헌법 위의 악법 국가보안법을 폐지해야 하는 이유 민주사회를 위한 변호사모임 저 | 삼인 | 2021

[이혁]

책소개

1948년 제정된 가장 오래된 악법, 국가보안법이 폐지되어야 하는 이유

이 책은, 대한민국 정부가 수립된 직후인 1948년 12월, 이념적 대치가 심한 특별한 상황에서 임시법 형태로 제정된 이후, 몇 차례의 개정 및 폐지 논란 속에서도 살아남아 오늘날까지 그 효력을 유지하고 있는 국가보안법이 폐지되어야 하는 보편타당한 이유를 설명하고 있는 책이다.

이 책을 기획하고 원고 집필에 주체적으로 참여한 이들은 스스로 “국가보안법 피해자들의 변론의 역사는 곧 민변의 역사”라고 밝힌 ‘민주사회를 위한 변호사모임(이하 ’민변‘)’이다. 이들은 국가보안법이 개인의 인권과 국민의 자유를 중대하게 침해하는 시대착오적인 악법이라는 신념하에 사회 각 분야에서 남용된 적용 실태 및 악용 사례와 법리적 근거 등을 제시하면서 국가보안법 폐지의 당위성을 설득력 있게 주장한다. 발간사에 들어 있는 아래의 글을 보면 국가보안법 폐지를 완수해야 할 민변의 투철한 신념과 소명의식이 느껴진다.

“국가보안법 피해자 변론의 역사는 민변의 역사이기도 하다. 한국 현대사에서 국가보안법은 정치적 목적으로 남용되고 사회운동 탄압 수단이 된 악법의 대명사다. 1988년 창립된 민변은 시작부터 국가보안법 피해자 변론을 자신의 사명으로 받아들였다. 2004년 국가보안법 폐지 운동이 활발히 벌어질 당시, 민변은 서적 발간, 단식농성, 서초동 집회와 거리행진 등 열과 성을 다하여 함께하였다. 그 후로도 이어지는 국가보안법 사건에 대해 민변의 여러 회원들이 변론을 맡아 피해자의 인권을 보호하기 위해 노력을 기울였다.”

민변은 국가보안법 폐지를 시대적인 요청인 동시에 사명으로 인식하고 이를 효율적으로 천명하고자 이 책을 기획·구성하는데, 1부에서는 국가보안법 제·개정의 역사, 폐지 운동, 적용 실태를, 2부에서는 국가보안법이 가진 인권 침해 요인과 그것이 실제적으로 드러난 구체적인 악용 사례를, 3부에서는 가장 악명 높은 ‘제7조’가 왜 위헌이고 폐지 대상일 수밖에 없는지를 밝히는 다양한 근거를 조목조목 논거로 제시하는 데 할애한다.

목차

발간사
서문 : 다시 국가보안법 폐지를 말한다

1부 국가보안법의 역사

태생적 문제 : 치안유지법을 본뜬 국가보안법
1. 일제 식민 지배의 치안유지법을 계승한 국가보안법 / 2. 제정의 정치적 동기-친일파 처단 정국을 반공 정국으로 / 3. 제정의 전제-‘비상시기 임시조치법’ / 4. 형법 제정과 함께 폐지되어야 했던 국가보안법 41

개정 경과
1. 정권안보법으로 강화된 국가보안법 / 2. 비상시기 비상조치법에서, 일상시기 전면적인 사상과 표현 통제법으로

적용 실태
1. 정권 안보 유지와 정치적 반대자 탄압의 도구 / 2. 노동운동 탄압 수단 / 3. 제7조 제5항의 또 다른 역할-정치공작의 최후 안전장치, ‘보험용’ 기소 수단

2부 국가보안법이 만들어낸 인권침해

수사과정에서의 인권침해와 자기검열의 내면화
1. 일반 형사 절차와 다른 특수 규정 / 2. 공안 수사기관의 비대화 및 인권 침해 / 3. 자기검열을 내면화하는 생각의 검열체계 형성 / 4. 비판 세력에 대한 고발과 협박, 혐오와 배제 105

