행정소송의 대상 처분(판례8) 공권력행사의 거부(조리상 신청권이 부정된 경우), 부관, 반복행위, 변경처분

[jenny lee]

행정소송의 대상 처분(판례8) 공권력행사의 거부(조리상 신청권이 부정된 경우), 부관, 반복행위, 변경처분

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(나) 조리상 신청권을 부정한 경우

① 임야의 국토이용계획상의 용도지역을 사설묘지를 설치할 수 있는 용도지역으로 변경 신청한 것을 거부한 행위는 처분이 아니다(×)

☞ 국토이용관리법에 의하면 국토이용계획에는 도시지역, 준도시지역, 농림지역, 준농림지역의 지정에 관한 계획을 정하여야 함. 국토이용계획은 국토이용계획심의회의 심의를 거쳐 건설부장관이 고시함으로써 결정. 국토이용계획을 변경하고자 할 때에도 또한 같음. 국토이용관리법상 주민이 국토이용계획의 변경에 대하여 신청을 할 수 있다는 규정이 없음. 국토이용계획은 장기성, 종합성이 요구되는 행정계획으로 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 지역주민이나 일반 이해관계인에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정하여 줄 수도 없음(대판 95누627, 국토이용계획변경승인신청반려처분취소) → 상주시장의 사설묘지 설치로 용도지역 변경 거부행위는 처분이 아님(×) . 폐기물처리업허가를 위한 국토이용계획 변경 거부행위는 처분(○)

② 과세관청이 경정청구기간이 도과한 후 제기된 경정청구에 대하여 경정을 거절한 행이는 처분이 아니다(×)

☞ 수입한 주류의 주세에 대한 경정청구에 관하여는 구 관세법에서 정한 2년의 경정청구기간이 적용됨. 그리고 위 경정청구기간이 도과한 후에 제기된 경정청구는 부적법하여 과세관청이 과세표준 및 세액을 결정 또는 경정하거나 거부처분을 할 의무가 없음. 과세관청(안양세관장)이 원고(까드브뱅)의 경정을 거절하였다고 하더라도 이를 항고소송의 대상이 되는 거부처분으로 볼 수 없다(대판 2014두44830, 주세등경정청구거부처분취소).

③ 행정청의 학교법인의 기본재산처분 허가서의 발급거부는 처분이 아니다(×)

☞ 학교법인으로부터 기본재산을 양수한 자도 아니고 금전채권자들에 불과한 자가 강제이행청구권의 실질적인 실현을 위하여 필요하다는 사유만으로 관할청(교육청)에 대하여 학교법인의 기본재산에 대한 처분허가신청절차를 이행할 것을 청구할 권한은 없다(대판 2011두14357, 학교법인기본재산처분허가서발급거부처분취소) → 따라서 행정청(충남교육감)의 그 발급 거부행위는 거부처분이 아니다. ※ 학교법인은 그 의사에 의하여 기본재산을 양도하는 경우뿐만 아니라 강제경매절차에 의하여 양도되는 경우에도 감독청(교육청)의 허가가 없다면 기본재산의 양도행위가 금지됨.

④ 문화재구역 내 토지 소유자 갑이 문화재청장에게 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 의한 재결신청 청구를 하였으나, 문화재청장이 위 법에 따른 관할 토지수용위원회에 대한 재결신청 의무를 부담하지 않는다는 이유로 거부한 행위는 처분이 아니다(×)

☞ 문화재청장이나 지방자치단체의 장(이 사건 태안군수)은 문화재의 보존·관리를 위하여 필요하면 지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지, 건물, 입목, 죽, 그 밖의 공작물을 공익사업법에 따라 수용하거나 사용할 수 있음. 문화재의 보존·관리를 위하여 필요하다고 인정하여 지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지 등을 공익사업법에 따라 수용하거나 사용하는 경우에 비로소 적용됨. 이 사건 토지(40만제곱미터)에 대하여 공익사업법에 따른 수용절차를 개시한 바 없으므로 토지수용위원회에 재결을 신청할 것을 청구할 법규상의 신청권이 인정된다고 할 수 없다. 따라서 이를 거부한 행위는 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하지 아니한다(대판2012두22966, 재결신청거부처분취소). 원고 1차 태안군수에게 협의취득 신청, 2차 법에 따라 문화재청장으로 하여금 토지수용위원회에 재결신청 요구.

