법규명령에 대한 통제1 (칠판 직강)

[jenny lee]

교재: 구필승 행정법총론

https://youtu.be/OIBk8l9M3lo

7. 법규명령의 통제

1) 행정내부통제

(1) 절차상 통제

•법규명령의 절차상 통제에는 행정절차법상 입법예고, 행정규제기본법상 규제위원회의 규제심사, 법제처심사, 국무회의 심의, 관련 부처간 협의, 관계국무위원의 부서 등이 적용된다.

(2) 상급행정청의 통제

•상급행정청은 하급행정청의 지휘감독권을 통해 법규명령의 기준 및 내용을 지시하거나 위법한 법규명령의 폐지를 명할 수 있다.

(3) 중앙행정심판위원회의 불합리한 법령 개선 요청

•중앙행정심판위원회는 심판청구를 심리ㆍ재결할 때에 처분 또는 부작위의 근거가 되는 명령 등(대통령령ㆍ총리령ㆍ부령ㆍ훈령ㆍ예규ㆍ고시ㆍ조례ㆍ규칙)이 법령에 근거가 없거나 상위 법령에 위배되거나 국민에게 과도한 부담을 주는 등 크게 불합리하면 관계 행정기관에 그 명령 등의 개정ㆍ폐지 등 적절한 시정조치를 요청할 수 있다. 시정조치요청을 받은 관계 행정기관은 정당한 사유가 없으면 이에 따라야 한다(행정심판법제59조).

(4) 국민권익위원회의 법령개선 권고

•국민권익위원회 법률ㆍ대통령령ㆍ총리령 및 부령, 법령의 위임에 따른 훈령ㆍ예규ㆍ고시 및 공고 등 행정규칙, 지방자치단체의 조례ㆍ규칙 등의 부패유발요인을 분석ㆍ검토하여 그 법령 등의 소관 기관의 장에게 그 개선을 위하여 필요한 사항을 권고할 수 있다(부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제28조).

2) 국회에 의한 통제

(1) 법률대위명령의 국회승인

•대통령이 발하는 법률대위명령인 긴급명령 및 긴급재정경제명령은 사후 국회에 보고하여 승인을 받아야 하며 승인을 얻지 못한 때에는 그 때부터 효력을 상실한다.

•헌법적 효력을 가진 비상계엄은 국회 재적의원 과반수의 찬성으로 해제를 요구한 때에는 대통령은 계엄을 해제하여야 한다.

(2) 법률종속명령에 대한 통제

•행정청은 대통령령을 입법예고하는 경우 국회 소관 상임위원회에 이를 제출하여야 한다(행정절차법제42조제2항)

•중앙행정기관의 장은 법률에서 위임한 사항이나 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항을 규정한 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령ㆍ훈령ㆍ예규ㆍ고시 등이 제정ㆍ개정 또는 폐지되었을 때에는 10일 이내에 이를 국회 소관 상임위원회에 제출하여야 한다. 다만, 대통령령의 경우에는 입법예고를 할 때(입법예고를 생략하는 경우에는 법제처장에게 심사를 요청할 때)에도 그 입법예고안을 10일 이내에 제출하여야 한다(국회법제98조의2제1항). ⇢ 법규명령이 상위 법률에 위반시 국회 본회의의 의결을 거쳐 정부에 이송. 상임위원회도 법률에 불합치하다고 판단되는 경우에 정부에 그 검토결과의 통보 가능.

(3) 국회의 간접통제

•국정감사와 국정조사, 국무위원해임건의, 대정부질문, 탄핵소추제도 등은 법규명령에 대한 간접통제의 수단이 된다.

3) 법원에 의한 통제

(1) 구체적 규범통제의 의의

•우리나라는 구체적 규범통제를 원칙으로 하고 있다. 【2012 지방직 9급】

•구체적인 규범통제란 구체적인 처분을 소송으로 다투는 과정에서 법규명령의 위헌·위법여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 선결문제로서 법규명령의 위헌·위법여부를 다투는 것을 말함. 【2012 국가직 9급】 【2011 사회복지9급】 행정소송에서 시행령, 시행규칙이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부를 심사하는 것임. 헌법 제107조제2항에 근거함. 간접적 통제에 해당.

•구체적 규범통제는 각급법원이 할 수 있으면 최종적으로 대법원이 심사함.