사례로 살펴보는 국가보안법의 폐해
1. 금지된 탐구, 비판과 토론은 처음부터 배제되었다-학문의 자유 침해 / 2. 상상력은 암흑 속에 구속되었다-예술의 자유 침해 / 3. 탈퇴하지 않으면 기소-결사의 자유, 양심의 자유 침해 / 4. 대국민 겁주기와 길들이기 / 5. 일상 전부를 감시당하다 / 6. 벗어날 수 없는 고립 / 7. 생활상 피해 / 8. 국가보안법 고발, 누구도 피할 수 없다

3부 국가보안법 제7조의 위헌성

기본권 침해
1. 모든 헌법적 관점에서 심사해야 / 2. 인간존엄 침해-사상의 억압은 인간 정체성 부정 / 3. 양심·사상의 자유 침해-국가안보 이유로도 생각은 처벌할 수 없다 / 4. 표현의 자유 침해-명백·현존 위험 없는 표현 제한은 위헌 / 5. 학문·예술의 자유 침해-학문과 예술의 자기검열의 폐해는 안보이익보다 크다 / 6. 결사의 자유 침해-집단적 표현의 자유는 민주주의에 긴요하다 / 7. 평화적 생존권 침해-대화와 토론을 통해서만 평화로운 삶이 가능하다 / 8. 평등권 침해-사상을 이유로 한 차별은 위헌

국제평화주의 및 평화통일원리 위배
1. 국제평화주의-분단국 상호 간 존중과 대화 / 2. 평화통일원리-통일문제 쟁점에 대한 토론 보장 / 3. 국제평화주의 및 평화통일원리에 따른 북한의 헌법상 지위 / 4. 제7조의 국제평화주의 및 평화통일원리 위배 / 5. 평화와 인간애의 미래를 위해 제7조를 폐지해야

죄형법정주의 위반 등
1. 죄형법정주의 위반-광범위하고 불명확하여 위헌 / 2. 책임과 형벌의 비례원칙 위반-공동체로부터 배제·격리하는 과도한 처벌

국가보안법에 대한 국제인권기구의 판단
1. 국제인권기구의 국제인권조약 이행 여부 감독 / 2. 인권조약기구의 최종견해 -국가보안법을 폐지하라 / 3. 인권조약기구의 결정 -제7조 유죄판결은 자유권규약 위반 / 4. 특별보고관 등의 판단 -제7조 폐지를 권고한다 / 5. UPR 실무그룹의 판단

위헌결정 및 폐지 필요성
1. 인권침해 피해자의 실효성 있는 구제를 받을 권리와 사법기관의 의무 / 2. 제7조는 개정이 아니라 폐지되어야 할 위헌규정

참고문헌

저자 소개

저 : 민주사회를 위한 변호사모임 (MINBYUN-Lawyers for a Democratic Society,민변)

1987년 민주화운동을 거치며 종래에 개별적으로 활동하던 인권변호사들이 체계적으로 인권과 민주주의 발전에 힘을 모으기로 하고, 1988년 5월 28일 51명의 창립회원으로 출범했다. ‘민주사회를 위한 변호사모임(민변)’이라는 명칭은 당시 고 조영래 변호사가 제안한 것이다. 2019년 현재 1,200명의 회원이 있다. 민변은 그동안 국가보안법사건은 물론 부천경찰서 성고문사건, 민간인사찰에 대한 양심선언사건, 유서대필사건, 김포공항 소음피해소송, 호주제폐지 위헌소송, 낙태죄 위헌소송 등 우리 사회의 중요한 변론을 진행했다. 한편으로 국내는 물론 유엔 등 국제사회에서 국가보안법 등 악법폐지, 여성과 노동자 등 사회적 약자의 권익보호, 평화와 통일, 사법개혁 등을 위한 연구와 대안 제시 활동을 활발하게 벌여왔다. 2008년 쇠고기 수입고시로 촉발된 촛불집회 현장에서 인권침해 감시, 연행자 접견과 함께 수백 명의 시민을 위한 무료변론을 했고, 이후에도 희망버스, 세월호집회 등으로 기소된 많은 시민을 변론했다. 이 책은 그 아픈 경험과 고민 속에서 세상에 나왔다.

