Re:2. 법의 일반 원칙과 법의 적용

[세샘]

 

2. 법의 일반 원칙과 법의 적용

1) 法治主義

ꊱ 법치주의

 ① 의미 : 법에 의한 지배 - 법에 의한 권력 통제, 인간의 자유 보호를 의미

 ② 발달 : 미국과 프랑스의 인권 선언, 제2차 대전 후의 독일 헌법

ꊲ 형식적 법치주의와 실질적 법치주의

 ① 형식적 법치주의 : 국가가 국민의 자유와 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하려면, 반드시 의회가 제정한 법률에 의하거나 근거해야 한다.

 ②실질적 법치주의 : 형식적 법치주의에서 나아가 법률의 목적과 내용도 정의에 합치되어야 한다.

 묻고 답하기-------------------------------------------------

문 : 형식적 법치주의와 실질적 법치주의의 차이점이 뭔가요?

답 : 제대로 된 법이 지배하는 사회가 실질적 법치국가입니다.

  형식적 실질적 법치주의는 독일에서 논의된 개념입니다. 형식적 법치국가도 반드시 나쁜 것은 아닙니다. 그전의 국가에 비해서는 국민의 권리가 획기적으로 보장되는 좋은 나라입니다.(그전의 국가는 법치가 아니라 전체정치로 왕의 말 한마디가 법이었기에 국민의 인권이란 존재할 수 없었습니다.) 그런데 이처럼 좋은 법치를 했는데, 시간이 흐르니까 법을 악용한 법치가 나오더라는 거지요. 즉 법치란 법의 형식으로 국가를 운영하는 것인데 어떤 사람이 나와서 법으로 하면 모든 걸 할 수 있다는 식으로 되는 법 안 되는 법 다 만들어서 그런 법(악법이겠죠)으로 국가를 통치하면서 ‘나는 법치주의자’고 ‘우리나라는 법치국가다’하는 현상이 나오더라는 거죠. 대표적인 것이 나치독일의 히틀러였습니다. 아시겠지만, 히틀러는 정변으로 국가권력을 찬탈한 게 아니고 합법적으로 선거를 통해 집권했습니다만, 그후 수권법등을 만들어 법치를 가장한 인치, 전제정치를 시작했습니다. 그래서 후세사가들은 히틀러 집권기를 공화국이라고 보지 않고 제국이라고 봅니다(독일제3제국입니다) 그 폐단은 이루 말할 수 없었죠. 대표적인 것이 유태인 학살 같은 것들이죠. 그런 히틀러가 죽고 독일제3제국이 붕괴되고 나서 독일의 법학자들 중 다수는 지대한 반성을 하게 됩니다. 법을 통해서 히틀러의 독재지배를 정당화했다는 자괴심 말입니다.

 그후, 독일에선 실질적 법치국가의 개념을 주장하게 됩니다. 이것이 형식적 법치국가와 가장 다른 점은 (법제정 절차뿐만이 아니라) 법 내용에 있어서도 정의에 맞아야 한다는 것입니다.

 이를 특히 법의 적정성의 원칙이라고도 하고, 한국헌법에서도 적법절차의 원리등을 통해 인정되고 있습니다.

 한편, 형식적 법치국가는 시민적 법치국가(프랑스 대혁명이후의 법치국가)라고 하기도 하고, 실질적 법치국가는 사회국가(사회주의국가가 아닙니다. 복지국가에 유사함)와 유사한 개념으로 쓰이기도 합니다.

정리 : 형식적 법치주의란 형식적인 절차를 거쳐 국민의 기본권을 침해하는 법을 제정하는 것입니다. 국민의 기본권을 무시한 독재정치를 법치주의라고 할 수 있습니다.  대표적인 것이 히틀러의 독재하의 형식적 법치주의이죠..

 그에 반에 실질적 법치주의는 형식은 물론 법의 목적과 내용까지도 국민의 자유와 권리를 보장하는 법치주의입니다.

2) 권리 남용 금지와 신의 성실의 원칙

ꊱ 권리 남용 금지의 원칙

① 권리 남용 : 외형적으로는 권리 행사처럼 보이지만, 실질적으로는 신의 성실의원칙과 권리의 사회성에 반하기 때문에 권리의 본래 목적에서 벗어난 행위

② 권리 남용 금지의 원칙 : 권리가 남용되었을 때에 권리 행사의 효과가 발생하지 않으며, 권리 남용으로 타인에게 손해를 입혔을 때에는 손해 배상의 책임을 진다.

ꊲ 신의 성실의 원칙(信義則)

① 신의 성실 : 권리자와 의무자는 사회 공동 생활의 일원으로서 서로 상대방의 신뢰를 헛되이 하지 않도록 성실하게 행동해야 한다.

② 신의 성실의 원칙 : 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 행해야 한다는 원칙으로서, 법률 행위가 이 원칙에 위배했을 때에는 무효인 법률 행위가 된다.

조금 더 자세히-------------------------------------------

                                권리남용금지의 원칙

@ 의의

 권리행사가 외관상 적법한 것으로 보여도 실질에 있어서는 권리의 사회적, 경제적 목적상 허용되는 한계를 일탈한 경우는, 법률효과를 부여할 수 없다는 원칙이다. 권리행사자유의 원칙에 대한 수정원리로서 권리의 사회성, 공공성의 사상이 주장되었고, 이러한 사상의 실천원리로서 신의성실의 원칙과 함께 권리남용금지의 원칙이 구체화되었다. 신의칙과 마찬가지로 권리남용금지의 원칙도 일반조항을 규정되어 있어서 그 내용은 판례에 의해 구체화된다.

