|
위헌법률심판제청신청
사건: 2011초기 0000 위헌법률심판제청
신청인: 김홍박
신 청 취 지
1. 형사소송법 제295조, 형사소송법 제296조 제2항은 헌법 제10조에 규정된 행복추구권, 헌법 제11조에 규정된 평등권, 헌법 제12조1항2문에 규정된 적법절차, 헌법 제27조 제1항에 규정된 재판을 받을 권리, 헌법 제27조 제4항에 규정된 무죄추정권에 반하는 것으로 추정되므로 위헌법률심판제청을 인용한다.
2. 형사소송법 제56조의2 제1항은 헌법 제10조에 규정된 행복추구권, 헌법 제27조 제1항에 규정된 재판을 받을 권리, 헌법 제109조에 규정된 재판공개의 원칙에 반하는 것으로 추정되므로 위헌법률심판제청을 인용한다.
3. 법원조직법 제59조, 법원조직법 제61조 제1항은 헌법 제10조에 규정된 행복추구권, 헌법 제27조 제1항에 규정된 재판을 받을 권리, 헌법 제109조에 규정된 재판공개의 원칙에 반하는 것으로 추정되므로 위헌법률심판제청을 인용한다.
4. 형법 제156조는 헌법 제10조에 규정된 행복추구권, 헌법 제13조 제1항에 규정된 죄형법정주의원리에 반하는 것으로 추정되므로 위헌법률심판제청을 인용한다.
라는 재판을 구합니다.
제 청 원 인
1. 적법절차와 위법한 재판
가. 위헌법률과 위법한 재판
형사소송법 제294조에는 ‘ 검사, 피고인 또는 변호인은 서류나 물건을 증거로 제출할 수 있고 증인, 감정인, 통역인 또는 번역인의 신문을 신청할 수 있다’고 규정되어 있고(형사소송법 제294조) 같은 법 제295조에는 ‘ 법원은 제294조 및 제294조의 2의 증거신청에 대하여 결정을 하여야 하며 직권으로 증거조사를 할 수 있다’고 규정되어 있고(형사소송법 제295조) 같은 법 제296조 1항에는 ‘ 검사, 피고인 또는 변호인은 증거조사에 관하여 이의신청을 할 수 있다’고 규정되어 있고(형사소송법 제296조 1항) 같은 법 제296조 2항에는 법원은 전항의 신청에 대하여 결정을 하여야 한다’ 고 규정되어 있는데(형사소송법 제296조 2항), 이에 대해 대법원은 증거의 채택여부 결정은 법원이 자유롭게 결정할 수 있는 직권 사항으로서 자유재량행위라는 입장에 있다(대법원2003도3282 / 대법원80다2631, 66다 1100, 65다159 / 89마694, 69다159 ). 그러나 이는 헌법 제10조에 규정된 행복추구권, 헌법 제11조에 규정된 평등권, 헌법 제12조1항2문에 규정된 적법절차, 헌법 제27조 제1항에 규정된 재판을 받을 권리, 헌법 제27조 제4항에 규정된 무죄추정권에 위반되는 위헌적인 법률과 그 해석이다.
형사재판진행과정에서 어떤 증거나 증인에 대한 조사를 하면 피고인의 고소행위가 진실하다는 사실이 입증되어지고 김홍1, 김홍2, 김홍3이 재판이라는 이름을 걸어놓고 판결서를 만든 행위는 헌법과 법률에 기한 적법한 재판이 아니라 사실은 허위내용을 날조하고 실정법에 반하는 불법논리를 꾸며내 이를 교묘하게 짜깁기한 허위사실과 허위의견을 판결서에 기재하여 행사하는 수법으로 저지른 형법 제227조와 같은 법 제229조에 규정되어 있는 허위공문서작성 및 동행사에 해당하는 범죄행위에 해당하는 반면에 피고인의 행위는 김홍1판사 등 부패한 법관들이 재판이라는 이름을 걸어놓고 저지른 위 수법의 범죄행위를 시정하여 사법정의를 회복하라는 취지의 위법성이 조각되는 행위에 해당한다는 사실이 밝혀지는 경우에는 피고인이 증인으로 신청한 김홍1판사 등을 증인으로 채택하는 결정을 하고 증거조사를 하는 것은 헌법 제10조에 규정된 행복추구권, 헌법 제11조에 규정된 평등권, 헌법 제12조1항2문에 규정된 적법절차, 헌법 제27조 제1항에 규정된 재판을 받을 권리, 헌법 제27조 제4항에 규정된 무죄추정권에 기한 법원의 의무이지 법원의 자유재량행위가 아니다. 이 경우 증인으로 채택된 사람이 불출석하는 경우에는 피고인은 그 증인에 대하여 강제소환(구인)을 신청할 수 있고 이 경우 법원은 그 증인에 대하여 강제소환(구인)해 증거조사를 해야 하는 것으로 이 역시 헌법 제10조에 규정된 행복추구권, 헌법 제11조에 규정된 평등권, 헌법 제12조1항2문에 규정된 적법절차, 헌법 제27조 제1항에 규정된 재판을 받을 권리, 헌법 제27조 제4항에 규정된 무죄추정권에 기하여 인정되는 피고인의 권리이지(법원의 의무이지) 법원의 자유재량행위가 아니다.