⑤ 문화재청장의 중요무형문화재 보유자의 추가인정 거부는 처분이 아니다(×)

☞ 중요무형문화재 보유자의 추가인정에 관한 구 문화재보호법의 내용에 의하면 중요무형문화재 보유자의 추가인정 여부는 문화재청장의 재량에 속함. 특정 개인이 자신을 경기민요 보유자로 추가 인정해 달라고 신청할 수 있는 근거 규정이 없음. 따라서 개인에게 신청권이 있다고 할 수 없고 이를 거부한 행위는 항고소송의 대상이 되는 거부처분이 아니다(대판 2013두20585, 경기민요보유자추가인정거부처분취소).

⑥ 업무상 재해를 당한 甲의 요양급여 신청에 대하여 근로복지공단이 요양승인 처분을 하면서 사업주를 乙 주식회사로 보아 요양승인 사실을 통지하자, 乙 회사가 甲이 자신의 근로자가 아니라고 주장하면서 사업주 변경신청을 하였으나 근로복지공단이 거부 통지를 한 사안에서, 위 통지는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당되지 않는다(×)

☞ 산업재해보상보험법, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 등 관련 법령은 사업주가 이미 발생한 업무상 재해와 관련하여 당시 재해근로자의 사용자가 자신이 아니라 제3자임을 근거로 사업주 변경신청을 할 수 있도록 하는 규정을 두고 있지 않으므로 법규상으로 신청권이 인정된다고 볼 수 없음(대판 2014두47426, 산재보험적용사업장변경불승인처분취소). 고용산재보험료징수법상 특정한 업무상 재해와 관련하여 사업주로 지목된 자는 향후 산재보험료가 증액될 수 있고, 만약 산재보험관계 성립신고를 게을리한 상태에서 업무상 재해가 발생한 경우에는 근로자에게 지급된 보험급여액 중 일부를 징수당할 가능성이 있으나, 이러한 경우 사업주는 보험료 부과처분이나 보험급여액 징수처분을 항고소송으로 다툴 수 있음.

(다) 조리상 처분의 취소신청권, 변경신청권

① 산림 복구설계승인 및 복구준공통보에 대한 이해관계인의 취소신청을 거부한 행위는 처분이 아니다(×)

☞ 당초 강화군수는 태궁임업(주)에 채석허가를 하였음. 태궁임업(주)은 채석사업을 종료한 후에 훼손된 산림을 복구하고 나서 강화군수에게 복구설계서 승인 및 복구준공을 신청하여 승인통보를 받음. 그러나 이에 대해 산림소유자인 원고가 강화군수(피고)의 태궁임업에 대한 복구준공 통보의 취소를 신청한 사안임(산림 소유자의 입장에서는 파헤친 산의 복구가 잘 안되었으니까 소송을 제기함).

산림법령에는 채석허가처분을 한 처분청(강화군수)이 산림을 복구한 자에 대하여 복구설계서승인 및 복구준공통보를 한 경우 그 취소신청과 관련하여 아무런 규정을 두고 있지 않음. 원래 행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있음. 그와 같이 직권취소를 할 수 있다는 사정만으로 이해관계인(산림 소유자)에게 처분청(강화군수)에 대하여 그 취소를 요구할 신청권이 부여된 것으로 볼 수는 없다(대판 2004두701, 복구준공통보등취소신청거부처분취소). 따라서 그 취소를 거부한 것은 처분이 아님

② 제소기간이 도과하여 불가쟁력이 생긴 행정처분에 대하여는 그 변경을 구할 신청권이 없다. 불가쟁력이 생긴 처분에 대해 변경을 거부한 행위는 처분이 아니다(×)