책 속으로

국가보안법이 있어야만 나라를 지킬 수 있다고 믿는 사람들이 아직도 많다. 하지만 역사를 되돌아보면, 대한민국을 지킨 것은 이 나라에서 국민들이 지키고 발전시켜온 민주주의에 대한 자긍심이었지, 반민주적 정권이 악용해온 국가보안법이 아니었다. “생각을 처벌하는 것이 민주주의인가”를 물으면 누구나 고개를 저을 것이다. 처벌되는 생각에 동의하지 않는 사람이라도 말이다. 다시 국가보안법 제정 당시로 돌아가 본다. “이 법률이야말로 히틀러의 유태인 학살을 위한 법률이나 진시황의 분서 사건이나 일제의 치안유지법과 무엇이 다르겠습니까?” 제정에 반대한 제헌국회 노일환 의원의 본회의 발언이다. 그는 몇 달 후 국회에 파견된 남로당 프락치라는 혐의로 구속되어 국가보안법 유죄판결을 받아야 했다. 2010년에도 국가보안법 철폐 주장은 “북한의 상투적인 대남선전선동 활동을 찬양·고무·선전하거나 이에 동조하는 내용”이라는 이유로 국가보안법 처벌 대상이 되었다.
생각을 처벌하고 말을 금지하는 시대는 이제 완전히 끝내야 하지 않는가. 나라를 위태롭게 하는 폭력과 폭동, 국가기밀 누설을 처벌하는 규정은 형법 제정법률안부터 모두 들어 있었다. 그러기에 김병로 초대 대법원장이 “이 형법전 가지고 국가보안법에 의해서 처벌할 대상을 처벌하지 못할 조문은 없지 않은가.”라고 국회 본회의에서 설명하기까지 하였다. 국가보안법이 있어야만 처벌할 수 있는 대상은 행동이 아니다. 생각과 말이다. 생각과 말에 대한 처벌이 국가보안법의 존재 이유인 셈이다. 행동이 없는 생각을 처벌하는 사회는 민주주의의 초석조차 다지지 못한 사회다. 행동이 없는 말을 금지하는 사회는 민주사회가 아니다. 민주주의는 우리 국민 절대다수가 동의하는 가치다. 태극기로 지키기를 원하는 한국 사회가 전체주의가 아니라 민주주의 사회라면, 국가보안법 폐지는 빠르면 빠를수록 좋다.
북한이 바뀌지 않고 핵개발 등을 계속하는데 국가보안법이 아직 있어야 하지 않느냐는 주장도 있다. 군사적 대치 상태에서는 쌍방 군사력을 뒤로 물리는 작은 행위도 서로 합의하여 동시에 물러나는 방식이어야 맞다. 대립 관계의 국가와 외교관계도 상대방의 행동을 유도하며 한 단계씩 진전시키는 것이 옳다. 하지만 국가 내의 민주주의는 대립 상대방이 바뀌기 전이라도 먼저 진전시켜야 한다. 오늘의 국제관계에서는 민주주의가 국력이다. 생각과 말에 대한 처벌이 핵심인 국가보안법은, 국제사회에서 우리나라의 위상을 떨어뜨리는 걸림돌이다.
--- pp.22-23

