『장쑤성노동계약조례』의해설

『장쑤성노동계약조례』의해설『장쑤성노동계약조례』의공포배경『장쑤성노동계약조례』(이하 『조례』라 함)는 2013년 1월 15일 개정·통과되어, 2013년 5월 1일부터 시행되게된다. 이는 2008년노동계약법이시행된이래, 최초로개정된지방성노동계약법규로서많은주목을끌고있다. 『노동계약법』과 『노동계약법실시조례』에는 무고정기한노동계약의 체결 요건 등을 비롯해 불명확하고 애매한부분이 적지 않게 존재하고 있다. 이 때문에 최고인민법원은 2010년과 2013년에 노동분쟁사건 심리 시 법률적용에 관한 사법해석(3)과 사법해석(4)를 연이어 공포하였으며, 각 지방의 고급인민법원도 지방법원 해석을잇달아제정공포한(예: 2008년광둥성, 2009년상하이, 2010년베이징등)바있다. 이번에 장쑤성이 개정 공포한 『장쑤성노동계약조례』는 지방의 사법 현실을 토대로 노동계약과 관련된불명확한 점을 상당 부분 명확하게 규정하였으며, 향후 중국의 노동법률의 변화추세를 이해하는데 필요한내용들을많이담고있다. 지방성 노동계약법규는 해당 지방의 사법 현실을 반영하여 『노동계약법』 등 상위 법률 규정의 테두리 안에서제정되는데, 향후 진행될 다른 지역의 관련 지방성 입법에 있어서도 일정 부분 영향을 미치기 때문에, 장쑤성소재기업뿐만아니라기타지역기업들에게도면밀한일독이요구된다. 『조례』의주요내용회사규칙제도의고지와공시방법『조례』는 규칙제도(취업규칙 등) 공시의 구체적 방식을 열거하였으며, “적극적으로 사실대로 직접 근로자에게고지”하거나 또는 “게시판, 서면문서, 전자메일, 회사 웹사이트 등 근로자가 알기 쉬운 방식”을 통하여 공시할수도 있다는 점을 명확히 했다. 규칙제도의 고지와 공시에 있어서, 노동분쟁 발생 시 고지 사실에 대한 논쟁을피하기 위하여, 직접 고지하는 경우는 노동계약이나 기타 서면에 고지사실을 입증할 수 있는 근로자의 확인서면을징구하고, 게시판이나웹사이트등에공시하는경우는고지사실을입증할수있는근로자의확인서면에추가하여, 구체적인 공시 방식(게시판이나 웹사이트 공시 등)을 숙지하였음을 확인하는 근로자의 서면을징구하는것이바람직하다. 『장쑤성노동계약조례』제4조 3항사용자가 법에 근거하여 근로자의 절실한 이익에 직접 관련된 규칙제도와 중대사항을 제정, 수정 또는결정하는 경우, 적극적으로 사실대로 근로자에게 고지하거나, 또는 공고게시판, 서면문서, 전자 메일, 사용자의웹사이트등근로자가알기쉬운방식을채택하여공시해야한다. CHINA HR UPDATE 핫 이슈 근로자를근무전훈련교육배치시, 그훈련교육시작일에노동관계가성립근무배치전에근로자에대하여연수교육을실시하는경우, 연수교육시작일에노동관계가성립되며, 임금이나사회보험등의납부는연수교육시작일을기점으로해야한다. 『장쑤성노동계약조례』제13조사용자는고용일로부터근로자와노동관계를확립한다. 사용자가 근로자에게 근무 전 연수, 학습에 참가시키는 경우, 노동관계는 근로자가 이에 참가하는날로부터확립된다.특수노동관계인원에대한예외규정사용자와 노동관계가 형성되어 있으나, 실제로 휴직상태에 있고 아직 법정 퇴직연령에 달하지 않은 근로자 즉, “기업의 생산정지에 의한 장기휴직 인원”, “법정 정년퇴직연령에 미달하였으며 업무를 수행하지 않는휴양인원” 및 “기타 협상에 의하여 노동관계를 유지하면서 업무를 수행하지 않는 인원”이 기타 다른 회사와노동관계를 맺는 것을 허용하였다. 이전에 이런 인력들은 정식 노동관계가 아닌 노무관계로 간주되어노동법률의적용을회피할수있었다. 2010년 9월에 공포된 최고인민법원의 사법해석(3)은 근로자의 이익보호차원에서 이러한 특수한 노동관계에있는근로자도노동소송을제기할수있다고명시함으로써노동법률의적용을받게되었다. 