형사재판의 당사자인 피고인이 신청하는 증거에 대한 증거결정을 하고 그에 관한 조사를 한다면 피고인의 주장이 진실인지가 입증되는 경우 법원은 신청된 증거(증인)에 대한 증거조사를 해야 한다는 것이 헌법 제10조에 규정된 행복추구권, 헌법 제11조에 규정된 평등권, 헌법 제12조1항2문에 규정된 적법절차, 헌법 제27조 제1항에 규정된 재판을 받을 권리, 헌법 제27조 제4항에 규정된 무죄추정권의 원리이고 이에 관해 규정해 놓은 구체적인 법규가 바로 형사소송법 제294조, 제294조의 2, 제295조, 제296조이기 때문에 법원이 위와 같은 경우 증인신청을 받아들이지 않겠다는 결정을 하거나 소환된 증인이 소환에 불응하겠다는 의사표시를 하는 경우 법원이 강제소환을 하지 않고 증거조사를 하지 않겠다는 재판을 한다면 이는 헌법 제10조에 규정된 행복추구권, 헌법 제11조에 규정된 평등권, 헌법 제12조1항2문에 규정된 적법절차, 헌법 제27조 제1항에 규정된 재판을 받을 권리, 헌법 제27조 제4항에 규정된 무죄추정권의 원리에 반하는 위헌적인 재판을 하는 것이고 위와 같은 대법원의 판례가 형사소송법 제294조, 제294조의 2, 제295조, 제296조의 내용을 형성하고 있다면 형사소송법 제294조, 제294조의 2, 제295조, 제296조는 헌법 제10조에 규정된 행복추구권, 헌법 제11조에 규정된 평등권, 헌법 제12조1항2문에 규정된 적법절차, 헌법 제27조 제1항에 규정된 재판을 받을 권리, 헌법 제27조 제4항에 규정된 무죄추정권의 원리에 반하는 위헌적인 법률에 해당하는 것이다.
‘유리한 증인’에 대한 강제소환은(법원의 재량이 아니라) 피고인의 권리’라는 규정은 미연방수정헌법 제6조에 규정되어 있고( Amendment 6. In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right ··· to have compulsory process for obtaining witness in his favor ), 적법절차는 미연방수정헌법 제14조에 규정되어 있는데(Amendment 14. Nor shall any state deprive any person of life, liberty or property without due process of law ), ‘유리한 증인’에 대한 강제소환은 피고인의 권리’라는 내용은 미연방수정헌법 제14조에 규정되어 있는 적법절차의 핵심적인 내용이라는 사실은 미연방대법원판결에 의하여 1967년에 이미 확인된 명백한 사실이다.
◆ Washington v. Texas, 388 U.S. 14. 1967.