@ 연혁

 권리남용이 인정된 초기에는 타인을 해할 목적으로 하는 권리행사를 금지하였다('쉬카네의 금지'). 그러다가 권리의 공공성, 사회성의 사상이 인정되면서, 타인을 해할 목적이라는 주관적 요건을 권리남용의 요건으로 하지 않고, 객관적으로 권리의 행사가 그 본래의 사회적 목적 내지 승인을 벗어난 경우 권리행사로 인정하지 않았다.

@ 신의칙과 권리남용금지의 원칙과의 관계

 양자의 관계에 대해서는 신의칙은 채권법에 적용되고 권리남용금지의 원칙은 물권법에 적용된다고 하는 적용영역구분설이 주장되고 있는 반면, 권리남용금지의 원칙을 신의칙의 파생원칙으로 보는 견해가 있다. 생각건대 민법 제2조의 조문의 구조상 또한 신의칙의 적용범위의 확대와 관련하여 신의칙은 민법 전반에 걸친 기본원칙으로 보아야 하고, 권리남용금지의 원칙은 권리의 행사에 관한 가치판단을 통해 권리소멸이나 권리행사저지의 효과를 가져오는 경우에만 한정되어 사용된다.

@ 요건

민법 제2조2항은 권리남용금지의 원칙만을 선언하고 요건과 효과에 관해서는 아무런 규정을 하고 있지 않은데, 권리의 종류에 따라 요건과 효과가 다르기 때문이다. 하지만 권리남용금지에 관한 일반적 요건을 들면

- 권리의 행사가 있어야 한다 권리남용이 되기 위해서는, 권리가 존재해야 되고 그 권리가 권리자에 의해 적극적이든 소극적이든 행사되어야 한다. 또한 권리의 불행사가 문제되는데, 권리자가 정당한 이유없이 권리를 행사하지 않는 권리의 불행사의 경우도 권리남용이 된다고 파악하고 있다(예: 친권의 불행사)

- 권리의 행사가 권리본래의 사회적 목적에 부합하지 않아야 한다. 권리본래의 사회적 목적에 반하는 경우는 획일적으로 정할 수 없고, 신의칙위반, 사회질서위반, 정당한 이익의 흠결, 공평의 이념위반 등의 경우를 권리본래의 사회적 목적에 부합하지 않은 행사로 볼 수 있는데. 결국 권리행사자의 이익과 그로 인해 침해되는 상대방 또는 일반인의 이익과의 현저한 불균형이 나름대로 권리남용여부를 결정하는 기준이 될 수 있다. 이를 권리남용의 객관적기준이라 한다.

@ 효과

 권리의 행사가 남용으로 인정되면 일반적으로 권리자가 의도한 법률효과가 발생하지 않는다.

신의성실의 원칙

1) 의의

@ 민법 2조 1항은 '권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다'고 규정하여 신의성실의 원칙을 권리행사에 관한 일반원칙으로 선언하고 있다. 신의성실이란, 사회공동생활의 일원으로 서로 상대방의 신뢰를 헛되지 않도록 성의를 가지고 행동해야 한다는, 도덕 내지 윤리규범인데

@ 민법은 이러한 도덕(윤리)규범을 법규범으로 도입해서 입법한 것인데, 이러한 일반조항을 통해 시대사정의 변화에 탄력적으로 대응할 수 있게 되어 경화하기 쉬운 성문법이 살아있는 법으로 기능할 수 있게 되는 장점이 있다.

@ 신의성실의 원칙은 권리행사의 자유의 제한 내지 한계를 설정해 주는 권리의 사회성, 공공성의 구체적 표현이라 볼 수 있다. 일반적이고 추상적인 신의성실의 원칙의 구체적내용은 결국 법관의 재판을 통해 실현된다고 할 수 있다. <===> 하지만 '신의'와 '성실'은 불확정개념이어서 어떤 대상에 적용되고 그 적용의 효과가 어떤지가 명확하지 않아 사전에 법적용을 예측할 수 없어서 법적불안정을 초래할 수 있다는 단점이 있다. 또한 판사가 구체적 규정을 적용할 수 있음에도 신의성실을 원용해서 판결한다면(일반규정으로의 도피) 이러한 판결은 자의적인 판결로 법적용을 그르친 위법한 판결이 될 가능성이 높다. 그러므로 문제되는 사안에 대해, 요건과 효과가 명확한 구체적 규정을 직접 적용하거나 사안과 가장 근접한 규정을 유추적용하고 이것이 불가능한 경우 비로소 신의칙을 적용해야 한다.

2) 연혁

로마법에서 유래한 신의칙은 근대에 와서 프랑스민법에서 최초로 성문화되어 신의칙이 주로 계약해석의 원리로 기능하였고, 독일민법은 법률행위의 해석과 채무이행의 원칙으로 규정하였다(학설, 판례가 채권법 전체에 통하는 최고원칙으로 삼았다). 나아가 스위스민법은 채권법만이 아닌 민법 전반에 걸친 원칙으로 발전시켰다. 우리민법은 스위스민법의 태도를 계수해서 민법전반에 걸친 원칙으로 규정. 오늘날엔 프랑스민법 이나 독일민법에서도 규정에도 불구하고 민법 전반에 걸친 원칙으로 기능하고 있다. 오늘날 신으칙은 민법의 전영역뿐 아니라 상법 등 사법영역은 물론 노동법, 경제법 등 사회법에도 적용되고, 민사소송법, 행정법, 세법 등의 공법분야에서도 적용되는 법원리로 발전.