장쑤성노동계약조례는특수노동관계인원에대해 “노동관계”로간주하여노동계약체결등이필요함을명기해놓은 반면, 사용자가 무고정기한노동계약 및 경제보상금에 대해서는 예외적인 약정을 할 수 있도록 했다. 기업이이러한특수노동관계인원을채용할경우, 유의사항은다음과같다. • 노동관계가성립되는것으로간주되므로, 서면노동계약을체결해야한다• 노동계약서상에무고정기한노동계약의체결, 경제보상금의지급에대해서예외약정을할수있다. 예를들면, 타 회사와 노동관계가 유지되고 있으므로, 무고정기한노동계약의 법적 요건이 적용되지 않고, 경제보상금도지급대상에서제외되는등내용약정. 『장쑤성노동계약조례』제14조기업의 생산정지에 의한 장기휴직 인원, 법정 정년퇴직연령에 달하지 않는 업무를 수행하지 않는휴양인원 및 기타 노동관계를 유지하면서 업무를 수행하지 않는 인원이, 동시에 새로운 사용자와노동관계를 확립하여 전일제 노동에 종사하는 경우, 반드시 원 사용자와 노동관계가 유지되고 있는상황을 새로운 사용자에게 고지해야 한다. 쌍방은 서면 노동계약을 체결해야 하나, 무고정기한 노동계약의체결, 경제보상금의지급에대해서예외약정을할수있다.CHINA HR UPDATE 핫 이슈 시용기의중지제도근로자가 시용기간 중에 질병이나 비 업무 부상으로 인하여 업무를 중단하고 치료를 받아야 하는 경우, 법에규정된 의료기간 동안 시용기는 중지된다. 의료기간 중에 치료 완료 후 업무에 복귀하는 시점부터 시용기간이계속하여계산되므로, 사용자입장에서는다소유리하게개정된셈이다. 『장쑤성노동계약조례』제15조 2항근로자가 시용기간 중에 질병 또는 비 업무 부상으로 인하여 업무를 중단하고 치료를 받는 경우, 규정된의료기간내에서시용기는중지된다.노동계약기간 만기 시 계약 자동연장 약정이 되어 있거나 또는 기존 노동계약기한을 누계 6개월 이상 합의연장한경우, 계약갱신으로간주고정계약 2회체결시무고정기한노동계약체결의요건이되기때문에, 이를회피하기위해예를들어노동계약만기 1개월 전에 직원과 노동계약을 변경하여 원 노동계약을 1년 더 연장하는 사례가 종종 발생하고 있다. 장쑤성노동계약조례는이를방지하기위해, 노동계약기간만기시계약자동연장약정이되어있거나또는기존노동계약기한을 누계 6개월 이상 합의 연장한 경우, 노동계약의 새로운 체결로 간주한다고 규정함으로써, 기업의편법적인무고정기한노동계약체결회피행위에대해규제를가했다. 『장쑤성노동계약조례』제17조사용자가 근로자와의 약정에 따라, 노동계약기한 만료 후 계약기한이 자동 연장되는 경우, 쌍방이노동계약을연속체결한것으로간주한다. 사용자가 근로자와 협상하여 노동계약기한을 연장하고 누계 6개월을 초과하는 경우, 쌍방이 노동계약을연속체결한것으로간주한다.무고정기한노동계약체결에대한근로자의알권리(知情權) 규정노동계약법은 무고정기한노동계약의 법정 요건만 명시해 놓고, 무고정기한노동계약 체결요건에 부합하는직원과계약체결시어떤절차상의의무가있는지에대해서는구체적으로규정하지않았다. 개정된 『조례』는 사용자에 대하여 무고정기한노동계약 체결의 요건(고정계약 2회 체결 또는 10년 이상 연속근무)을 충족하는 직원을 상대로 계약 만료 1개월 전 무고정기한노동계약 체결권리가 있음을 서면 고지해야하는 절차상의 의무를 부과하였다. 따라서 향후 근로자에 대한 무고정기한노동계약 체결의 서면 고지 증거를기업이 확보할 경우, 근로자가 기업과 고정계약을 체결하고 나중에 무고정기한노동계약 미 체결을 이유로노동중재를 제기할 시, 사용자는 직원에 무고정기한노동계약의 체결 권리를 통보했다는 서면 고지 증명을근거로효율적인항변을할수있을것이다. 