Sixth Amendment to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor is applicable to the states through the Fourteenth Amendment
(참고자료 1, 미연방 대법원 판례 Washington v. Texas, 388. U.S. 14. 1967 )
그런데 1987. 10. 29. 헌법 개정 때에 우리의 최고법인 헌법은 제12조 제1항에 ‘적법절차’를 채택한 바 있고, 그로부터 9년이 지난 1996. 1. 25. 우리의 헌법재판소는 95헌가5호 사건에 대한 재판에서 “ 헌법 제12조 제1항에서의 ‘적법절차’는 미연방수정헌법 제5조 및 제14조에 규정된 적법절차의 보장을 받아들인 것”이라는 사실을 확인하면서 나아가 위 헌법조항의 적법한 절차라 함은 인신의 구속이나 처벌 등 형사절차만이 아니라 국가작용으로서의 모든 입법작용과 행정작용에도 광범위하게 적용되는 독자적인 헌법원리의 하나로, 절차가 형식적 법률로 정하여져야 할 뿐만 아니라 적용되는 법률의 내용에 있어서도 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 사실을 확인한 바 있다 (아래 헌법재판소 결정례 참조).
적법절차의 적용범위
헌법은 제12조 제1항에서 “누구든지·······법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 규정하고 있는바, 여기에서 “적법한 절차”라 함은 이른바 적법절차주의를 채용하였음을 명시하는 것으로서 미국연방헌법수정 제5조 및 제14조에 규정된 적법절차(due process of law)의 보장을 받아들인 것이라 할 것이다. 위 적법절차의 원칙은 영미법계의 국가에서 국민의 인권을 보호하기 위한 기본원리의 하나로 발달되어 온 원칙으로, 미국헌법상 적법절차 법리의 전개는 절차적정성 내지 절차의 정의합치성을 뜻하는 절차적 적법절차에 그치지 아니하고, 입법내용의 적정성을 뜻하는 실체적 적법절차로 발전되어 왔다. 따라서 위 헌법조항의 적법한 절차라 함은 인신의 구속이나 처벌 등 형사절차만이 아니라 국가작용으로서의 모든 입법작용과 행정작용에도 광범위하게 적용되는 독자적인 헌법원리의 하나로, 절차가 형식적 법률로 정하여져야 할 뿐만 아니라 적용되는 법률의 내용에 있어서도 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 함을 요구하는 것이다(헌법재판소 1996.1.25.선고, 95헌가5 결정 ; 1997.3.27.선고, 96헌가11 결정 등 참조. 92헌바28).
나. 증인의 강제소환은 소송당사자의 권리(법원의 의무)
따라서 위 헌법 제12조1항 2문의 내용과 이에 대한 헌법재판소의 위 헌법내용의 확인에 따르면 형사재판에서 대법원이 증거조사의 범위결정은 법원이 자유롭게 결정할 수 있는 소송지휘권의 하나로서 직권사항이라는 취지로 해석하는 대법원의 판례(대법원2003도3282 / 대법원80다2631, 66다 1100, 65다159 / 89마694, 69다159 )는 헌법 제12조 제1항 2문에 규정된 적법절차를 훼손하는 위헌적인 재판이고 이와 같은 대법원판례가 형사소송법 제294조, 제294조의 2, 제295조, 제296조의 내용을 형성하고 있기 때문에 형사소송법 제294조, 제294조의 2, 제295조, 제296조는 헌법 제10조에 규정된 행복추구권, 헌법 제11조에 규정된 평등권, 헌법 제12조1항2문에 규정된 적법절차, 헌법 제27조 제1항에 규정된 재판을 받을 권리, 헌법 제27조 제4항에 규정된 무죄추정권의 원리에 반하는 위헌적인 법률에 해당하는 것으로서 무효에 해당하는 것이다.
결국 피고인이 증거를 신청하고 있고 그 증거에 대한 조사를 하면 공소사실이 허위내용이고 피고인의 주장이 사실이라는 것이 증명되어져 재판의 내용과 결론을 좌우하는 사실이 입증되는 경우라면 법원은 그 증거를 채택하여 조사를 해야 하는 것은 법원의 의무이고 증인이 소환에 불응하겠다는 의사를 사전에 밝히면 증인을 구인해서 강제조사를 해야 하는 것도 법원의 의무이고 이러한 경우 증인채택과 그 증인에 대한 강제소환은 헌법 제12조 제1항 2문에 규정된 적법절차에 근거하는 소송당사자의 권리(법원의 의무)에 해당하는 것이지 법원의 자유재량행위가 아닌 것이다.