(2) 구체적 규범통제의 대상

•구체적 규범통제의 대상은 명령과 규칙임. 명령은 대통령령, 총리령, 부령 등이 해당되고, 위임명령과 집행명령 모두 포함됨. 법률적 효력을 가지는 긴급명령 등은 헌법재판소의 위헌법률심사 대상이라 포함 안 됨.

•지방차치단체의 조례와 규칙도 구체적 규범통제의 대상이 됨

《판례》
◈ 도시재개발법 제41조 제1항의 규정에 의한 관리처분계획의 인가 등에 관한 사무는 국가사무로서 서울특별시장에게 위임된 기관위임사무이므로, 서울특별시장은 조례에 의하여 구청장에게 이를 재위임할 수 없는 것이어서 조례상의 재위임규정에 근거하여 한 서대문구청장의 이 사건 관리처분계획인가처분은 권한 없는 자에 의한 행위로서 무효이다(대판 94누5694 관리처분계획인가처분취소). ⇢ 서울시장이 조례가 아니라 행정규칙으로 서대문구청장에게 위임해야 함.

•원칙적으로 법규명령 전체가 통제의 대상이 아니라 개별법규정이 통제의 대상이다.

≪구체적 규범통제 사례≫
◈고용노동부장관의 전국교직원노동조합에 대한 법외노조 통보처분의 취소소송에서 ‘노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제9조 제2항’이 법률의 위임 없이 법률이 정하지 아니한 법외노조 통보에 관하여 규정함으로써 헌법상 노동3권을 제한하여 그 자체가 헌법을 위반한 무효인지 판단.
󰋼 법외노조 통보는 적법하게 설립된 노동조합의 법적 지위를 박탈하는 중대한 침익적 처분으로서 원칙적으로 국민의 대표자인 입법자가 스스로 형식적 법률로써 규정하여야 할 사항이고, 행정입법으로 이를 규정하기 위하여는 반드시 법률의 명시적이고 구체적인 위임이 있어야 한다. 그런데 ‘노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제9조 제2항’은 법률의 위임 없이 법률이 정하지 아니한 법외노조 통보에 관하여 규정함으로써 헌법상 노동3권을 본질적으로 제한하고 있으므로 그 자체로 무효이다(대판 2016두32992 법외노조통보처분취소). ⇢ 법외노조 통보처분은 위법하다는 대법원의 결론.

(3) 구체적 규범통제의 효력

•법규명령이 헌법과 법률에 위반된다고 법원이 판단한 경우에 그 법규명령은 당해 사건에 한하여 적용이 배제된다.

《판례》
◈ 헌법 제107조 제2항의 규정에 따르면 행정입법의 심사는 일반적인 재판절차에 의하여 구체적 규범통제의 방법에 의하도록 명시하고 있으므로, 당사자는 구체적 사건의 심판을 위한 선결문제로서 행정입법의 위법성을 주장하여 법원에 대하여 당해 사건에 대한 적용 여부의 판단을 구할 수 있을 뿐 행정입법 자체의 합법성의 심사를 목적으로 하는 독립한 신청을 제기할 수는 없다(대판 93부32, 위법여부심사청구).

(4) 위헌·위법인 법규명령에 근거한 행정행위의 효력

•대법원에 의해 법규명령이 위헌·위법이라고 결정을 한 후에 당해 법규명령을 적용하여 한 행정청처분은 무효라고 보아야 한다. 왜냐하면 법규명령이 헌법과 법률에 위반되는 정도가 중대하고 명백하여 무효이고, 이에 근거한 행정처분의 하자가 명백하다면, 그 행정처분은 무효가 되기 때문이다.

《판례》
◈ 행정청이 위헌이거나 위법하여 무효인 시행령을 적용하여 한 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되고, 또한 그 규정의 위헌성 또는 위법성이 객관적으로 명백하여 그에 따른 행정처분의 하자가 객관적으로 명백한 것으로 귀착되어야 한다(대판 2004두619).