『장쑤성노동계약조례』제18조『중화인민공화국 노동계약법』 시행 후, 사용자가 근로자와 연속하여 2회 고정기한 노동계약을체결하고, 또한 근로자가 『중화인민공화국 노동계약법』제39조와 제40조 제(1)항, 제(2)항에 규정한CHINA HR UPDATE 핫 이슈 경우에 해당되지 않는 경우, 사용자는 제2차 노동계약기한의 만료 30일 전, 근로자에게 무고정기한노동계약을체결할수있음을서면으로고지해야한다. 근로자가 사용자에서 연속 근무 만 10년이 되는 경우, 사용자는 노동계약기한 만료 30일 전, 근로자에게무고정기한노동계약을체결할수있음을서면으로고지해야한다.고온수당지급의의무화종전까지 고온수당은 노동행정부서의 행정지도 형태로 지급을 유도했으나, 장쑤성은 지급 의무를 『조례』에명시함으로써장쑤성지역에서는고온수당지급이사실상강제화된셈이다. 『장쑤성노동계약조례』제23조사용자가 근로자를 고온기후작업과 고온작업에 종사시키는 경우, 열사병방지와 온도저하 조치를취해야하며, 또한국가와성의규정에따라근로자에게고온수당, 포스트수당을지급해야한다. 사용자가지급하는고온수당은국가와성이규정한기준보다낮아서는아니된다.특수근무시간제포스트에대한근로자의알권리(知情權)사용자가 근로자에게 특수근무시간제(부정시근무시간제 또는 종합계산근무시간제) 포스트에 종사토록 할경우, 노동계약에 약정하거나 또는 사전에 근로자의 서면 동의를 득해야 한다. 노무파견근로자에 대하여특수근무시간제를 실시하는 경우, 노동계약, 노무파견협의에 약정하거나 또는 사전에 노무파견근로자와 노무파견회사의서면동의를필요로한다. 『장쑤성노동계약조례』제24조사용자가 근로자를 노동행정부문이 비준한 특수근무시간제 포스트의 노동에 종사시키는 경우, 노동계약에약정하거나또는사전에근로자의서면동의를득해야한다. 노무파견근로자사용기업(用工单位)이노무파견근로자를특수근무시간제포스트의노동에 종사 시키는경우, 노동계약, 노무파견협의에 약정하거나 또는 사전에 노무파견근로자와 노무파견회사의 서면동의를득해야한다.“근로자의본인원인에의한것이아닌전근”의구체경우및근속연수합산노동계약법실시조례에이미 "非본인원인"에따라다른사용자로전근되는경우, 종전회사에서의근속연수가경제보상금 계산 시 합산된다는 것을 규정한 바 있다. 그러나, 실시조례에 명시된 "非 본인 원인"의 범주가모호하기 때문에, 노동쟁의가 종종 발생해 왔다. 장쑤성노동계약조례는 이를 명확히 하기 위해 "非 본인원인"의 상황에 대해 구체적으로 열거하면서, 이 경우 전 사용자의 근속연수가 경제보상금 지급 시 합산된다고규정했다. 『장쑤성노동계약조례』제25조하기 경우 중의 하나에 해당하며, 근로자가 본인의 원인에 의하지 않고 원 사용자로부터 새로운CHINA HR UPDATE 핫 이슈 사용자로 배치되는 경우, 근로자가 원 사용자에서의 근속연수는 새로운 사용자의 근속연수로 합병계산된다. 원 사용자가 근로자에 대해 경제보상금을 이미 지급한 경우, 새로운 사용자가 법에 의거노동계약을 해제, 종료하고 경제보상의 대상 근속연수를 계산할 시, 근로자가 원 사용자에서의 근속연수는다시계산하지아니한다. (1) 사용자가임명파견형식으로근로자의직장을변동하는경우(2) 사용자가자산업무이전, 자산인수합병, 구조조정등원인으로근로자의직장이변동되는경우(3) 사용자가근로자를소속자회사또는관련회사간에이동시키는경우(4) 사용자및그관련회사가근로자와교대로노동계약을체결하는경우(5) 법률법규가정하는기타경우비밀해제기간(脱密期)에대한규정노동계약법은근로자가 30일전사용자에게사전서면통지하고언제든노동계약을해제할수있는법정권리를근로자에게 부여하고 있다. 문제는 기업의 상업비밀과 관련된 중요한 포스트의 직원이 사직 신청을 하는 경우, 30일의단기간동안에그직원이보유한비밀을안전하게해제하기곤란하다는점에있다. 장쑤성노동계약조례는 이러한 기업의 현실적인 애로사항을 고려하여, 비록 노동계약법의 규정과 상충되지만비밀유지의무가 있는 직원에 대해서는 노동계약 또는 비밀유지협의 상에 최장 6개월 간의 사전통지 의무기간약정을할수있다고규정하였다. 