타인에게 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정해 준 경우, 배임죄의 ‘재산상 이익 내지 손해’ 산정 방법

[레지나]

2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (배임)〕

[1] 타인에게 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정해 준 경우, 배임죄의 ‘재산상 이익 내지 손해’ 산정 방법

[2] 피고인이 甲 부동산에 관하여 乙 은행에 1순위 근저당권을 설정하여 준 후 피해자 丙 앞으로 2순위 근저당권을 설정해 주기로 약정하고도, 그 후 甲 부동산 외에 피고인 소유의 丁 부동산도 공동담보로 제공하여 두 개의 부동산에 관하여 乙 은행 앞으로 1순위 근저당권을 설정하고, 바로 이어 이들 부동산에 관하여 乙 은행 앞으로 2순위 근저당권도 설정하여 준 사안에서, 피고인의 위 배임행위로 인한 재산상 이득액이 甲 부동산의 시가에서 1순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 금액이라고 판단하고 만연히 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용한 원심판결에 같은 법 제3조의 이득액 또는 공동저당에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정하는 때에 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다. 그리고 수 개의 부동산이 공동담보로 제공된 경우에 그 중 한 개의 부동산에 대하여 먼저 담보권이 실행되었다면 그 매득금 중에서 선순위채권자는 담보최고액의 범위 내에서 채권전액에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할지라도 공동담보가 된 부동산 간에 있어서는 그 가격의 비율에 따라 피담보채권을 각 부담하고 있다 할 것이므로, 공동담보가 된 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치의 산정은 그 공동담보가 된 부동산의 가격 비율에 의하여 산정하는 것이 타당하다.

[2] 피고인이 甲 부동산에 관하여 乙 은행에 1순위 근저당권을 설정하여 준 후 피해자 丙 앞으로 2순위 근저당권을 설정해 주기로 약정하고도, 그 후 甲 부동산 외에 피고인 소유의 丁 부동산도 공동담보로 제공하여 두 개의 부동산에 관하여 乙 은행 앞으로 1순위 근저당권을 설정하고, 바로 이어 이들 부동산에 관하여 乙 은행 앞으로 2순위 근저당권도 설정하여 준 사안에서, 피고인의 위 배임행위로 인한 재산상 이득액은 피고인이 丙에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 채권최고액 중 피고인이 乙 은행에 2순위 근저당권을 설정하여 줌으로써 상실된 甲 부동산의 담보가치이고, 피고인의 위 배임행위 이후에도 甲 부동산에 잔존 담보가치가 있다면 이 부분은 재산상 이득액을 산정할 때 공제하여야 하며, 甲 부동산의 전체 담보가치는 그 시가에서 1순위 근저당권의 채권최고액을 공동담보 부동산의 가액비율로 안분한 금액 중 甲 부동산의 해당액을 공제한 금액이고, 피고인의 위 배임행위로 인하여 상실된 甲 부동산의 담보가치는 2순위 근저당권의 채권최고액을 공동담보 부동산의 가액비율에 따라 안분한 금액 중 甲 부동산의 해당액이 되어, 결국 위 범행으로 인한 재산상 이득액은 피고인이 丙에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 채권최고액 중 위 범행으로 인하여 상실된 甲 부동산의 담보가치에서 甲 부동산의 잔존 담보가치를 공제한 금액이라고 할 것이므로, 원심으로서는 甲 부동산의 담보가치와 위 범행 이후의 甲 부동산에 관한 잔존 담보가치 등에 관하여 더 나아가 심리하여 위와 같이 재산상 이득액을 산정한 후 그 이득액이 5억 원 이상이 되는지 여부에 따라 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용 여부를 판단하여야 하는데도, 위 범행으로 인한 재산상 이득액이 甲 부동산의 시가에서 1순위 근저당권의 채권최고액을 공제한 금액이라고 판단하고 만연히 위 법을 적용한 원심판결에 같은 법 제3조의 이득액 또는 공동저당에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.