건축물대장을 변경하여 합법화하려면

[motto]

1. 건축물대장 작성거부

우선 건축물대장 작성거부는 행정처분이다. 따라서 작성거부 시는 행정소송이 가능하다. 그러나 기재사항 변경은 사안 별로 보아서 행정처분성이 인정된다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두17359 판결).

2. 건축물대장 소유자 변경

먼저 가장 질문이 많은 건축물대장상의 소유자 명의변경 가능여부이다. 이에 대해서 ‘건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙’(이하 ‘건축물대장규칙’이라고 한다) 제19조 제2항은 “건축물의 소유자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 별지 제16호서식의 건축물소유자 변경신청서에 등기사항증명서를 첨부(등기필증 제시를 포함한다)하여 건축물대장의 변경을 신청할 수 있다”고 규정하고 있고, 동조 제3항은 “건축물의 소유자는 건축물대장이 건축법령에 적합하게 생성되었으나 「부동산등기법」에 따른 등기능력이 없어 소유권보존등기를 할 수 없는 건축물의 경우에는 제2항에 불구하고 소유자가 변경되었음을 증명하는 다음 각 호의 서류를 첨부하여 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 그 건축물과 관련된 행정행위를 위한 기재내용의 변경을 신청할 수 있다”고 규정하고 있다.

그런데 문제는 위 규칙이 요구하는 서류를 첨부할 수 없는 경우, 예를 들면 무허가건물인 경우에 건축물대장상 소유자 명의를 어떻게 변경할지 여부이다. 이에 대해 소유자명의변경요청을 행정청이 거절하였다고 하여도 대법원은 일관되게 그 처분성을 부인하고 있다. 즉, 대법원은 “건축물대장에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐이고, 그 등재나 변경등재 행위로 인하여 그 건축물에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니므로, 소관청이 등재사항에 대한 변경신청을 거부하였다고 하여 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다.”고 판시하고 있다(대법원 1998. 2. 24. 선고 96누5612 판결, 동지 : 대법원 1995. 4. 7. 선고 94누6086 판결, 춘천지방법원 2014. 6. 20. 선고 2013구합2424 판결, 서울행정법원 2015. 9. 17. 선고 2015구합6750 판결). 따라서 행정청을 상대로 건축물대장상의 명의변경을 요구할 수는 없다.

따라서, 사견은 결국 명의변경을 거부하는 자를 상대로 민사소송으로 건축물대장 소유자의 정정신청을 거부하는 건축물 소유자를 상대로 건축물대장 소유자의 정정을 신청하라는 의사의 진술을 구하는 소를 제기하여야 할 것이고, 이러한 소는 그 토지 소유권의 방해배제를 위한 유효하고도 적절한 수단으로서 소의 이익이 있다고 할 것이다. 만일 이마저도 어렵고, 무허가건물의 가치가 없다면, 차라리 철거를 하는 것이 타당할 것이다. 한편 철거신고를 하지 않고 무단철거를 하면 과태료 200만원에 처한다(건축법 제113조, 제36조제1항). 왜냐하면 건축물대장규칙 제6조는 “동일 대지에 기존 건축물대장이 존재하는 경우에는 그 대장을 말소하거나 폐쇄하기 전에는 새로운 건축물대장을 작성할 수 없다. 다만, 제2조제1호에 따른 증축의 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있기 때문에, 건축물을 멸실하고 건축물대장을 말소하거나 폐쇄하여야 새로운 건물을 건축하고 건축물대장을 만들 수 있기 때문이다.

3. 건축물 용도변경

한편, 행정청이 건축물대장의 용도변경신청을 거부한 행위는 행정처분에 해당한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2007두7277 판결).

4. 지번 정정 신청

또한 건축물대장에 건축물 대지가 아님에도 그 건축물지번으로 자신의 토지가 잘못 기재되어 있다고 주장하는 토지 소유자가 그 지번의 정정신청을 거부하는 건축물 소유자를 상대로 건축물대장 지번정정신청절차의 이행을 구할 경우 소의 이익이 있다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다206075 판결). 건축물대장에 건축물 대지로 잘못 기재된 지번의 토지 소유자라고 주장하는 자가 그 지번의 정정신청을 거부하는 건축물 소유자를 상대로 건축물대장 지번의 정정을 신청하라는 의사의 진술을 구하는 소는 그 토지 소유권의 방해배제를 위한 유효하고도 적절한 수단으로서 소의 이익이 있다고 할 것이다.<법무법인 강산 김은유 변호사>

[황사 人-박준호]

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