3) 적용범위와 기능

@ 적용범위

신의성실의 원칙은 민법의 일반원칙이므로, 채권관계 뿐 아니라, 물권관계, 가족관계 등 법률관계 일반에 적용된다. 하지만 신의성실의 원칙이 적용되는 가장 중요한 법분야는 채권법 분야이다.

@ 기능

법률행위 해석의 표준이 되어 권리와 의무의 내용을 명확하게 해주는 기능.

법형성적(법창조적) 기능-신의칙을 적용한 판례가 축적되고 유형화되면 일정의 객관적 법으로 정착되게 된다.

수정기능-성문법규 또는 법률관계를 수정하는 수정기능을 가지는 데, 이는 특히 사정변경의 원칙과 관련되어 있다.

4) 효과

권리의 행사가 신의성실에 반하면 권리의 남용이 된다. 또한 의무의 이행이 신의칙에 반하면 의무를 이행하지 않은 것이 되므로, 의무불이행의 책임을 진다.

영화로 법 보기

Civil Action   

◉ 영화명 : 시빌액션

◉ 원제 : A Civil Action

◉ 제작연도 : 1998년

◉ 장르 : 법정 스릴러

◉ 감독 : 스티븐 자일리언(Steven Zaillian)

◉ 출연 : 존 트라볼타, 로버트 듀발, 캐슬린 퀸란

◉ 제작 : 로버트 레드포드 외 3명

◉ 원작 : 조나단 하

 ꡒ나는 항상 잰 슐리츠만과 같이 시련을 이겨낸 주인공에 대해 많은 관심을 가지고 있다. 막강한 권력으로부터 어떤 것에 가치를 두어야 하는지 고민과 갈등을 하면서 어려움을 극복 하게 되는 인물이기 때문이다.ꡓ

시빌 액션은 산업폐기물에 의한 평화로운 마을에 덥친 피해를 둘러싸고 막강한 힘을 가진 기업에 대항해 자신의 모든 것을 희생해가며 두뇌싸움을 벌이는 한 변호사의 실제 이야기이다.

1979년 미국 메사츠세츠주에 위치한 작은 마을 이스트 워번에서 산업폐기물에 의한 생수오염이 발견된다. 그리고 정확한 원인이 규명되지 않은 채 그 마을의 백혈병 사망률이 갑자기 증가하게 된다. 그 백혈병 희생자 중 어린 아들을 잃은 앤 앤더슨은 이 환경오염에 대한 공식적인 책임을 묻기 시작한다. 그리고 그 마을에 위치한 대기업의 산업 폐기물이 원임임을 의심하게 된다.

개인 상해소송전담 변호사인 잰 슐리츠만(존 트라볼타 분)은 이 사건을 우연히 맡게 되었고 자신의 법률사무소와는 비교도 안되는 보스톤의 대규모 법률사무소의 노련한 변호사 제임스 패쳐 등이 대기업의 변호를 맡게 되었다. 패쳐는 막대한 배상금 문제가 걸린 이 사건을 합의금으로 해결하자고 설득한다. 이에 굴하지 않은 잰은 과학적인 증거자료 수집 등으로 파산직전에 처하게 된다. 더 이상 승산이 안보이는 케이스에 지친 잰의 동료들은 하나 둘 포기하고 떠나가지만 잰은 힘없는 사람들의 처지를 지켜보면서 그가 가지고 있던 모든 것을 버리고 이 사건에 인생을 걸게 된다.

시빌액션의 실제 주인공인 변호사 잰 슐리츠만은 작가인 조나단을 옵저버로서 법정 뿐만 아니라 동료들과의 회의 석상, 증인석 준비 등 모든 사건을 관찰 할 수 있게 했다. 그리고 9년 후 시빌액션이라는 소설이 완성되었고 뉴욕타임즈 선정 최고의 베스트셀러가 되었다.

소설은 영화화 되었고 쉰들러리스트 각본으로 아카데미상을 수상한 스티븐 자일리언이 각본과 감독을 맡아 그만의 독특한 연출력을 발휘하였다. 그는 작품선정에 대해 ꡒ나는 항상 잰 슐리츠만과 같이 시련을 이겨낸 주인공에 대해 많은 관심을 가지고 있다. 막강한 권력으로부터 어떤 것에 가치를 두어야 하는지 고민과 갈등을 하면서 어려움을 극복하게 되는 인물이기 때문이다.ꡓ

실제 인물 잰 슐리츠만은 사건이 종료되었을 때 정신적, 육체적, 재정적으로 어려운 처지에 놓였었지만 현재 제기하여 워번 사건 당시 만났던 여인과 결혼하여 두아들과 함께 대서양이 내다보이는 비버리에서 행복한 삶을 살고 있다.

