공사는 행정소송법에서 정한 행정청 또는 그 소속기관이거나 그로부터 제재처분의 권한을 위임받은 공공기관에 해당하지 않으므로, 수도권매립지관리공사가 한 위 제재처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 단지 甲을 자신이 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지에 불과하므로, 甲이 수도권매립지관리공사를 상대로 하여 제기한 위 효력정지신청은 부적법함에도 그 신청을 받아들인 원심결정은 집행정지의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

조 세

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2010. 11. 25. 선고 2009두4746 판결 〔양도소득세부과처분취소〕59

구 소득세법 시행령 제98조 제1항 제4호의 ‘당해 거주자 및 그와 제1호 내지 제3호에 규정하는 자’의 의미 및 당해 거주자는 그 주식 등을 소유하지 아니한 채 그와 제1호 내지 제3호에 규정하는 자만이 그 주식 등을 소유한 법인이 위 규정의 특수관계자에 해당하는지 여부(소극)

구 소득세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17825호로 개정되기 전의 것) 제98조 제1항 제4호 조항에 해당하기 위해서는 당해 거주자가 단독으로 또는 그 제1호 내지 제3호에 규정하는 자와 함께 소유한 주식 등의 합계가 총발행주식수 등의 100분의 50 이상인 법인이어야 하고, 당해 거주자는 그 주식 등을 소유하지 아니한 채 그와 제1호 내지 제3호에 규정하는 자만이 그 주식 등을 소유한 법인은 구 소득세법 시행령 제98조 제1항 제4호 조항의 특수관계자에 해당하지 않는다고 보아야 한다.

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2010. 11. 25. 선고 2009두19564 판결 〔양도소득세부과처분취소〕61

[1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람 명의로 매각허가결정을 받기로 약정하여 그에 따라 매각허가가 이루어진 경우, 경매 목적 부동산의 소유권을 취득하는 자 및 양도소득세 납세의무자(=명의인)

[2] 부동산 경매절차에서 매수대금을 부담한 사람이 다른 사람 명의로 매각허가결정을 받은 후에 자신의 의사에 따라 위 부동산을 제3자에게 양도하여 그 양도대금을 모두 수령하고 명의인은 매수대금을 부담한 사람에게 위 부동산을 반환하기로 한 약정의 이행으로서 직접 위 제3자에게 소유권이전등기를 마쳐 준 경우 양도소득세 납세의무를 지는 자(=매수대금을 부담한 자)

[1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과 사이에 자신이 매수대금을 부담하여 다른 사람 명의로 매각허가결정을 받고 나중에 그 부동산의 반환을 요구한 때에 이를 반환받기로 약정한 다음 그 다른 사람을 매수인으로 한 매각허가가 이루어진 경우, 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 그 명의인이므로 그가 대내외적으로 경매 목적 부동산의 소유권을 취득하고, 위 부동산을 양도함에 따른 양도소득은 특별한 사정이 없는 한 그 소유자인 명의인에게 귀속되는 것이 원칙이다.

[2] 부동산 경매절차에서 매수대금을 부담한 사람이 다른 사람 명의로 매각허가결정을 받은 후에 자신의 의사에 따라 위 부동산을 제3자에게 양도하여 그 양도대금을 모두 수령하고 명의인은 매수대금을 부담한 사람에게 위 부동산을 반환하기로 한 약정의 이행으로서 직접 위 제3자에게 소유권이전등기를 경료해 준 경우에는 그 매수대금을 부담한 사람이 양도소득을 사실상 지배․관리․처분할 수 있는 지위에 있어 ‘사실상 소득을 얻은 자’라고 할 것이므로 실질과세의 원칙상 그 매수대금을 부담한 사람이 양도소득세 납세의무를 진다.

형 사

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2010. 10. 29.자 2008재도11 전원합의체 결정 〔간첩․간첩방조․국가보안법위 반․법령제5호위반〕63

[1] 이른바 ‘진보당사건’에 대한 재심대상판결인 대법원 1959. 2. 27. 선고 4291형상559 판결에서 피고인에 대한 구 국가보안법 위반, 군정 법령 제5호 위반, 간첩행위의 공소사실이 각 유죄로 인정되어 사형이 집행되었는데, 피고인의 자녀들이 위 판결에 대하여 재심을 청구한 사안에서, 위 대상판결에 형사소송법 제420조 제7호에 정한 재심사유가 있다고 한 사례

[2] 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실에 대하여 1개의 형을 선고한 확정판결 중 일부에 재심사유가 있는 경우의 재심개시의 범위(=확정판결의 전부)

