정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유․관리에 속하는 정보저장

[lexstudy]

대법원 2023. 9. 18. 선고 2022도7453 전원합의체 판결

[정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유․관리에 속하는 정보저장매체’ 의 의미 및 이에 해당하는지 판단하는 기준 / 피의자나 그 밖의 제3자가 과거 그 정보저장매체의 이용 내지 개별 전자정보의 생성․이용 등에 관여한 사실이 있다거나 그 과정에서 생성된 전자정보에 의해 식별되는 정보주체에 해당한다는 사정만으로 그들을 실질적 피압수자로 취급하여야 하는지 여부 (소극)]

[다수의견] (가) 정보저장매체 내의 전자정보가 가지는 중요성은 헌법과 형사 소송법이 구현하고자 하는 적법절차, 영장주의, 비례의 원칙과 함께 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 등의 관점에서 유래된다. 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장 매체나 그 복제본을 임의제출받은 수사기관이 그 정보저장매체 등을 수사기 관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색⋅복제⋅출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 압수⋅수색영장의 집행 을 받는 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보 장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성⋅교부하여야 하며, 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적 절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 않겠다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장 한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특 별한 사정이 없는 이상 압수⋅수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사 기관이 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제⋅출력하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 피해자 등 제3자가 피의자의 소유⋅관리에 속하는 정보저장매체를 임의제 출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정 보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피의 자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견 주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다. (나) 이와 같이 정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유⋅관리에 속하 는 정보저장매체’란, 피의자가 압수⋅수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배⋅관리하면서 그 정보저장매 체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유⋅행사하고, 달리 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 경우로서, 피의자를 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전반에 대한 실질적인 압수⋅ 수색 당사자로 평가할 수 있는 경우를 말하는 것이다. 이에 해당하는지 여부 는 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적⋅사후적 판단이 아니라 압수⋅수색 당시 외형적⋅객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 한다. 이러한 정보저장매체의 외형적⋅객관적 지배⋅관리 등 상태와 별도로 단지 피의자나 그 밖의 제3자가 과거 그 정보저장매체의 이용 내지 개별 전 자정보의 생성⋅이용 등에 관여한 사실이 있다거나 그 과정에서 생성된 전자 정보에 의해 식별되는 정보주체에 해당한다는 사정만으로 그들을 실질적으로 압수⋅수색을 받는 당사자로 취급하여야 하는 것은 아니다.

* 피고인이 허위의 인턴십 확인서를 작성한 후 甲의 자녀 대학원 입시에 활용 하도록 하는 방법으로 甲 등과 공모하여 대학원 입학담당자들의 입학사정업 무를 방해하였다는 공소사실과 관련하여, 甲 등이 주거지에서 사용하던 컴퓨 터 내 정보저장매체(이하 ‘하드디스크’라 한다)에 인턴십 확인서 등 증거들이 저장되어 있고, 甲은 자신 등의 혐의에 대한 수사가 본격화되자 乙에게 지시 하여 하드디스크를 은닉하였는데, 이후 수사기관이 乙을 증거은닉혐의 피의 자로 입건하자 乙이 이를 임의제출하였고, 수사기관은 하드디스크 임의제출 및 그에 저장된 전자정보에 관한 탐색⋅복제⋅출력 과정에서 乙 측에 참여권 을 보장한 반면 甲 등에게는 참여 기회를 부여하지 않아 그 증거능력이 문제 된 사안에서, 乙은 임의제출의 원인된 범죄혐의사실인 증거은닉범행의 피의 자로서 자신에 대한 수사 과정에서 하드디스크를 임의제출하였는데, 하드디 스크 및 그에 저장된 전자정보는 본범인 甲 등의 혐의사실에 관한 증거이기 도 하지만 동시에 은닉행위의 직접적인 목적물에 해당하여 乙의 증거은닉 혐 의사실에 관한 증거이기도 하므로, 乙은 하드디스크와 그에 저장된 전자정보에 관하여 실질적 이해관계가 있는 자에 해당하고, 하드디스크 자체의 임의 제출을 비롯하여 증거은닉 혐의사실 관련 전자정보의 탐색⋅복제⋅출력 과정 전체에 걸쳐 乙은 참여의 이익이 있는 점, 하드디스크의 은닉과 임의제출 경 위, 그 과정에서 乙과 甲 등의 개입 정도 등에 비추어 압수⋅수색 당시 또는 이에 근접한 시기에 하드디스크를 현실적으로 점유한 사람은 乙이라고 할 것 이며, 나아가 乙이 그 무렵 위와 같은 경위로 하드디스크를 현실적으로 점유 한 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 저장된 전자정보에 관한 관리처분권을 사실상 보유⋅행사할 수 있는 지위에 있는 사람도 乙이라고 볼 수 있는 점, 甲은 임의제출의 원인된 범죄혐의사실인 증거은닉범행의 피의자가 아닐 뿐만 아니라 하드디스크의 존재 자체를 은폐할 목적으로 막연히 ‘자신에 대한 수 사가 끝날 때까지’ 은닉할 것을 부탁하며 하드디스크를 乙에게 교부하였는데, 이는 자신과 하드디스크 및 그에 저장된 전자정보 사이의 외형적 연관성을 은폐⋅단절하겠다는 목적하에 그 목적 달성에 필요하다면 ‘수사 종료’라는 불 확정 기한까지 하드디스크에 관한 전속적인 지배⋅관리권을 포기하거나 乙에 게 전적으로 양도한다는 의사를 표명한 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하 면, 증거은닉범행의 피의자로서 하드디스크를 임의제출한 乙에 더하여 임의 제출자가 아닌 甲 등에게도 참여권이 보장되어야 한다고 볼 수 없다는 이유 로, 같은 취지에서 하드디스크에 저장된 전자정보의 증거능력을 인정한 원심 의 판단이 정당하다고 한 사례