     법률 제정 절차(53조)

        

국회의원(20인 이상) 정    부
ꀶ 제출
국회의장
ꀶ 회부
상임위원회
ꀶ 附議
본회의	재적 의원 과반수 출석, 출석 의원 과반수 찬성으로 의결   재의결의 경우: 재적 과반수 출석, 출석 2/3 이상 찬성으로 의결
ꀶ 이송
대 통 령 ⇕ 국무회의의 심의	15일 이내에 대통령이 공포                     재의결의 경우: 5일 이내에 대통령이 공포   (참고) 의결된 법률안에 이의가 있는 경우 이송된 날로부터 15          일 이내에 국회의장에게 還付
ꀶ
효력 발생	특별한 규정이 없는 한 공포된 날로부터   20일을 경과하면 효력 발생

헌법개정절차

1. 제안 : 헌법 개정안 제안권자 : 대통령, 국회

    국회의원 : 재적의원 과반수의 찬성으로 제안   대통령 : 국무회의 심의를 거쳐 제안

 2. 공고 : 제안된 헌법개정안의 내용을 국민에게 알리는 절차로서 대통령이 20일 이상 공고

 3. 국회의결 : 공고된 날로부터 60일 이내 의결 - 재적의원 2/3 이상이 찬성

               표결은 기명투표에 의함. 공고된 헌법개정안에 대하여 수정하여 의결할 수 없다

 4. 국민투표 : 투표자 과반수 찬성

 5. 공포 : 대통령이 즉시 공포

 현행 헌법은 개정절차를 일원화하였다. ① 제안:대통령은 국무회의의 심의를 거쳐(89조 3호), 국회는 재적 과반수 또는 대통령의 발의로 헌법개정안을 제안한다(128조). ② 공고:제안된 개정안은 대통령이 20일 이상의 기간 이를 공고하여야 한다(129조). ③ 국회의 의결:국회는 개정안이 공고된 날부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다(130조 1항). 헌법개정안은 일반법률처럼 수정통과시킬 수 없고, 그 표결은 기명투표로써 하며 공개한다. ④ 국민투표:국회를 통과한 개정안은 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻은 때에 헌법개정이 확정된다(130조 2 ․3항). 이것은 국민이 최종적인 헌법개정권자임을 선언한 것으로서의 의의가 있다. ⑤ 헌법개정이 확정되면 대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다(130조 3항).

◎ 적법 절차의 원리(Due process of law)

⑴ 어원 : 적법 절차에서 적(適)은 적정한(due)과 같은 뜻이고, 절차는 권리의 실질적인 내용을 실현하기 위하여 택하여야 할 수단적, 기술적 방법을 말한다. 이것은 주로 신체의 자유를 보장하기 위하여 사법 절차에 제한을 가하는 형식으로 법제화되어 있다.

⑵ 개념 : 공권력에 의한 국민의 생명, 자유, 재산의 침해는 반드시 합리적이고 정당한 법률에 의거해서 정당한 절차를 밟은 경우에만 유효하다. 만약 이를 어길 경우 직권 남용이 될 수 있다. 이는 국민의 기본권을 보다 확실하게 보장할 수 있는 제도적 장치이다.

⑶ 발달 : 이 원리는 영국의 대헌장에 기원을 두고 계속 발전하여 17세기 권리 장전에서 완성되었다. 그 후, 1791년 연방 헌법 수정 제 5조에서 수용되었다.

⑷ 우리나라 신체의 자유를 보장하기 위해 헌법이 보장한 적법 절차의 원리(제12)를 제 9차 개헌에서 처음으로 인신 보호를 위한 헌법상의 기본 원리로 채택함으로써 공권력에 의한 부당한 인신권의 침해로부터 국민을 보호하겠다는 의지를 표명하였다.

  ① 적법 절차의 보장 (①항) 

     누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포, 구속, 압수, 수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌, 보안 처분 또는 강제 노역을 당하지 아니한다.

  ② 고문 금지와 불리한 진술 거부 (②항)

     모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.

  ③ 영장 제도 (③항) 

     체포, 구속, 압수 또는 수색을 할 때는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.

  ④ 변호인의 조력을 받을 권리 (④항) 

     누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 지닌다. 다만, 형사 피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.

  ⑤ 구속 이유를 고지 받을 권리 (⑤항) 

     누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지 받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족 등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시, 장소가 지체 없이 통지되어야 한다.

  ⑥ 구속 적부 심사제도 (⑥항) 

     누구든지 체포, 구속을 당한 때에는 적부의 심의를 법원에 청구할 권리를 가진다.

  ⑦ 불리한 자백에 의한 처벌 금지 (⑦항)

     피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 구속의 부당한 장기화 또는 기망, 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식 재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.

 ⑸ 우리나라의 적법 절차의 적용의 사례

   ① 구 사회 보호법(5조 1항)에서 규정한 ‘필요적 보호 감호 처분’은 법관의 선고 없이 행해진 것이 기 때문에 적법 절차의 원리에 위배된다. (헌법 재판소 판결 1989. 7. 14.)

   ② 변호인의 접견이 이루어지지 않은 상태에서 작성된 검찰의 조서는 증거 능력을 인정할 수 없다. (1990. 1. 30. 서울 형사지법 89 고합 118)

   ③ 형사 피의자에 대한 안기부장의 접견 불허 처분은 위법하다. (대법 1991. 3. 28.)

   ④ 법원의 재판이 아닌 검사의 구형에 의하여 구속 영장의 효력이 좌우되도록 한 형사 소송법 제 331조 단서의 규정은 적법 절차를 어긴 위헌이다. (헌재결 1992. 12. 24.)

3) 법의 해석과 적용

 

   ♣ 학습 목표 : ㈀ 법 해석의 종류와 방법을 이해한다.

                  ㈁ 법이 어떻게 해석되어 적용되는 지를 알아본다.