[3] 이른바 ‘진보당사건’에 대한 재심청구 사안에서, 재심대상판결에서 피고인에 대해 유죄로 인정된 구 국가보안법 위반죄, 군정 법령 제5호 위반죄, 간첩죄 중 구 국가보안법 위반죄와 간첩죄에 대하여 재심사유가 있으나, 위 각 죄는 경합범으로서 1개의 형이 선고되었으므로 그 유죄 부분 전부에 대하여 재심개시결정을 한 사례

[1] 피고인이 북한 괴뢰집단의 주장과 같은 평화통일을 정강정책으로 하는 진보당을 결성하여 그 중앙위원장에 취임하고, 진보당이 목적하는 실행사항을 협의하였으며, 공동피고인 甲을 통하여 북한의 지령을 받아 이에 호응하여 금품을 수수하고, 제반 남한정세 및 진보당 중앙당위원 명단 등 문건을 북한에 제보 내지 제공하였다는 등의 내용으로 공소가 제기되었고, 이에 대해 재심대상판결인 대법원 1959. 2. 27. 선고 4291형상559 판결에서 그 중 구 국가보안법(1958. 12. 26. 법률 제500호로 폐지제정되기 전의 것) 위반, 군정 법령 제5호 위반, 간첩행위의 공소사실이 각 유죄로 인정되어 사형이 집행되었는데, 피고인의 자녀들이 위 판결에 대하여 재심을 청구한 사안에서, 일반인에 대한 수사권한이 없는 육군특무부대 소속 수사관들이 피고인 및 공동피고인 甲을 피의자로 신문한 행위는 구 헌병과 국군정보기관의 수사한계에 관한 법률(1962. 1. 20. 법률 제1004호 군법회의법 부칙 제6조로 폐지) 제3조 위반죄 및 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제123조의 타인의 권리행사방해죄를 구성하고, 이들 범죄는 모두 형사소송법 제420조 제7호에 정한 사법경찰관의 직무에 관한 죄에 해당하며, 한편 위 각 죄에 대한 공소시효가 완성되어 같은 법 제422조의 ‘확정판결을 얻을 수 없는 때’에 해당하므로, 결국 위 대상판결은 그 공소의 기초된 수사에 관여한 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범하였고 그러한 사실이 증명되었다고 할 것이어서, 같은 법 제420조 제7호에 정한 재심사유가 있다고 한 사례.

[2] 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 1개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 하지 않으면 안 된다.

[3] 이른바 ‘진보당사건’에 대한 재심청구 사안에서, 재심대상판결에서 피고인에 대해 유죄로 인정된 구 국가보안법(1958. 12. 26. 법률 제500호로 폐지제정되기 전의 것) 위반죄, 군정 법령 제5호 위반죄, 간첩죄 중 구 국가보안법 위반죄와 간첩죄에 대하여 재심사유가 있으나, 위 각 죄는 경합범으로서 1개의 형이 선고되었으므로 그 유죄 부분 전부에 대하여 재심개시결정을 한 사례.

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2010. 11. 25. 선고 2009도12132 판결 〔정보통신망이용촉진및정보보호등에관 한법률위반(명예훼손)〕70

[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항의 허위사실 적시 정보통신망을 통한 명예훼손죄에서 ‘허위의 인식’ 등에 관한 증명책임의 소재(=검사) 및 그 증명 여부의 판단 기준

[2] 피고인이 인터넷 게시판에 허위 사실을 적시하여 甲 유학원 및 그 대표 乙의 명예를 훼손하였다는 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여, 이를 유죄로 인정한 원심판단에 증명책임에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위반의 위법이 있다고 한 사례

[3] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조에서 정한 ‘사람을 비방할 목적’이 있는지 여부의 판단 기준 및 ‘공공의 이익’과의 관계

[1] 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있으므로, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 제70조 제2항의 허위사실 적시 정보통신망을 통한 명예훼손죄로 기소된 사건에서 사람의 사회적 평가를 떨어뜨리는 사실이 적시되었다는 점, 그 적시된 사실이 객관적으로 진실에 부합하지 아니하여 허위일 뿐만 아니라 그 적시된 사실이 허위라는 것을 피고인이 인식하고서 이를 적시하였다는 점은 모두 검사가 증명하여야 한다. 그런데 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정할 때에는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론, 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정 기간과 특정 장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장⋅증명하는 것이 보다 용이하므로 이러한 사정은 검사가 그 증명책임을 다하였는지를 판단할 때에 고려되면 된다.

