8.대법원 1968. 7. 8.자 68마164 결정-경매부동산이 제3자에게 경락하게 되자 이를 저지하기 위하여 채권자와 채무자가 합의하

[운영자]

대법원 1968. 7. 8.자 68마164 결정

[부동산임의경매개시결정이의신청기각결정재항고][집16(2)민,236]

【판시사항】

경매부동산이 제3자에게 경락하게 되자 이를 저지하기 위하여 채권자와 채무자가 합의하여 위 피담보채무 변제를 목적으로 채무자가 발행한 약속 어음과 근저당권과의 관계.

【결정요지】

제3자가 경매부동산을 경락함에 이르자 이를 저지할 목적으로 채무자외 채권자가 합의하여 피담보채무의 원리금과 집행비용을 합한 금원을 액면금으로 하는 약속어음을 채무자가 발행하여 채권자에게 교부하여 이로써 변제가 있는 것으로 하여 채무자가 경매개시결정을 말소시켰음에도 불구하고 채무자가 약속어음금을 채권자에게 지급하지 아니한 경우 이 약속어음을 채권자가 수령함으로써 피담보채무가 대물변제로 인하여 위 근저당권도 소멸되었다고는 볼 수 없다.

※ 참조

■ 민법 제357조(근저당)

① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.

② 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

■ 민법 제466조(대물변제)

채무자가 채권자의 승낙을 얻어 본래의 채무이행에 갈음하여 다른 급여를 한 때에는 변제와 같은 효력이 있다. <개정 2014.12.30>

【참조조문】

민법 제357조, 민법 제466조

【전 문】

【재항고인】 재항고인

【원 결 정】 대전지법 1968. 1. 21. 선고 67라69 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고인 대리인의 재항고 이유를 판단한다.

원결정 판시이유에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 원판시 근저당권에 의한 제1차적 실행으로 진행된 임의 경매사건에 있어서 소외 1이 이 사건 부동산을 경락함에 이르자, 이를 저지할 목적으로 채무자와 채권자는 합의하여 피담보채무의 원리금과 집행비용을 합한 금 266,800원을 액면금으로하는 원판시 약속어음을 채무자 소외 2가 발행하여 채권자에게 교부하여 이로써 변제가 있는 것으로 하여 채무자는 원판시와 같은 절차를 거쳐서 임의경매개시 결정을 취소시켰음에 불구하고, 채무자는 약정기일에 약속어음금을 채권자에게 지급하지 아니함으로 채권자는 다시 이 사건 근저당권을 실행하게 된 것이라 함으로 다른 특별한 약정이나 사정이 없는 이상에는 앞서 말한 액면금 266,800원의 약속어음을 발행수수할 당시의 당사자의 의사는 이 어음채무를 이 사건 근저당권으로 담보할 것을 전제로 하였다고 보아야 할것이고, 그렇지 아니하고 그 약속어음을 채권자가 수령함으로써 피담보채무는 대물변제로 인하여 소멸하고 이 사건 근저당권도 소멸되었다고는 볼 수 없다 할 것이니, 원심이 이와 같은 취지로 판단하여 1심 결정을 취소하고, 이 사건 임의경매 개시결정에 대한 이의신청을 기각한 조처는 정당하다 할 것이니, 이를 논난하는 재항고 논지는 채용할 수 없다.

이리하여 재항고를 이유없다 하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사   최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화