☞ 서울강서구청장(A)은 2002. 11. 5. 염창동 제1주택조합(甲)의 주택건설사업계획에 대한 사업계획승인을 하면서 甲들로 하여금 A 소유인 이 사건 토지를 유상으로 매입하도록 하는 부관을 부가하였는데, 甲은 2003. 7. 24.에 이르러 비로소 위 토지를 무상으로 양도해 달라는 내용으로 위 부관의 변경을 구하는 이 사건 신청을 하였으며 이에 대해 A가 같은 해 8. 25. 이를 거절하는 취지의 이 사건 통지를 하였다. A의 2002. 11.5일 처분의 부관을 변경해 달하는 甲의 요구는 90일이 지나는 2003. 2.5일이 지나면 행정심판이나 행정소송을 제기하지 못해 불가쟁력이 발생한다. 그렇다면 이 사건 신청은 제소기간 경과로 이미 불가쟁력이 생긴 이 사건 사업계획승인상의 부관에 대해 그 변경을 요구하는 것으로서 구 주택건설촉진법 등 관련 법령에서 그러한 변경신청권을 인정하는 아무런 규정도 두고 있지 않을 뿐 아니라, 나아가 관계 법령의 해석상으로도 그러한 신청권이 인정된다고 볼 수 없으므로 甲에게 이를 구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 인정된다 할 수 없다(2005두11104, 주택건설사업계획승인처분일부무효). 따라서 부관변경을 거절한 행위는 처분이 아니다.

1. 부관

《판례》
◈ 공유수면매립준공인가처분 중 매립지 일부에 대하여 한 국가 및 지방자치단체에의 귀속처분만이 독립하여 행정소송 대상이 될 수 없다(×)
► 행정행위의 부관은 부담의 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없음. 지방국토관리청장이 일부 공유수면매립지에 대하여 한 국가 또는 직할시 귀속처분은 매립준공인가를 함에 있어서 매립의 면허를 받은 자의 매립지에 대한 소유권취득을 규정한 공유수면매립법 제14조의 효과 일부를 배제하는 부관을 붙인 것임. 이러한 행정행위의 부관은 위 법리와 같이 독립하여 행정소송 대상이 될 수 없다(대판 93누2032, 공유수면매립공사준공인가처분취소).

• 행정행위의 부관은 부담의 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없다는 것이 판례의 입장이다.

2. 반복된 행위

• 침해적 행정처분이 있은 후에 다시 동일한 내용의 반복된 침해적 행정처분은 처분이 아니다.

① 위법건축물에 대한 철거명령 및 계고처분에 불응하자 제2차, 제3차로 행한 계고처분은 행정처분이 아니다(×)

☞ 위법건축물을 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행 계고처분을 고지한 후(1차), 원고들이 불응하자 다시 제2차, 제3차 계고서를 발송하여 일정기간까지의 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행을 한다는 뜻을 고지하였다면 위 원고의 행정대집행법상의 건물철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분으로써 발생하였고 제2차, 제3차의 계고처분은 위 원고에게 새로운 철거의무를 부과한 것이 아니고 다만 대집행기한의 연기통지에 불과하므로 행정처분이 아니다(대판 94누5144, 건축물자진철거계고처분취소).

② 제1차로 철거명령 및 계고처분을 한 데 이어 제2차로 계고서를 송달하였음에도 불응함에 따라 대집행을 일부 실행한 후 철거의무자의 연기원을 받아들여 나머지 부분의 철거를 진행하지 않고 있다가 연기기한이 지나자 다시 제3차로 철거명령 및 대집행계고를 한 경우, 제3차의 철거명령 및 대집행계고는 취소소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이 아니다(×)

☞ 제3차 철거명령 및 대집행계고는 새로운 철거의무를 부과하는 것이라고는 볼 수 없으며, 단지 종전의 계고처분에 의한 건물철거를 독촉하거나 그 대집행기한을 연기한다는 통지에 불과하므로 취소소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 할 수 없다(대판 98두4665, 건물철거대집행계고처분취소).

③ 지방병무청장이 복무기관을 정하여 공익근무요원 소집통지(1차)를 한 후 소집대상자의 원에 의하여 또는 직권으로 그 기일을 연기한 다음 다시 한 공익근무요원 소집통지(2차)는 항고소송의 대상이 되는 독립된 행정처분이 아니다(×)