[2] 피고인이 인터넷 게시판에 허위 사실을 적시하여 甲 유학원 및 그 대표 乙의 명예를 훼손하였다는 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 위반의 공소사실에 대하여, 원심이 유죄 인정의 근거로 들고 있는 증거들만으로는 위 사실들이 허위이고 피고인이 그와 같은 사실이 허위임을 인식하였다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려운데도, 피고인이 진실이라는 점을 소명할 구체적이고 객관적인 자료를 전혀 제시하지 못하였다는 이유만으로 위 사실들이 허위이고, 피고인이 이러한 사실들이 허위라고 인식하고 있었다고 판단하여 이를 유죄로 인정한 원심판단에 증명책임에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위반의 위법이 있다고 한 사례.

[3] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1, 2항에서 정한 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 하는데, 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있으므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 보아야 하고, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가⋅사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다.

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2010. 11. 25. 선고 2010도7009 판결 〔도로교통법위반〕74

[1] 도로교통법 제48조 위반죄의 성립 요건

[2] 피고인이 자신의 승용차를 운전하고 왕복 2차로의 도로에서 나와 직각으로 교차하는 왕복 4차로의 도로로 좌회전하여 진입하다가 그 진입방향으로 위 4차로의 도로를 따라 진행해 오던 사람의 승용차를 그 교차로 내에서 충돌한 사안에서, 도로교통법 제48조 위반죄가 성립한다고 본 원심의 조치를 수긍한 사례

[1] 운전자의 안전운전의무에 관하여 규정한 도로교통법 제48조 및 그 의무위반행위에 관한 처벌규정인 구 도로교통법(2009. 12. 29. 법률 제9845호로 개정되기 전의 것) 제156조 제1호의 규정 내용과 입법 취지 등을 도로교통법의 목적에 비추어 종합해 보면, 위 법 제48조 위반죄는 운전자가 차의 조향장치․제동장치 또는 그 밖의 장치를 정확히 조작하지 아니하거나 도로의 교통상황 또는 차의 구조나 성능에 따르지 아니함으로써 다른 사람에게 위험과 장해를 주는 속도나 방법으로 운전한 경우에 성립하는 것으로서, 구체적인 운전의 속도나 방법을 도로의 교통상황과 차의 각종 장치․구조 및 성능 등 당시의 여러 사정에 비추어 객관적으로 볼 때 다른 사람에게 위험과 장해를 초래할 개연성이 높은 운전행위라고 할 수 있어야 그 죄책을 물을 수 있다고 해석된다.

[2] 피고인이 자신의 승용차를 운전하고 왕복 2차로의 도로에서 나와 직각으로 교차하는 왕복 4차로의 도로로 좌회전하여 진입하다가 그 진입방향으로 위 4차로의 도로를 따라 진행해 오던 사람의 승용차를 그 교차로 내에서 충돌한 사안에서, 당시의 도로사정과 교통상황 및 사고발생의 경위와 결과 등에 비추어 피고인은 단순히 부주의하거나 부적절한 정도를 넘어서 위 교차로를 통행하는 다른 사람에게 위험과 장해를 초래할 개연성이 높은 방법으로 운전한 것이라는 이유로, 피고인이 도로교통법 제48조의 안전운전의무를 위반하였다는 같은 법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치를 수긍한 사례.

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2010. 11. 25. 선고 2010도10202 판결 〔무고〕76

[1] 무고죄의 구성요건 중 ‘징계처분’ 및 ‘공무소 또는 공무원’의 의미

[2] 변호사에 대한 징계처분이 형법 제156조에서 정하는 ‘징계처분’에 포함되는지 여부(적극) 및 그 징계 개시의 신청권이 있는 지방변호사회의 장이 같은 조에서 정한 ‘공무소 또는 공무원’에 포함되는지 여부(적극)

[3] 피고인이 변호사인 피해자로 하여금 징계처분을 받게 할 목적으로 서울지방변호사회에 허위 내용의 진정서를 제출한 사안에서, 무고죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제156조는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자를 처벌하도록 정하고 있다. 여기서 ‘징계처분’이란 공법상의 특별권력관계에 기인하여 질서유지를 위하여 과하여지는 제재를 의미하고, 또한 ‘공무소 또는 공무원’이란 징계처분에 있어서는 징계권자 또는 징계권의 발동을 촉구하는 직권을 가진 자와 그 감독기관 또는 그 소속 구성원을 말한다.

