토지에 근저당 설정 후 신축된 집합건물 경매와 대지사용권 대법원2020다278170

[허철구]

토지에 근저당 설정 후 신축된 집합건물 경매와 대지사용권

대법원 2021.11.11선고  2020다278170 판결 대지지분이전등기청구의소

판례_2020다278170 대지지분이전등기청구의소.pdf

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                                                 집합건물 전유부분 표제부에 표시된 대지권 별도등기

1. 집합건물과 분리하여 대지 또는 대지지분만 매각되는 경우

집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 분리하여 처분하는 것이 허용되지 않는데(집합건물법 제20조), 위와 같은 대지사용권과 전유부분의 분리처분 금지규정은 집합건물이 신축되기 이전에(대지사용권이 성립하기 전에) 이미 대지에 설정되어 있던 권리에는 영향을 미치지 못합니다.

따라서 건물이 신축되기 전에 대지나 그 지분에 근저당권을 설정한 근저당권자는 나중에 집합건물이 완공된 이후에도 임의경매를 신청해서 자신의 채권을 변제받을 수 있습니다. 이 경우 경매에서 대지나 대지지분이 매각되면 대지사용권이 소멸하므로 전유부분의 소유자는 대지사용권이 없는 건물을 소유하게 됩니다.

​ 2. 집합건물과 대지가 일괄매각 되는 경우

건물과 대지가 일괄매각 되는 경우 별도등기로 있던 대지 근저당권설정등기는 소멸하게 되고, 대지 근저당권자는 대지의 매각대금에서 우선변제를 받게 됩니다. 이 때는 경매절차에서 대지를 매각 대상에 포함시켜 진행한다는 점이 명시적으로 공시되고, 대지사용권은 전유부분과 일체성을 유지하면서 매각되어 낙찰자에게 승계되므로 특별히 문제될 여지가 없습니다.

이 경우 위 사진처럼 해당 전유부분의 표제부에는 별도등기가 말소될 것이고, 토지 등기부에는 해당 근저당권이 낙찰된 전유부분의 대지지분(위 사진에서 831분의 59.49) 만큼 말소된다는 취지로 근저당권변경등기가 마쳐지게 됩니다.

3. 대지 근저당권이 존재하는 상태에서 전유부분만 매각되는 경우 낙찰자는

    대지사용권을 취득할 수 있을까?

(1) 집합건물이 신축된 이후에 건축주가 돈을 갚지 못하고 변제를 차일피일 미루면, 마음 급한 공사업자나 채권자들은 해당 건물을 가압류하는 경우가 많은데요. 미등기 건물을 가압류하려면 우선 채권자들이 자비를 들여 집합건물 전체에 관하여 소유권보존등기를 대위등기해야 하는데, 만만치 않은 등기비용을 대신 부담해야 하는 채권자들 입장에서 대지권은 중요한 관심사가 아니기 때문에 대지권등기가 마쳐지지 않는 경우가 적지 않습니다.

그 이후 채권자가 대지를 제외한 채 집합건물에 대해서만 경매를 신청하면 집행법원에서는 대지사용권이 존재하는 건물인지 여부를 소명하라고 명하는데요. 만약 대지사용권의 존재가 밝혀지면 집행법원은 대지지분을 포함하여 감정평가 하여야 하고, 매각물건명세서와 입찰공고 등에도 대지사용권이 포함된다는 것을 명시하여야 합니다. 집행법원이 이러한 절차를 위반하면 매각허가결정에 대한 이의나 항고로 다툴 수 있습니다.

채권자가 이를 소명하지 못하면 집행법원은 매각물건명세서에 대지 또는 대지지분을 제외시킨 채 건물만 매각한다는 취지를 공시한 후 매각절차를 진행하게 됩니다. 설령 집행법원이 매각물건명세서에 대지사용권이 존재한다거나 대지권 없는 건물이라고 기재했다고 하더라도 그대로 확정되는 것이 아니기 때문에, 실제 대지사용권이 존재하는지 여부는 나중에 실체관계에 관한 소송에서 가려져야 할 일입니다.

(2) 그렇다면 대지 근저당권은 그대로 둔 상태에서 집합건물의 전유부분만 먼저 매각되는 경우 낙찰자는 대지사용권을 취득할 수 없을까요?

우선 대지는 매각절차에 포함되어 있지도 아니하였으므로, 전유부분이 매각되어 매각대금이 완납되더라도 집행관은 대지 근저당권설정등기를 말소하라고 촉탁할 수 없을 테고, 촉탁이 없으므로 등기관 역시 대지 근저당권설정등기를 말소할 수 없을 것입니다. 대지 근저당권자 역시 대지가 매각 대상에서 제외되었으므로 배당을 요구하면 배당에서 제외될 가능성이 많습니다.

그런데 일반인 입장에서 매우 기이한 것은 대지사용권이 이미 성립된 이후에는 대지지분을 제외시킨 채 전유부분만 매각하더라도 낙찰자는 대지지분까지 취득하게 된다는 것인데요. 그 이유는 전유부분과 대지사용권의 처분의 일체성과 분리처분 금지를 규정한 집합건물법 제20조가 강행규정이기 때문인데, 집행법원이 매각절차에 대지사용권에 해당하는 대지지분을 포함시켰는지와 무관하게 대지사용권은 당연히 전유부분에 따라오게 됩니다.

매각절차에 포함되어 있지도 아니하였고, 낙찰자는 건물 매각대금만 지급하였음에도 대지지분까지 취득하게 된다는 것을 납득하기 쉽지 않은데요. 특히 대지 근저당권자는 더더욱 복장 터질 일인 것이 배당을 한 푼도 못받았음에도 어느날 갑자기 자신의 근저당권이 소멸할 운명에 처할 수도 있기 때문입니다.

집합건물 갑구

                                                      집합건물  소유지분

                                             토지등기부 등기사항요약