ꊱ 법의 해석

 ① 법 해석의 의의 : 추상적인 법규범의 뜻을 구체적으로 밝히는 것

   ☎ 예:( 민법 103조 ) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

 * 판례; “어떤 일이 있어도 이혼 안 한다”는 각서의 의사표시는 신분 행위의 의사결정을 구속하는 것으로서 무효라고 할 수 있다.

 ② 법 해석의 종류

  가) 유권해석 (공권해석) : 권한을 가진 국가 또는 국가기관이 행하는 해석

     ○ 종류 : 입법해석, 사법해석, 행정해석

  나) 학리해석 : 법조문이나 적용대상을 기초로 하여 학문적 이치에 따르는 해석

     ○ 문리해석 : 법률의 문장이나 자구의 의미에 따르는 해석

     ○ 논리해석 : 입법의 목적이나 사회적 요구 등을 고려하여 논리적   추리에 의한 해석

          ㉠ 확장해석 : 법에 규정된 의미 보다 넓게 해석하는 경우

          ㉡ 축소해석 : 법에 규정된 의미 보다 좁게 해석하는 경우

          ㉢ 물론해석 : 당연히 포함된다고 하는 해석

          ㉣ 반대해석

          ㉤ 유추해석

   심 화 : 법 해석은 왜 필요한가 ?

 대부분의 법규범은 법조문으로 문장의 형식을 갖추어 규정되어 있다. 어떤 내용의 법규범인지를 알기 위해서는, 무엇보다 법조문의 내용을 정확하고 올바르게 파악해야 한다. 법의 파악은 곧 법의 해석이다.

 법 해석은 왜 필요한가. 그것은 두 가지 사정에 의한다.

 첫째는 법조문의 내용 자체가 해석을 필요로 하기 때문이다. 법조문은 대중적 수준에서 평이하게 이해될 수 있도록 만들어져 있지 않다. 이는 입법자의 비민주적인 자세에도 원인이 있다. 그러나 법조문을 쉽고 명확하게, 또는 구체적으로 상세하게 규정하기 어렵다는 데에 더 큰 원인이 있다. 그렇게 할 경우, 법조문은 우선 매우 장황하고 과다하게 될 가능성이 크다. 실제로 모든 경우를 예견하여 법조문으로 미리 다 정하기도 어렵다. 법조문은 도리 없이 다소 일반적인 내용으로 될 수밖에 없다. 또 간결한 문장형식을 갖출 수밖에 없다. 또한 법조문이 법전문가에 의해 만들어지고 이들에 의해 사용되다 보니, 전문적 용어나 술어가 자연히 많이 들어가 있게 된다. 따라서 일반인이 법조문을 올바르게 이해하기 위해서는 해석의 도움을 필요로 하게 된다. 법조문은 혼자서 독립적으로 존재하고 있지 않다. 그것은 다른 많은 조문들과 체계적 연관을 이루고 존재한다. 또한 다른 법조문들과 서로 보완하거나 충돌하는 관련을 갖기도 한다. 따라서 법조문의 의미를 이러한 전체적 관계 속에서 제대로 파악하는 일은 일반인으로서는 거의 불가능하며, 전문가의 도움이 절대적으로 필요하게 된다.

 둘째로 법을 적용하게 될 현실에서의 문제 때문이다. 법조문은 그냥 문장으로서 존재하는 것이 아니다. 그것은 스스로 현실에 적용될 목적을 갖고 존재하고 있다. 법이 적용될 구체적 현실은 매우 다양하고 유동적이다. 전과 동일한 상황은 존재하지 않는다고 해도 과언이 아니다. 따라서 법조문을 현실에 적용하기 위해서는 해석이라는 작업을 필요로 한다.

 ☞ 생각하기 : 법률용어에서의 불확정개념

 미성년자보호법 제2조의2【불량만화등의 판매금지등】누구든지 다음 각호의 행위를 하여서는 아니된다.

미성년자에게 음란성 또는 잔인성을 조장할 우려가 있거나 기타 미성년자로 하여금 범죄의 충동을 일으킬 수 있게 하는 만화(이하 "불량만화"라 한다)를 미성년자에게 반포, 판매, 증여, 대여하거나 관람시키는 행위와 이러한 행위를 알선하거나 또는 이에 제공할 목적으로 불량만화를 소지, 제작, 수입, 수출하는 행위

 위 조문 중 "음란성 또는 잔인성을 조장할 우려가 있거나 기타 미성년자로 하여금 범죄의 충동을 일으킬 수 있게 하는"이라는 예처럼 그 의미가 불명확한 개념을 사용하고 있는 법조문들이 많다. 그래서 어떤 특정 상황이 발생하였을 때 이 법률용어에 해당하는가 여부를 판단하는 해석작업은 더욱 필요 된다. 이 해석은 말의 언어적 의미를 묻는 것이 아니라 언어의 상황적 의미를 묻게 될 것이다. 그래서 해석은 해석자가 처한 상황 가치와 관련되어 있으며, 해석자의 세계관에 따라 다른 결과를 낳는다.