[2] 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 변호사법’이라 한다) 제92조, 제95조, 제96조, 제100조 등 관련 규정에 의하면 변호사에 대한 징계가 대한변호사협회 변호사징계위원회를 거쳐 최종적으로 법무부의 변호사징계위원회에서 결정되고 이에 불복하는 경우에는 행정소송을 할 수 있는 점, 구 변호사법 제93조, 제94조, 제101조의2 등은 판사 2명과 검사 2명이 위원으로 참여하여 대한변호사협회 변호사징계위원회나 법무부의 변호사징계위원회를 구성하고, 서류의 송달, 기일의 지정이나 변경 및 증인․감정인의 선서와 급여에 관한 사항에 대하여 ‘형사소송법’과 ‘형사소송비용 등에 관한 법률’의 규정을 준용하도록 정하고 있는 점, 위와 같은 절차를 마련한 것은 변호사의 공익적 지위에 기인하여 공법상의 특별권력관계에 준하여 징계에 관하여도 공법상의 통제를 하려는 의도로 보여지는 점 등을 고려하여 보면, 변호사에 대한 징계처분은 형법 제156조에서 정하는 ‘징계처분’에 포함된다고 봄이 상당하고, 구 변호사법 제97조의2 등 관련 규정에 의하여 그 징계 개시의 신청권이 있는 지방변호사회의 장은 형법 제156조에서 정한 ‘공무소 또는 공무원’에 포함된다.

[3] 피고인이 변호사인 피해자로 하여금 징계처분을 받게 할 목적으로 서울지방변호사회에 위 변호사회 회장을 수취인으로 하는 허위 내용의 진정서를 제출한 사안에서, 무고죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

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2010. 11. 25. 선고 2010도10985 판결 〔마약류관리에관한법률위반(향정)〕78

[1] 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대해 항소한 경우, 항소심에서 이를 파기할 때의 파기 범위(=무죄 부분)

[2] 수개의 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)으로 기소된 피고인에 대한 제1심판결의 무죄 부분에 대한 검사의 항소만 있는 사안에서, 이미 유죄로 확정된 부분까지 다시 심리하여 위 무죄 부분과 함께 형을 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[3] 수개의 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄의 중간에 확정판결이 존재하여 확정판결 전후의 범죄가 서로 경합범 관계에 있지 않게 되었음에도 1개의 주문으로 형을 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정되므로, 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 항소를 한 경우, 피고인과 검사가 항소하지 아니한 유죄판결 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되어 항소심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이며, 그에 따라 항소심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기하여야 한다.

[2] 수개의 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)으로 기소된 피고인에 대한 제1심판결의 유죄 부분에 대해서 피고인은 항소하지 아니하고 무죄 부분에 대한 검사의 항소만 있는 사안에서, 위 유죄 부분은 확정되고 무죄 부분만이 원심에 계속되게 되었으므로 위 무죄 부분만을 심리․판단하여야 함에도, 이미 유죄로 확정된 부분까지 다시 심리하여 위 무죄 부분과 함께 형을 선고한 원심판결에 심리의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[3] 수개의 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄의 중간에 확정판결이 존재하여 확정판결 전후의 범죄가 서로 경합범 관계에 있지 않게 되었으므로, 형법 제39조 제1항에 따라 2개의 주문으로 형을 선고하여야 함에도 징역 및 벌금형이라는 하나의 병과형을 선고한 원심판결에 경합범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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2010. 11. 25. 선고 2010도11620 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절 도)〕81

[1] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항에 의한 상습절도죄의 경우 형법 제25조 제2항에 의한 ‘미수감경’이 허용되는지 여부(소극)

[2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항이 적용되는 피고인의 ‘상습절도미수’ 범죄에 대하여 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경을 한 다음 선고형을 정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제1항은 ‘상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다’고 규정하고 있다. 이와 같이 위 규정에 의한 상습절도죄는 상습절도미수 행위 자체를 범죄의 구성요건으로 정하고 그에 관하여 무기 또는 3년 이상의 징역형을 법정하고 있는 점, 약취․유인죄의 가중처벌에 관한 위 법 제5조의2 제6항에서는 일부 기수행위에 대한 미수범의 처벌규정을 별도로 두고 있는 반면 상습절도죄 등의 가중처벌에 관한 같은 법 제5조의4에서는 그와 같은 형식의 미수범 처벌규정이 아닌 위와 같은 내용의 처벌규정을 두고 있는 점을 비롯한 위 규정에 의한 상습절도죄의 입법 취지 등을 종합하면, 위 법 제5조의4 제1항이 적용되는 상습절도죄의 경우에는 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경이 허용되지 아니한다.

[2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제1항이 적용되는 피고인의 상습절도미수 범죄에 대하여 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경을 한 다음 선고형을 정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.