인간존엄은 다른 기본권과 구별되는 특별한 지위를 갖는다. 첫째, 인간존엄은 불가침이므로 법률로도 침해해서는 안 된다는 것, 둘째, 인간존엄을 침해하는 법률은 비교형량으로 나아가기도 전에 위헌으로 판명되어야 한다는 것이다.
곧, 헌법상의 기본권은 ‘인간의 존엄과 가치’라는 ‘가치의 핵’을 모든 인간의 생활영역에서 실현하기 위한 일종의 가치질서이므로, 인간의 존엄과 가치를 정면으로 침해하는 기본권 제한은 법률로도 허용되지 않는다. 자유권규약위원회 등 조약기구들은 자유권규약 등 국제인권조약의 각 조항에 대해 일반논평을 내고 있는데, 이는 해당 조항의 공식 해석으로서 조약의 해석 적용 시 반드시 반영해야 하는 필수 자료다. 자유권규약위원회는 일반논평 제20호에서 고문 등을 받지 아니할 권리는 공공의 비상사태에서조차 유예되지 않는 권리이자 제한될 수 없는 절대적인 권리라는 점을 명확히 하고 있다. 고문방지위원회 또한 일반논평 제2호를 통해 고문 이 절대적으로 금지되어야 할 것임을 확인하였다. 해당 법률은 위헌 선언되어야 한다.
인간존엄을 침해하는 법률은 비례성 심사를 거칠 필요도 없이 위헌 판단되어야 한다. 독일 기본법과 그에 대한 일반적 해석론, 독일 연방헌법재판소도 같은 입장이다. 헌법재판소도 수감시설의 과밀수용행위가 “인간으로서의 존엄과 가치를 침해하여 헌법에 위반된다.”고 판단하면서, “국가는 인간의 존엄과 가치에서 비롯되는 위와 같은 국가형벌권 행사의 한계를 준수하여야 하고, 어떠한 경우에도 수형자가 인간으로서 가지는 존엄과 가치를 훼손할 수 없다.”고 하였다. 비례원칙을 적용하거나 다른 가치들과 형량하려는 시도를 하지 않은 것이다. 이와 달리 인간존엄 침해에 대해 헌법재판소가 비교형량을 강하게 하고 있지 않을 뿐 비교형량 자체는 가능하다고 주장하는 견해도 있다. 그러나 이 견해도 일반적 인격권이나 명예권과 같이 인간존엄으로부터 파생되거나 도출되는 기본권들은 다른 헌법적 법익과 충돌할 경우 비례의 원칙에 따라 비교형량될 수 있다고 할 뿐이다. ‘인간의 신체적·정신적 정체성과 완전성, 즉 자율적 인격성과 관련된 핵심적 인간존엄권’에 대해서는 다른 사람의 생명이나 인간존엄과 서로 충돌하는 극히 예외적인 상황을 제외하고는 비교형량이 불가능하다고 보는 것70은 이 견해에서도 같다.

--- pp.161-163

출판사 리뷰

바로 지금이 국가보안법 폐지의 네 번째 기회

이 책의 저자인 민변은 제정된 지 73년이 지난 국가보안법을 ‘가장 오래된 악법’, ‘헌법 위에 존재하는 악법’으로 규정하면서 그 폐지의 필연성을 논리적으로 개진하는데, 책 서문에 국가보안법을 바라보는 민변의 입장이 아주 상세하게 표현되어 있다. 민변은 본론을 서술하기에 앞서 국가보안법이 제정된 이후 이를 폐지할 수 있었던 기회가 세 차례나 있었음을 소개한다. 이를 요악하면, 1948년에 여순사건 때문에 급히 만들어진 국가보안법이 “처벌되었어야 할 반민족행위자들이 권력에 재진입하기 위해 되살려낸 일제 신민 통치의 유산”임을 전제하면서, 대한민국 정부가 들어서고 일제의 구 형법을 대체할 새로운 형법을 제정하는 1953년이 국가보안법을 폐지할 수 있었던 첫 번째 기회였고, 두 번째 기회는 1990년 사회주의권 국가가 몰락하고 냉전이 와해되면서 찾아온 남북 교류의 장이 열렸을 때로 국가보안법의 논리적 근거가 상실되었을 때를 꼽는다. 하지만 여전한 정치세력화된 반공주의자들의 조직적 방해 끝에 좌절되었다는 것이다. 세 번째 기회는 2004년 노무현 정부의 여당이 국회 과반 이상을 차지했을 때로, 대통령이 직접 “국가보안법이라는 낡은 칼을 칼집에 넣어 박물관에 보내야 한다.”는 말까지 했는데도 국회에서 이해관계가 엇갈리고 폐지보다는 개정 쪽으로 방향이 틀어지면서 끝내 불발되었다는 것이다.
민변은 국가보안법 폐지 운동의 역사와 실패를 되짚으면서 2015년 헌법재판소에서 심사한 국가보안법 위헌 심의에서 비록 합헌 결정이 나긴 했지만 3인 재판관이 위헌 소견을 밝힌 바 있고, 2021년 5월 국가보안법 폐지 청와대 청원에 10만 명 이상의 국민동의가 있었으며 그 직후 국회에 국가보안법 폐지 법률안이 발의된 지금이 국가보안법 폐지의 네 번째 기회라고 말하면서 국가보안법 폐지의 시대적 요청을 역설한다. 이 책은 그 결과물이자 증물인 셈이다.