☞ 지방병무청장이 보충역 편입처분을 받은 자에 대하여 복무기관을 정하여 공익근무요원 소집통지(1차)를 한 이상 그것으로써 공익근무요원으로서의 복무를 명하는 병역법상의 공익근무요원 소집처분이 있었다고 할 것임. 그 후 지방병무청장이 공익근무요원 소집대상자의 원에 의하여 또는 직권으로 그 기일을 연기한 다음 다시 공익근무요원 소집통지(2차)를 하였다고 하더라도 이는 최초의 공익근무요원 소집통지에 관하여 다시 의무이행기일을 정하여 알려주는 연기통지에 불과한 것이므로 이는 항고소송의 대상이 되는 독립한 행정처분으로 볼 수 없다(대판 2003두14550, 공익근무요원소집처분취소). → 따라서 2차 소집 통지가 아니라 1차 소집통지의 제소기간 내에 취소소송을 제기하여야 함. 이 사건에서 최초 소집통지(1차 처분)가 있었던 2001. 11. 3.에는 원고는 처분을 알았다고 할 것임. 따라서 그로부터 90일이 경과되기 전인 2002. 2. 3일 이전 제소기간 내에 취소소송을 제기하여야 함. 그러나 이 사건 소는 2002. 11. 6. 제기되었음. 제소기간이 도과되어 그 소가 부적법함 → 각하

• 거부처분에 대한 제소기간이 경과한 뒤에도 동일한 내용의 신청을 다시 하여 그 에 대하여 행정청의 거부처분이 행해지면 당해 거부처분은 독립된 새로운 처분이므로 제소기간은 독립한 새로운 처분을 기준으로 진행한다.

《판례》
◈ 신청에 대한 거부처분이 있은 후 다시 한 신청이 새로운 신청을 한 취지라면 그에 대한 거부처분도 새로운 거부처분으로 보아야 한다(○)
► 거부처분은 당사자의 신청에 대하여 관할 행정청이 이를 거절하는 의사를 대외적으로 명백히 표시함으로써 성립되는 것인바, 당사자가 한 신청에 대하여 거부처분이 있은 후(1차) 당사자가 다시 신청을 한 경우에 그 신청의 제목 여하에 불구하고 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 관할 행정청이 이를 다시 거절한 이상 새로운 거부처분(2차)이 있은 것으로 보아야 할 것이다. 그렇다면 피고(한국토지개발공사)의 이에 대한 거절의 의사표시도 독립한 새로운 거부처분(2차)으로 취소소송의 대상이 된다(대판 92누1643, 이주대책제외처분취소). → 따라서 새로운 2차 처분을 기준으로 소제기기간을 기산해야 함

• 절차상 또는 형식상 하자로 무효인 행정처분에 대하여 행정청이 적법한 절차 또는 형식을 갖추어 다시 동일한 행정처분을 하였다면, 종전의 무효인 행정처분과 관계없이 새로운 행정처분으로 보아야 한다.

《판례》
◈ 절차상 또는 형식상 하자로 무효인 행정처분(1차)에 대하여 행정청이 적법한 절차 또는 형식을 갖추어 동일한 행정처분(2차)을 한 경우, 종전의 무효인 행정처분은 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다(×) → 따라서 2차 처분을 기준으로 제소기간을 기산해야 함
► 지방병무청장이 병역감면요건 구비 여부를 심사하지 않은 채 병역감면신청서 회송처분(1차)을 하고 이를 전제로 공익근무요원 소집통지를 하였다(1차)가, 병역감면신청을 재검토하기로 하여 신청서를 제출받아 병역감면요건 구비 여부를 심사한 후 다시 병역감면 거부처분(2차)을 하고 이를 전제로 다시 공익근무요원 소집통지(2차)를 한 경우, 병역감면신청서 회송처분(1차)과 종전 공익근무요원 소집처분(1차)은 직권으로 취소되었다고 볼 수 있음. 그에(1차 처분) 대한 무효확인과 취소를 구하는 소는 더 이상 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 하거나 과거의 법률관계의 효력을 다투는 것에 불과하므로 소의 이익이 없어 부적법하다(대판 2009두16879, 공익근무요원소집처분취소). → 따라서 2차 처분을 기준으로 소제기기간을 기산해야 함

3. 변경처분

• 변경처분이 원래의 처분(원처분)을 취소하고 행해지는 새로운 처분이면 변경처분을 대상으로 항고소송을 제기하여야 하고, 변경처분이 원래의 처분(원처분)의 효력 중 일부만을 취소하는데 그치면 원래의 처분(원처분)을 대상으로 항고소송을 제기하여야 한다.

(1) 감액처분의 경우

• 원래의 처분의 일부취소의 성질을 가지므로 원래의 처분 중 감액처분에 의하여 취소되지 않고 남은 부분이 항고소송의 대상이 된다.

