한의사의 초음파 진단기기 사용은 '면허된 것 이외의 의료행위'에 해당할까?

[이매진]

한의사의 초음파 진단기기 사용은 '면허된 것 이외의 의료행위'에 해당할까?

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[221222 선고] 보도자료 2016도21314(의료법위반 사건).pdf

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대법원(재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 천대엽)은 2022. 12. 22. 아래와 같은 전원합의체 판결을 선고하여 원심판결을 파기·환송하였습니다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2016도21314 전원합의체 판결).
○ 종래 대법원은, 한의사가 전통적으로 내려오는 의료기기나 의료기술(이하 ‘의료기기 등’) 이외에 의료공학의 발전에 따라 새로 개발·제작된 의료기기 등을 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지에 관하여, 다음과 같은 판단기준을 제시한 바 있음
 - ① 관련 법령에 한의사의 해당 의료기기 등 사용을 금지하는 취지의 규정이 있는지, ② 해당 의료기기 등의 개발・제작 원리가 한의학의 학문적 원리에 기초한 것인지, ③ 해당 의료기기 등을 사용하는 의료행위가 한의학의 이론이나 원리의 응용 또는 적용을 위한 것으로 볼 수 있는지, ④ 해당 의료기기 등의 사용에 서양의학에 관한 전문지식과 기술을 필요로 하지 않아 한의사가 이를 사용하더라도 보건위생상 위해가 생길 우려가 없는지 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 함(대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결, 이하 ‘종전 판단기준’)

○ 그러나 의료행위의 가변성, 학문적 원리와 과학기술의 발전, 사회적 제도와 인식의 변화 등을 고려하면 종래 판단기준은 재구성될 필요가 있고, 한의사의 진단용 의료기기 사용에 관한 새로운 판단기준은 다음과 같음
 - ① 관련 법령에 한의사의 해당 의료기기 사용을 금지하는 규정이 있는지, ② 해당 진단용 의료기기의 특성과 그 사용에 필요한 기본적・전문적 지식과 기술 수준에 비추어 한의사가 진단의 보조수단으로 사용하게 되면 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지, ③ 전체 의료행위의 경위・목적・태양에 비추어 한의사가 그 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백한지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 함(새로운 판단기준)

○ 위와 같은 새로운 판단기준에 따를 때, 한의사인 피고인이 초음파 진단기기를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용한 행위는 형사처벌 대상인 의료법 제27조 제1항 본문의 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하지 않음