『장쑤성노동계약조례』제27조 2항비밀유지의무가 있는 근로자에 대해 사용자는 근로자와 노동계약서 또는 비밀유지협의에서 근로자가노동계약의 해제를 요구할 경우의 사전통지기간 및 사전통지기간 내의 포스트 조정과 노동 보수에 대해약정할수있다. 사전통지기간은 6개월을초과할수없다.경업제한이행기간의경제보상금경업제한협의를 체결한 근로자가 퇴직 후, 이를 이행하는 기간 중에 기업이 매월 지급해야 하는 경제보상금의최저기준을명확히했다. 『장쑤성노동계약조례』제28조 1항사용자는 경업제한기한 내에 있는 이직 근로자에 대해 매월 경제보상을 지급해야 하며, 월 경제보상금액은해당근로자가사용자로부터퇴직전 12개월간월평균임금의 1/3보다낮아서는아니된다.노동계약의중지제도노동계약법에는 노동계약의 중지에 대하여 규정하고 있지 않다. 그러나, 실제 인력관리 현장에서 노동계약의중지가 필요한 상황이 종종 발생하므로, 『조례』는 이에 대한 구체적인 요건을 명시하였다. 즉, 쌍방이CHINA HR UPDATE 핫 이슈 합의하거나 또는 『조례』에 열거된 상황에 해당하는 경우, 노동계약을 일시적으로 중지할 수 있고, 중지기간 중노동관계는보류되지만임금과사회보험납부를중단할수있고, 중지기간은근속연수에산입되지않는다. 『장쑤성노동계약조례』제30조하기사유중의하나에해당하는경우, 노동계약을중지할수있다. (1) 당사자쌍방이협상일치한경우(2) 근로자가위법범죄의혐의를받아인신의자유를제한받은경우(3) 불가항력으로노동계약을임시이행할수없는경우(4) 법률법규가규정하는기타경우 노동계약의 중지기간 중에 노동관계는 보류되고 노동계약은 임시 이행이 정지되며, 사용자는노동보수를 지급하지 않고 사회보험의 납부를 정지할 수 있다. 노동계약의 중지기간은 근로자가사용자에서의근무연수로계산되지않는다.  노동계약의 중지 사유가 소멸된 경우, 이미 이행 할 수 없게 된 경우를 제외하고 이행을 회복해야한다.사전통지대체금의계산기준노동계약법 제40조에 규정한 사측의 일방적 계약해제가 가능한 사유(근로자의 질병, 업무부적임, 객관적 중대상황의 발생) 출현 시, 사측은 1개월 전 근로자에게 노동계약 해제를 사전 통보하거나 또는 1개월분의 임금추가지급으로직접노동계약을해제할수있다. 이번 『조례』는 사측이 1개월분의 임금 추가지급으로 노동계약을 해제하는 경우의 “1개월분의 임금”의 계산기준을 명확히 했다. 즉, 원칙적으로 해당 근로자 전월의 임금기준을 기준으로 하되, 만약 정상적인 임금수준을반영할 수 없는 경우는 노동계약 해제 전 근로자의 과거 12개월의 평균임금으로 설정했다(근무기간 12개월미만의경우는실제평균임금으로확정). 『장쑤성노동계약조례』제32조사용자가 법에 의거 근로자에게 1개월의 임금을 추가 지급하고 노동계약을 해제하는 것을 선택하는경우, 추가 지급하는 임금은 당해 근로자의 전월의 임금기준에 근거하여 확정한다. 전월의 임금이정상적인 임금수준을 반영할 수 없는 경우, 근로자의 노동계약 해제 前 12개월간의 월 평균임금으로확정한다. 12개월 미만의 경우는 실제 월 평균임금으로 확정한다. 월 평균임금이 현지 최저임금기준을하회하는경우, 최저임금기준에따라확정한다.노무파견과노무도급(外包)에대한규제노무파견 규제를 강화하는 내용의 노동계약법 개정 내용이 장쑤성 노동계약조례에도 그대로 반영되었다. 종래의 노무파견을 노무도급으로 위장 전환하는 것을 막기 위해, 노무도급을 구실로 삼아 실제적으로는노무파견을 행하는 경우(기업의 생산장소에서 기업의 설비를 사용하고, 기업의 지시에 따라 노동제공 시), 그근로자의인원수는노무파견규제비율에산입된다고규정했다. CHINA HR UPDATE 핫 이슈 『장쑤성노동계약조례』제36조노무파견은임시성, 보조성혹은대체성업무의포스트에서만실시할수있다. 