ꊲ 법의 적용

 ① 법 적용의 의의 : 법의 효력을 구체적 사실에 대하여 적용시키는 것

   ♣ 법 적용의 과정  :   법규 〓  법률 요건 ＋ 법률 효과

     민법 제750조 : ‘고의 또는 과실로 인한 위법행위로         ꡐ 그 손해를 배상할

                        타인에게 손해를 가한 자는 ꡑ              책임이 있다 ꡑ

                            《 사안 》                   《 구체적, 개별적 법률효과 》

                       ꡐ 갑이 을의 물건을 운송               ꡐ갑은 을에게 발생한

                         도중에  분실하였다. ꡑ               손해를 배상하여야 한다ꡑ

② 사실의 확정 : 법 적용을 위해서는 증거에 의하여 법이 적용될 구체적 사실을 확정하여야 한다.

   ☎ 입증 책임 : 입증은 원칙적으로 문제가 되는 사실이 밝혀지지 않으면 불이익한 법률효과를 받게 되는 쪽에서 하여야 한다.

 가) 사실의 추정 : 명확하지 않은 사실을 편의 상 일단 있는 것으로 가정하는 것이다.

   예) 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다(상법 제47조 2항)

      ※ 특징 : 반증을 들어 부정할 수 있다.

 나) 사실의 의제 : 법이 일정한 사실이 존재 또는 존재하지 않는 것으로 확정을 하는 것

   예) 실종 선고를 받은 자는 전조의 기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다 (민법 제 28조 )

      ※ 특징; 반증을 들어 부정할 수 없다.

ꊳ 법 적용의 원칙

① 상위법 우선의 원칙 : 상위의 법규는 하위의 법규보다 먼저 적용된다.

상위법과 하위법간에 상충이 생기면 상위법이 우선한다. 이 원칙은 헌법에서도 간접적으로 표현되고 있다. 즉  헌법재판소는 법률이 헌법에 위반되는 여부를 심판한다고 규정하고 있고(헌법 제107조제1항), 대법원은 명령․규칙이 법률에 위반되는 여부를 최종적으로 결정한다고 규정하고 있는 것(헌법 제107조제2항)은 상위법과 하위법이 상충되는 경우 상위법이 우선한다는 것을 전제로 하고 있다.

② 신법 우선의 원칙 : 신법이 구법보다 우선적으로 적용된다.

 대등한 법령간에 상충이 생긴 경우에는 나중에 만들어진 법령(후법)이 먼저 만들어진 법령(신법)에 우선한다. 선법과 후법의 판단기준은 원칙적으로 그 법령의 성립시기의 선후에 의한다. 법률을 예로 들면 국회에서 의결된 날짜와 시간의 선후에 의하며, 법률을 예로 들면 국회에서 의결된 날짜와 시간의 선후에 의하며, 법률의 공포일이나 시행일을 기준으로 하지 않는 다는 점이다.

③ 특별법 우선의 법칙 : 특별법이 일반법보다 우선적으로 적용된다.

특별법은 일반법에 우선한다. 한편 판례는 신법 우선의 원칙과 특별법우선의 원칙이 충돌될 경우에는 특별법 우선의 원칙이 적용된다고 하였다.  실무상으로는 해석상의 의문을 없애기 위하여 새 법령을 제정하는 경우에 기존 법령과의 사이에 모순․저촉이 생기지 않도록 기존 법령의 규정을 개폐하던가 그렇지 않으면「00 법 제0조의 규정에 불구하고....」등의 자구를 사용하여 어는 쪽이 우선 적용될 것인가 또는 어느쪽을 특별법으로 보아야 할 것인가를 명백히 하는 조치를 취해 두는 것이 바람직한 입법 태도라 하겠다.

④ 법률 불소급의 원칙 : 새롭게 만들어진 법률을 이전에 발생한 사실에 소급시켜 적용할 수 없다.

 모든 법률에 공통된 원칙이지만, 주로 형법에서 문제되며, 죄형법정주의의 파생원칙의 하나로서 형법불소급의 원칙 또는 소급입법금지의 원칙이라고도 하고, 영미법에서는 사후입법의 금지(ex post facto law)라고도 한다.

한국 헌법은 제13조 1․2항에서 ꡐ① 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추(訴追)되지 아니하며…, ② 모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한 또는 재산권의 박탈을 받지 아니한다ꡑ라고 규정하여 이 원칙을 보장하고 있고, 형법 제1조 1항에서 ꡐ범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다ꡑ고 규정하여 형법상의 기본원칙으로 하고 있다. 이 원칙은 평상시에는 엄격히 지켜지는 원칙이지만, 전쟁 후 또는 혁명 후 등, 사회에 근본적인 변동이 있을 때에는 이 원칙이 배제되어 소급입법을 하는 예외적인 사례가 가끔 있다.

예컨대, 한국의 경우, 8․15광복 후 일제강점기에 반민족행위를 한 사람을 특별법을 제정하여 소급처벌한 일, 4․19혁명 후 3․15부정선거 관련자와 반민주행위자 및 부정축재자 등을 특별법에 의하여 소급하여 처벌한 일 등이다. 현행 헌법에서는 이러한 소급입법을 헌법상 금지하고 있으므로, 소급입법을 하려면 원칙적으로 헌법개정을 요한다.

크레이머 대 크레이머 (Kramer Vs. Kramer)

제작년도 1979년 

상영시간 105분

감독 로버트 벤튼

출연 더스틴 호프만, 메릴 스트립, 저스틴 헨리

  사회적 신분 상승에 집착하는 남편과 새 인생을 찾기위해 집을 나간 아내가 아들의 양육권을 놓고 벌이는 법정 소송을 그린 휴먼 드라마. 1979년 요란한 홍보 속에 개봉된 프란시스 포드 코폴라 감독의 <지옥의 묵시록>을 누르고 미국 아카데미상을 휩쓸었는데, 아카데미 작품.감독.각본.남우주연(더스틴 호프만), 여우조연상(메릴 스트립)을 수상했다. 깔끔한 영상과 더스틴 호프만과 메릴 스트립의 절제된 연기가 보는 이로 하여금 눈시울을 뜨겁게 한다. 레너드 말틴이 만점으로 메긴 작품.