책의 구성과 내용

- 1부 국가보안법의 역사
제1부에서는 먼저 국가보안법이 어떤 경위에서 제정되었는지를 살피는데, 일제 식민 통치 때 만들어진 치안유지법을 본뜬 국가보안법의 태생적 한계를 짚고 그 제정의 정치적 동기인 친일파 처단의 정국을 와해시킬 목적으로 반공 정국을 조성하는 데 국가보안법 제정이 악용되었음을 밝힌다. 이와 함께 제정의 중용한 전제였던 ‘비상시기의 임시조치법’에 불과했던 국가보안법이 신 형법이 제정될 당시 존속해야 할 명분이 사라졌음에도 불구하고 계속 존치된 상황을 설명하고 이후 국가보안법이 사실상 군부 독재 권력의 정권안보법으로 쓰였음을 통렬하게 지적한다. 이와 함께 공작정치를 합리화 하는 최후의 ‘보험용 기소 수단’으로서의 국가보안법의 폐해를 짚는다. 비상시기에 적용되어야 할 비상조치법이 일상적 시기 전 국민의 사상과 표현에 대한 통제와 검열로 쓰인 아픈 역사를 실증적으로 제시한 것이다.

- 2부 국가보안법이 만들어낸 인권침해
2부에서는 국가보안법이 가지고 있는 가장 중대하면서도 결정적인 폐해인 ‘인권침해’를 핵심적으로 다룬다. 먼저 수사과정에서의 인권침해와 자기검열의 내면화를 유발하는 국가보안법의 속성을 파헤치는데, 정치한 법리 연구를 바탕으로 국가보안법이 가지고 있는 일반 형사 절차와 다른 특수 규정, 그리고 공안 수사기관의 비대화 및 그에 따른 인권 침해를 조목조목 밝힌다. 다시 말해 국가보안법이 국민으로 하여금 “자기검열을 내면화하는 생각의 검열체계를 형성”하고 있으며, 비판 세력에 대한 고발과 협박의 도구로 그리고 혐오와 배제의 구실로 작동하고 있는 실체를 사례를 통해 보여주고 있다. 특히 2부에서는 국민들이 당한 인권침해 사례들이 구체적으로 소개되는데, 먼저 학문의 자유 침해 사례로 강정구 교수와 최장집 교수의 논문 사건, 북한영화 연구자의 이적표현물 소지 사건 등의 경과를 설명하고 있다. 예술 침해 사례로는 화가 신학철의 [모내기] 그림 사건, 노래극단의 [희망새] 사건, 조정래의 [태백산맥] 고발 사건, 드라마 [사랑의 불시착] 고발 사건 등이 다시금 자세하게 소구된다. 2부의 필진은 국가보안법의 인권 침해 요소가 학자나 예술가에만 적용되는 게 아니고 일반인에게도 어김없이 적용될 수 있음을 말하면서 그 사례들도 열거하는데, 트위터에 북한 찬양글을 게시했다는 이유로 조사를 받은 박정근 씨 사건, 이적 표현물 탐독을 권유했다는 이유로 내사 및 재판을 받은 해군사관학교 김효성 교수 사건, 비무장지대와 미군기지 등을 촬영해온 사진작가 이시우 씨 사건 등이다. 특히 이시우 씨 사건에 대해선 “2004년 1월경부터 이 작가가 체포된 2007년 4월경까지 3년이 넘는 기간 동안 아무런 통지 없이 이 작가의 모든 통화와 이메일을 감청하고 매일 ‘일일 녹취 일지’를 작성”한 당국(서울지방경찰청)의 파렴치한 인권 침해 사례를 폭로한다. 이밖에도 축구 선수 정대세 선수가 친북 발언을 했다는 이유로 고발당한 사건, 심지어는 국가보안법을 위반한 사람을 방조했다는 이유로 문재인 대통령에게 국가보안법을 적용하라며 고발한 사건의 경과도 소개하고 있다.