① 행정청이 과징금 부과처분을 하였다가 감액처분을 한 것에 대하여, 그 감액처분으로도 아직 취소되지 않고 남아 있는 부분이 위법하다고 하여 다투는 경우에 항고소송의 대상은 처음의 부과처분 중 감액처분에 의하여 취소되지 않고 남은 부분이다

☞ 과징금 부과처분에 있어 행정청(공정거래위원회)이 납부의무자에 대하여 부과처분을 한 후 그 부과처분의 하자를 이유로 과징금의 액수를 감액하는 경우에 그 감액처분은 감액된 과징금 부분에 관하여만 법적 효과가 미치는 것으로서 당초 부과처분과 별개 독립의 과징금 부과처분이 아니라 그 실질은 당초 부과처분의 변경이고, 그에 의하여 과징금의 일부취소라는 납부의무자에게 유리한 결과를 가져오는 처분이므로 당초 부과처분이 전부 실효되는 것은 아니며, 그 감액처분으로도 아직 취소되지 않고 남아 있는 부분이 위법하다 하여 다투는 경우, 항고소송의 대상은 당초 부과처분 중 감액처분에 의하여 취소되지 않고 남은 부분이고, 감액처분이 항고소송의 대상이 되는 것은 아니다(대판 2006두3957, 과징금납부명령무효확인). 공정거래위원회가 당초 1억7천만원의 과징금 부과처분을 하였고 부과처분의 하자로 3천만원을 감액한 1억 4천만원의 감액처분(변경처분)을 하였을 경우에 변경처분에 대하여 취소소송을 제기할 경우에 소송대상은 변경처분이 아니라 당초 1억7천만원의 원처분을 대상으로 하되 취소되지 않고 남은 부분임.

② 국세청장의 심사결정에 따라 과세관청이 감액경정처분을 한 것에 대하여, 그 경정처분으로도 아직 취소되지 아니하고 남아 있는 부분이 위법하다 하여 다투는 경우에, 항고소송의 대상은 당초 처분 중 감액경정처분에 의하여 취소되고 남은 부분이다

☞ 과세표준과 세액을 감액하는 경정처분은 당초의 부과처분과 별개 독립의 과세처분이 아니라 그 실질은 당초의 부과처분의 변경이고, 그에 의하여 세액의 일부 취소라는 납세자에게 유리한 효과를 가져오는 처분이므로, 그 경정처분으로도 아직 취소되지 아니하고 남아 있는 부분이 위법하다 하여 다투는 경우, 항고소송의 대상은 당초의 부과처분 중 경정처분에 의하여 아직 취소되지 않고 남은 부분이고, 그 경정처분이 항고소송의 대상이 되는 것은 아님. 이 경우 적법한 전심절차를 거쳤는지 여부도 당초 처분을 기준으로 판단하여야 한다(대판 2006두16403, 종합소득세부과처분취소).

피고(삼성세무서장)는 2002. 11. 1. 원고에게 1997년 종합소득세를 부과하는 처분(이하 ‘당초 처분’이라 한다)을 하였고, 이에 대하여 원고가 2003. 4. 18. 국세심사청구를 하자, 국세청장은 2004. 6. 8. 원고가 소외 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)의 사실상 대표자 역할을 하였는지 여부와 상여처분액의 실제 귀속 여부를 재조사하여 그 과세표준과 세액을 경정하라는 내용의 심사결정을 하였고, 2004. 6. 15. 원고가 위 심사결정서를 수령하였으며, 피고는 위 심사결정의 취지에 따라 재조사절차를 거쳐 2004. 9. 8. 이 사건 감액경정처분을 한 사실을 알 수 있다. 이 사건 소 중 이 사건 처분(당초 처분 중 위 감액경정처분에 의하여 취소되고 남은 부분)의 취소를 구하는 부분은 원고가 2001. 11. 1. 당초처분 중 감액경정처분에 의하여 취소되고 남은 부분이며 제소기간의 기산은 원고가 국세청장의 위 심사결정서를 수령한 2004. 6. 15.부터 90일인 이내인 2004. 9. 15. 일 이전에 제기하여야 한다. 따라서 원고가 2005. 3. 7.에야 소를 제기한 것은 부적법함