   엄마 없는 아이를 키우면서 벌이는 아버지의 분투를 사실적으로 그려냈고, 등장인물의 성격묘사와 감동적인 인간관계를 잘 엮어내 흥행과 작품성 모두에서 인정받았다. 전통적인 결혼과 가족 개념이 무너지고 가정에서 남성의 역할이 변화하는 당시의 사회적 분위기를 민감하게 포착한 점이 주목을 받을 수 있게 했다. 미국의 영화적 전통에서 볼 때는 할리우드 고전 영화기법의 극치를 달리고 있다는 평가는 물론, 탄탄한 구성과 뛰어난 연기 등 흠잡을 곳이 없는 영화라는 평가를 한 몸에 받고 있는 영화다.

  이 영화는 여성의 자립으로 기존의 가족 체계가 붕괴되는 과정 속에서, 권위를 상실한 무기력한 남성의 비극을 풍자적으로 묘사한 걸작이다. 남들이 생각할 때 전혀 문제가 없어 보이던 한 가정의 주부가 돌연 집을 나간다. 그래서 가장은 직장생활은 물론 주부로서의 역할까지 병행하면서 아이를 키운다. 어렵사리 아들과 생활이 정착될 무렵 헤어진 아내가 아이를 데려가겠다고 소송을 걸고 우여곡절 끝에 결국 아버지와 아들의 끈끈한 정에 감동한 아내가 양육권을 포기한다. 사실 이 영화는 7살짜리 아들이 중심이 되어 스토리를 전개해 나가기 때문에 영화가 극히 감상적으로 흘러가기 쉬운 우려가 있었다. 그러나 비발디의 음악은 이 영상에 냉정한 분위기를 유지할 수 있게 해주었다. 비발디의 만돌린과 현, 하프시코드를 휘한 협주곡 C장조 Op.134는 3악장으로 되어 있는 바로크음악의 전형으로 비발디적인 특색이 가장 뚜렷하게 드러나는 곡이라 할 수 있다. 특히 1악장에서의 빠르고 시원한 만돌린의 선율과 완급을 적절히 조절하여 대비시켜 나가는 현의 흐름이 매우 인상적이다.

   로버트 벤튼 감독이 뉴욕의 센트럴 파크에서 <크레이머 대 크레이머>를 찍을 때 그는 우연히 공원 한 모퉁이에서 바로크 시대의 음악을 연주하고 있던 거리의 악사들을 보게 된다. 배우들이 연기에 열중하고 있는 동안 그들의 음악은 마치 그 영화를 위해 연주되고 있는 듯 자연스럽게 들렸기 때문에 벤튼은 그 자리에서 이를 주제 음악으로 결정하고 말았다.(이 거리의 악사들은 영화에도 직접 나온다.) 특히 그는 평소 존경하던 프랑스의 명감독 프랑스와 튀르포가 비발디의 음악을 효과적으로 사용했던 영화 <와일드 차일드>에서 감동을 받은 적이 있기 때문에 주저없이 이렇게 결정했던 것이다.

참고 : 법해석의 네 가지 방법 ---------------------------

 1) 문리(문언. 언어적. 문법적. 字意的) 해석방법 : 법률언어의 일상적 의미나 구문구조에 따라 법률텍스트의 규범적 의미를 파악하는 방법.

    실제로 이 해석방법이 가장 중요하다고 여기는 사람들이 많음.

    하지만 이 방법은 결코 확실한 방법이 아니다. 왜냐하면 현대사회는 너무나도 복잡해 졌기 때문에, 법조문이 담고 있는 일상적인 의미를 정확하게 포착해 낸다는 것은 거의 불가능하다.

예) "위험한 물건을 휴대하여"(폭처법)

'위험한 물건'이라는 의미에 '자동차'나 '주먹'이라는 말은 포함된다고 보아야 할 것인가?

일상적인 의미로 볼 때 자동차는 위험한 물건이라고 볼 여지가 있지만, 주먹은 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다. 판례는 마요네즈병, 부러진 걸레자루, 마이크 등도 위험한 물건에 포함된다고 보았으며, 자동차도 포함된다고 보았다. 이렇게 볼 경우 '휴대하여'라는 표현은 '몸에 지니는 것'뿐만 아니라, '이용하여'의 뜻도 포함하는 것으로 보아야 한다.

※ 사용이론 : 법률언어의 사용규칙은 법률언어 자체에 내재한 것이 아니라, 법률적용자가 법률언어를 사용하는 구체적인 맥락 속에서 다른 사람들의 광범위한 동의를 얻어낼 수 있는 방식으로 그 법률언어를 사용함으로써 귀납적으로 형성된다. 즉, 사용이론은 문리적 해석의 한계를 비판하고 있는 셈이다.

 예) 집의 의미 변화 - 초가집, 아파트, 오피스텔 의미는 계속 변하고 있다.