- 3부 국가보안법 제7조의 위헌성
이 책의 3부는 국가보안법 조항 중에서 가장 악명 높은 제7조의 위헌성과 헌법 및 국제인권 조약 등과 상충되는 위배 사항, 내재적 모순 등을 법리적으로 밝히는 데 할애하고 있는 챕터인데, 책의 전체 분량에서 반 이상을 차지할 정도로 민변에서 정성을 들였다.
7조의 전제가 되는 구문은 다음과 같다. “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.” 그리고 이 구문 밑의 하위 목록에서는 죄형에 따른 처벌 수위를 명시하고 있다.
먼저 필진은 제7조가 국민의 기본권을 심각하게 침해하고 있음을 밝힌다. 그러면서 헌법재판소가 국가보안법 제7조의 위헌성을 심사할 때 노출시킨 문제들을 지적하는데, 먼저 헌법적 관점에서 심사해야 할 의무를 헌재가 방기했음을 주장한다. “오래전부터 국제사회가 형성해온 보편적 인권기준에 해당하는 국제인권조약 위배는 헌법상 기본권 침해와 직결되는 문제이기 때문에, 국제인권조약에 위배되는지 여부도 위헌심사항목에 당연히 포함되어야” 함에도 헌재가 이를 간과했다는 것이다.
이와 함께 제7조가 적용되는 과정에서 일어난 심대한 폐해들, 예컨대 사상의 억압과 인간 정체성 부정을 강요하고, 사람의 고유한 생각을 처벌하면서 사상의 자유를 부정하고, 예술 표현의 자유를 침해하며, 결사의 자유와 평화적 생존권과 평등권을 훼손하고 있음을 구문의 구체적인 법리 해석을 통해 제시한다.
이어서는 제7조가 법률로서의 실효적 지위를 가질 수 없는 몇 가지 위배 사항과 모순 등을 짚어낸다. 민변은 국가보안법 제7조가 대한민국 헌법의 기초 정신인 국제평화주의 및 평화통일 원리를 명백히 위배하고 있으며 국제평화주의 및 평화통일원리에 따른 북한의 헌법상 지위와 모순을 일으키고 있음을 밝힌다.
이와 함께 3부의 필진은 제7조가 광범위하고 불명확한 처벌권 적용으로 ‘죄형법정주의’를 위반하고 있고, 반인륜적인 흉악한 범죄가 아님에도 공동체로부터 격리 배제하는 과도한 처벌을 남발해 ‘책임과 형벌의 비례원칙’을 위반하고 있음을 지적한다.
아울러 UN특별보고관과 UPR(유엔 국가별 정례인권검토, Universal Periodic Review) 등으로부터의 국가보안법 위헌성 경고와 7조의 폐지 권고 등을 묵살한 우리 정부의 반인권적 감수성을 고발한다.