특히 이 사건 등의 판결문 내용과 결론을 위 수법으로 조작한 사람이 김홍1, 김홍2, 김홍3이고 이러한 사실이 밝혀질 것을 걱정해 법원이 이들을 증인으로 불채택하겠다면서 증인소환을 하지 않는 경우에는 헌법에 합치되는 적법한 재판이 아닌 것이다. 피고인은 법원이 김홍1 등에 대한 증인채택이나 강제소환을 하지 않을 것에 대비해 미리 증인신청과 그에 대한 이의신청을 하고 형사소송법 제294조, 제294조의 2, 제295조, 제296조에 대하여 제청취지와 같이 위헌법률심판제청을 신청한다.
2. 헌법과 법리의 未整理와 불법재판
위 내용이 우리 헌법 제10조에 규정된 행복추구권, 헌법 제11조에 규정된 평등권, 헌법 제12조1항2문에 규정된 적법절차, 헌법 제27조 제1항에 규정된 재판을 받을 권리, 헌법 제27조 제4항에 규정된 무죄추정권으로 규정되어 있는 형사절차에 관한 기본권의 구체적인 내용임에도 불구하고 지금까지 그 어느 헌법학자들이나 법학자도 위에서 지적한 부분에 대해 명쾌하게 정리를 해놓지 않은 탓에 사법시험을 공부해 합격한 법조인들 그 누구도 위와 같은 수법의 증거(증인)채택거절행위가 헌법에 반하는 불법재판이라는 明白하고 重大한 사실을 파악하지 못하였던 것이고 이러한 허점을 악용하여 대법원은 위와 같은 수법으로 헌법에 반하는 불법재판을 마치 헌법에 기하여 법관들에게 인정된 특권인 것처럼 40년 동안이나 습관적으로 저질러 오면서 재판의 내용과 결론을 조작한 것이고 이것이 형사소송법 제294조, 제294조의 2, 제295조, 제296조의 내용으로 통용되어 오고 있는 것이다.
우리 헌법은 ‘ 법관은 헌법과 법률에 기하여 양심적으로 재판을 해야 한다’고 규정하여 법관의 독립(재판권의 독립)을 규정하여(헌법 제103조) 법관은(재판권은) 헌법과 법률에 기속된다는 점을 헌법원리로 채택하고 있다.
헌법에 대한 최종적인 해석권은 헌법재판소에 있고 법률에 대한 그것은 법원에 있고 헌법은 국가 最高의 法이고 最高法인 헌법은 법률보다 上位에 있기 때문에 법관은 헌법의 하위법인 법률을 헌법에 반하게 해석·적용하는 수법으로 헌법에 반하는 재판을 할 수가 없다. 그런데 대법원은 그와 같은 수법으로 위헌적인 재판을 해왔고 이 사건 재판부도 그에 따라 이 사건에서 불법재판을 시도하고 있다.
헌법은 ‘ 법관은 헌법과 법률에 기하여 양심적으로 재판을 해야 한다’고 규정하여 법관의 독립(재판권의 독립)을 헌법원리로 채택하여 (헌법 제103조) 재판권을 보장하면서도 다른 한편으로는 ‘ 법관이 직무집행(재판)에 있어서 헌법과 법률을 위배한 때에는 국회는 국회법의 규정에 따라 탄핵의 소추를 의결할 수가 있다’고 규정하여(헌법 제65조, 헌법 제106조, 헌법재판소법 제48조) 법관이 직무집행(재판)을 함에 있어서 헌법과 법률을 위배하지 못하도록 규정하고 있다. 이러한 사실을 알면서도 법관이 재판이라는 이름을 걸어놓고 사실은 위와 같은 수법으로 불법재판을 진행하면서 허위사실을 날조하고 실정법에 반하는 불법논리를 꾸며내 판결문을 작성하여 선고한다면 그것은 재판이 아니라 형법 제227조와 같은 법 제229조에 규정되어 있는 허위공문서작성 및 동행사죄에 해당할 뿐만 아니라 민법 제750조 ∼민법 제760조에 규정되어있는 불법행위에 해당한다. 피고인은 이 사건 법관들에 대하여 위 수법의 불법재판을 저지르지 말 것을 엄중히 충고해 두고자 한다.
2011. 7. 8.
신청인 피고인 김홍박 (인)
첨부 1. 미연방대법원판결문(Washington v. Texas, 388 U.S. 14. 1967.) 1부 끝
인천지법 제2형사부 귀중.