 예) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

 재물의 의미 변화 - 에어콘의 '차가운 공기'는 재물이라고 보아야 할까?, '전기'는 재물이라고 보아야 할까? - 문리해석으로 해결될 수 없는 사례

 예) 과실로 인하여 자기의 소유에 속하는 제166조(일반 건조물 등의 방화) 또는 제167조(일반 물건에의 방화)에 기재한 물건을 소훼하여 공공의 위험을 발생시킨 자 (형법 제170조 제2항)

- "자기의 소유에 속하는"이라는 표현이 제166조까지만 꾸며주는지, 아니면 제167조까지 꾸며주는지가 문제가 됨. 예를 들어 남의 사과나무 밭에서 실수로 불을 낸 경우에 이 조항에 해당하는가의 여부가 문제가 됨. --- 문리해석에 의해서 해결될 수 없는 사례

 2) 체계적 해석 : 법규정을 일정한 법적인 연관관계 속에서 이해하는 방법.

 예) 상법전에 나오지 않는 부분은 민법전에 의거하여 해석한다

 3) 역사적(주관적) 해석 : 입법자가 특정한 법률을 제정하면서 그 법률에 의도했던 계획에 맞게 법률을 이해하는 것, 입법취지를 중시함. (입법이유서, 법안작성자의 의견서) 권력분립의 원칙에 의거한 해석. 하지만 과연 자명한 입법자의 의사가 존재하는지는 의문. 대부분 법률은 타협의 산물이라는 점을 기억할 것.

 예) 교통사고 처리특례법상의 '도주' 개념의 해석

-- 교통사고 낸 사람이 피해자를 병원에 옮겨 놓은 후 몰래 사라진 행위는 '도주'에 해당하는가?

    입법자의 의사가 교통피해자의 생명보호에 입법취지를 두었다면 도주라고 볼 수 없음.

    하지만 입법자가 민사상 손해배상청구권 확보를 위해서 이 조항을 만든 것이라면 도주에 해당.

 4) 목적론적 해석 : 법규정을 법률의 객관적인 규율목적에 따라 이해하는 방법, 입법자의 입법동기를 재해석하기도 하고, 법정책적 판단, 법학계 의견 등을 참조한다.

예) 복사본이 형법상 '문서'에 해당하는가의 문제에서 1978년 판결에서는 '문리해석'을 사용하여 부정했는데, 1989년 판결에서는 공공신용이라는 목적을 달성하기 위해서라는 '목적론적 해석'에 의해 복사본을 문서로 인정했다. 1995년에는 형법개정에 반영되었다.

예) 백화점 사기세일이 사기죄에 해당할까? - 사기죄로 건전한 유통질서를 유지할 필요가 크며, 사회가 사기죄에 대한 단호한 태도를 취할 것을 요구하고 있다면, 사기죄로 해석해야 함.

 법해석에 대한 이론

1) 방법다원주의

이러한 해석 방법 중에 어떤 것을 택해야 하는지에 대한 메타규칙은 없다. 따라서 어떤 해석방법을 사용할 것인지는 법관의 자유에 속한다

2) 법관의 논증의무

논증의무의 필요성 : 어떤 방법이 옳은지 알 수 없다면, 법관은 자신이 어떤 근거에서 그러한 방법을 사용했는지를 밝혀야 한다. 즉, 다른 사람들이 납득할 수 있도록 근거지을 의무(논증의무)를 부여해야 한다. 법관의 자신의 판결을 민주적인 과정에 내놓고 있는 것이다.

하지만 우리 판결문은 논증의무의 준수를 소훌히 하고 있다는 점이 문제이다.

예) 여성성전환자에 대한 강간이 성립하는가? 여성이라면 강간죄 성립, 남성이라면 강제추행죄 또는 강간죄의 불능미수에 그침

판례 :  .......... 개인적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있다 할지라도, 기본적인 요소인 성염색체의 구성이나 본래의 내.외부성기의 구조, 정상적인 남자로서 생활한 기간, 성전환수술을 한 경위, 시기 및 수술후에도 여성으로서의 생식능력은 없다는 점, 그리고 이에 대한 사회 일반인의 평가와 태도 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 보면 위 ***는 사회통념상 여자로 볼 수는 없다 할 것이다.

-- 이 때 법원은 여자로 볼 수 없는 이유에 대해 어떠한 논증도 하고 있지 않다는 점이 문제이다.

3) 각 사조별로 중요시하는 해석방법

법률실증주의 : 문리해석, 체계적 해석 중시한다. 법외적인 요소를 개입시키는 것을 부정하는 입장에서 나오는 당연한 결과. 법관은 법에 구속됨.

사회학적 법학 : 목적론적 해석 중시. 사회적인 필요와 목적을 중요시하기 때문. 법관은 사회적 필요에 따라 자유롭게 법을 해석할 수 있음.

자연법론 : 목적론적 해석 중시. 자연법론은 실정법에 구애받지 않으므로, 선험적으로 주어진 가치와 원리(자연법)에 맞게 해석을 해야 한다고 본다. 법관은 자연법에 구속됨.

4) 시민의 사법참여의 필요성

법관의 해석에 자의적인 측면이 있다면 시민들이 사법에 참여하는 것도 필요하지 않을까? 법관의 해석이 단순히 '법논리'로만 가능한게 아니라고 한다면, 즉 여러 가지 판단의 요소들이 들어가는 것이라고 한다면, 시민들도 법해석의 절차에 참여할 이유가 있다고 보아야 한다.

배심제 : 유/무죄 판단은 시민이, 양형은 법관이! 영미의 제도

참심제 : 시민과 법관의 협의하여 판결