•그러나 위헌·위법한 시행령에 대한 무효를 선언한 대법원판결이 없는 상태에서 그에 근거하여 이루어진 처분은 취소사유는 되어도 당연무효는 아니다. 【2018 국가직 9급】

《판례》
◈ 일반적으로 시행령이 헌법이나 법률에 위반된다는 사정은 그 시행령의 규정을 위헌 또는 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 시행령 규정의 위헌 내지 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 이러한 시행령에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 되지 아니한다(대판 2004두619, 청소년유해매체물결정및고시처분무효확인).

(5) 법규명령의 위헌·위법 판결에 대한 대법원의 행정조치 【2019 국가직 9급】

•법규명령이 위헌 또는 위법으로 판결이 날지라도 행정부의 공무원들을 이를 잘 알 수 없어 위법한 행정처분을 할 수 있다. 이를 방지하기 위해 대법원은 이를 행정안전부장관에게 통보하여야 한다. 그러면 장관은 지체 없이 이를 관보에 게재하여 한다.(행정소송법제6조제1항 및 제2항). ⇢ 공무원을 하다 보면 간혹 대법원 판결내용을 숙지하도록 공지사항으로 전달됨.

(6) 추상적 규법통제(법규명령에 대한 법원의 직접적 통제)

•원칙: 행정입법은 일반적, 추상적 규범이므로 행정처분이 아니기 때문에 직접 행정소송의 대상이 되지 않는다는 것이 원칙이다. ⇢ 국유재산법시행규칙제58조제1항을 대상으로 직접 무효확인소송을 구할 수는 없음(대판 86누656). 【2012 지방직 9급(2회】

•예외: 그러나 조례 또는 고시가 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 행정처분에 해당한다. ⇢ 이때 행정입법은 직접 행정소송의 대상된다. 추상적 규범통제가 가능. 【2018 국가직 9급】

•이때 조례는 처분적 법규명령이라 함. 그리고 이런 성격의 고시는 형식은 행정규칙이지만 법규의 성질을 갖는다. 따라서 행정규칙 형식의 법규명령임.

《판례》
◈ 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 95누8003 조례무효확인). 두밀분교폐지조례의 처분성 인정. 피고적격이 없어 기각. 조례무효확인소송의 피고는 지방의회가 아니라 조례의 공포권자인 교육감임. (○)
◈ 항정신병 치료제의 요양급여에 관한 보건복지부 고시가 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 제약회사, 요양기관, 환자 및 국민건강보험공단 사이의 법률관계를 직접 규율하는 성격을 가지며 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다(대판 2003무23) (○)
󰋼 항정신병 치료제를 공급하는 제약회사는 국민건강보험 관련 법규 등에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유하기 때문에 그 치료제의 요양급여 인정기준에 관한 보건복지부 고시를 다툴 신청인적격이 인정 된다. 다국적 제약회사인 엘리 릴리사(Eli Lilly and Company Ltd.)의 향정신병치료제를 2차 약물로 분류하여 수입 감소가 예상됨.
◈ 보건복지부 고시인 약제급여·비급여목록 및 급여상한금액표가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(2005두2506 보험약가인하처분취소). (○)
󰋼 이 사건 약제를 요양기관에 공급하는 제약회사(한미약품)는 그 약제의 상한금액이 인하될 경우, 요양기관에 대한 공급가격을 상한금액보다 초과하여 유지하게 되면 요양기관이 그 약제를 구매하지 아니하게 될 것이므로 그 공급가격을 상한금액의 범위 내로 인하할 수밖에 없게 된다고 할 것이어서, 상한금액의 인하에 직접적으로 영향을 받게 됨으로써 그 이익을 침해받게 된다.

•의료기관의 명칭표시판에 진료과목을 함께 표시하는 경우 진료과목의 글자 크기를 제한하고 있는 구 의료법 시행규칙 제31조는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다. 【2015 국가직 9급】

《판례》
◈ 의료법 시행규칙(2003. 10. 1. 보건복지부령 제261호) 제31조가 의료기관의 명칭표시판에 진료과목을 함께 표시하는 경우 그 글자의 크기를 의료기관 명칭을 표시하는 글자 크기의 2분의 1 이내로 제한하고 있지만, 위 규정은 그 위반자에 대하여 과태료를 부과하는 등의 별도의 집행행위 매개 없이는 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계에 직접적인 변동을 초래하지 아니하므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대판 2005두15168 의료법시행규칙제31조무효확인등). (X) 부령을 대상으로 직접 무효확인소송이 가능하지 않음.