노무파견근로자사용기업(用工单位)이 사용하는 파견근로자 수가 본 단위의 근로자 총 수에서 차지하는비율은국가가규정한비율을초과할수없다. 기업이 다른 기업에 업무를 도급(아웃소싱)을 주었으나, 도급업자의 근로자가 기업의 생산 경영장소에서 기업의 시설설비를 사용하여 기업의 배치에 따라 노동을 제공하거나, 또는 기업의 명의로노동을 제공하거나, 또는 명의상 노무도급이나 실제로는 노무파견인 경우, 그 근로자의 인원 수는전항에규정된비율에산입된다.노무파견근로자에대한무고정기한노동계약체결의무의면제노동계약법에는 명시되지 않았으나, 장쑤성노동계약조례는 노무파견회사가 원칙적으로 노무파견근로자와2년 이상의 고정기한노동계약 체결이 필요하다고 규정하고, 쌍방의 합의에 의하여 무고정기한노동계약을체결할 수 있다고 규정함으로써, 노무파견회사는 노무파견근로자에 대한 무고정기한노동계약의 체결 의무가없다는점을명확히했다. 『장쑤성노동계약조례』제37조노무파견회사는 노무파견근로자와 2년 이상의 고정기한노동계약을 체결해야 한다. 쌍방이무고정기한노동계약의체결에대하여약정이있는경우, 그약정을따른다.타지역으로의노무파견시행시사회보험의납부사회보험료 부담을 낮추기 위해, 실제로 노무파견 노동이 이루어지는 지역이 아닌, 보험료가 낮은 타 지역에서사회보험을 납부하는 행위를 방지하기 위해, 노무파견근로자사용기업(用工单位)의 소재지에서 사회보험료를납부해야한다고규정하였다. 『장쑤성노동계약조례』제38조노무파견회사가 타 지역으로 근로자를 파견할 경우, 노무파견근로자를 위하여 노무파견근로자사용기업(用工单位)의소재지에서사회보험수속을처리해야한다.비전일제근로자의복리대우비전일제근로자의경우, 유급연휴가, 초과근로, 의료기(醫療期) 규정이적용되지않음을명확히했다. 『장쑤성노동계약조례』제41조비전일제고용이란 시급 임금계산을 위주로 하고, 근로자가 동일 사용자에서 일반적으로 평균 매일근무시간이 4시간을 초과하지 않고, 매주 근무시간이 누계 24시간을 초과하지 않는 고용형식을지칭한다. 비전일제고용은 유급연휴가, 초과근무, 의료기 등 규정이 적용되지 않는다. 사용자와 근로자가 별도로CHINA HR UPDATE 핫 이슈 약정하는경우는제외한다.실습생고용제도실습생의고용에대하여『조례』는다음과같은내용을명확히했다. • 실습생에게배치할수있는업무제한. • 기업은 12개월을초과하여실습생을사용할수없음. • 실습생의매일근무시간 8시간, 주간근무시간 40시간으로제한. • 실습생에대한개인상해보험가입의무화. • 최저임금이상으로실습생보수지급의의무화. 『장쑤성노동계약조례』제42조사용자가 전일제 재학중인 학생을 접수하여 실습하는 경우, 법률, 법규와 국가의 유관 규정을 준수해야하며, 필요한 노동조건과 안전·건강한 노동환경을 제공해야 한다. 학생을 본인 전공과 무관한 고공, 갱내작업과 방사성, 유독성, 인화성, 폭발성 물품과 접촉하는 노동 및 국가가 규정한 제4급 체력노동강도의노동에배치해서는안된다. 학교는 중개기관 또는 노무파견회사를 통하여 실습 업무를 조직·배치 및 관리해서는 안 된다. 기업은 총시간이 12개월을 초과하는 직무포스트에 배치해서는 안되며, 학생의 직무포스트 실습은 매일 8시간, 매주 40시간을초과하여배치해서는안된다. 국가에별도의규정이있을경우, 그규정에따른다. 사용자는 실습학생에 대해 노동안전·위생교육을 실시하고, 노동과정 중에 사고발생을 예방해야 한다. 기업은실습협의에근거하여직무포스트실습학생을위해개인상해보험의가입수속을처리해야한다. 기업은 약정된 기준에 따라, 직무포스트 실습학생에 대해 실습보수를 직접 지급해야 하며, 현지최저임금기준보다 낮아서는 안 된다. 기업, 학교는 직무포스트 실습학생의 실습보수를 부당공제 혹은연체해서는안된다.