학원강사의 근로자성을 인정하여 퇴직금을 지급해야 한다고 판단한 사례

[리더스노무법인(경기지사)]

서울고법  2015-8-21.  선고  2013나78763  판결 (퇴직금)
 

당사자

【원고, 피항소인】 이○○외 7명
【피고, 항소인】 주식회사 ▼▼▼
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2013. 11. 14. 선고 2012가합63620 판결
【변론종결】2015. 4. 29.

주문

1. 제1심판결 중 원고 신△△에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
　가. 피고는 원고 신△△에게 69,144,995원 및 이에 대하여 2011. 1. 15.부터 2015. 8. 21.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
　나. 원고 신△△의 나머지 청구를 기각한다.
2. 피고의 원고 신△△을 제외한 나머지 원고들에 대한 항소를 각 기각한다.
3. 원고 신△△과 피고 사이에 생긴 소송총비용 중 30%는 원고 신△△이, 70%는 피고가, 원고 신△△을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 항소비용은 피고가 각 부담한다.
4. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】
　[청구취지]
　　피고는 원고 이○○에게 99,611,864원 및 이에 대하여 2009. 11. 15.부터, 원고 주●●에게 95,633,049원 및 이에 대하여 2009. 9. 15.부터, 원고 안◎◎에게 72,968,292원 및 이에 대하여 2012. 1. 15.부터, 원고 정◇◇에게 57,851,246원 및 이에 대하여 2011. 1. 15.부터, 원고 김◆◆에게 39,298,574원 및 이에 대하여 2009. 9. 15.부터, 원고 문□□에게 164,080,098원 및 이에 대하여 2009. 9. 15.부터, 원고 문■■에게 83,403,616원 및 이에 대하여 2009. 9. 15.부터, 원고 신△△에게 69,200,242원 및 이에 대하여 2011. 1. 15.부터 각 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고 신△△은 당심에서 청구취지를 감축하였다).
　[항소취지]
　　제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

이유

1. 기초사실

가. 피고는 동대문, 교대, 노원, 수원, 인천, 일산 등에 분원을 두어 편입학원을 운영하는 법인이고, 원고들은 위 학원에서 별표 ‘재직기간’란 기재 기간에 종합반 영어강사로 근무하다가 퇴직하였다.

나. 원고들은 피고와 사이에 강의업무위탁계약(이하 ‘이 사건 위탁계약’이라 한다)을 체결하였는데, 위 계약의 구체적인 내용은 다음과 같다.

┌─────────────────────────────────────┐
│「강의업무위탁계약서」                                                    │
│                                                                          │
│제1조(계약의 목적) 본 계약의 목적은 갑(피고)은 을(원고들)에 대하여 아래 제│
│  3조에 기재된 분야의 강의 및 연구를 위탁하고, 을은 강의 및 연구를 수탁 받│
│  아 이를 신의에 따라 성실하게 이행하기로 함에 있어 그 권리 . 의무 관계를 │
│  명확히 함에 있다.                                                       │
│제3조(위탁업무)                                                           │
│  ① 을은 (영어) 과목을 강의한다. 강의의 방식은 학원강의, 스터디강의 및 특│
│     강 등 일체의 강의를 포함한다.                                        │
│  ② 을은 제1항에 기재된 강의의 내용과 방법 등에 관하여 연구하고, 그 연구 │
│     한 저작물의 저작권을 갑에게 무상으로 귀속시킨다(단, 강의용으로 을이  │
│     제작하고 사용한 부교재는 제외한다).                                  │
│제5조(위탁수수료의 지급)                                                  │
│  ① 갑은 을이 수행하는 강의의 종류에 따라 각각의 수수료를 지불한다.      │
│  ② 을은 첨부된 합의서에 기재된 탄력적 PAY제 중 한 가지를 선택할 수 있으 │
│     며, 선택한 PAY제에 따라 위탁수수료를 지급받는다.                     │
│제6조(을의 의무)                                                          │
│  ① 을은 수탁업무의 목적과 취지에 따라 신의로써 성실하게 자기의 책임으로 │
│     수탁업무를 완전히 이행하여야 한다.                                   │
│  ② 을은 갑의 동의 없이 제3자에게 수탁업무를 재위탁하여서는 아니 된다.   │
│  ⑤ 을은 갑과의 본 계약에 의하여 확정된 강의시간 및 연구시간을 준수하여야│
│     하며, 임의로 지각, 조퇴 또는 결근 등을 하여서는 아니 된다.           │
│제7조 (계약의 해지 및 손해배상 책임)                                      │
│  ① 갑은 을이 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 언제든지  │
│     을에게 통지한 후 본 계약을 해지할 수 있다.                           │
│   1. 을이 정당한 이유 없이 계약기간 내 위탁받은 강의를 2회 이상 수행하지 │
│      아니한 경우                                                         │
│   2. 을이 정당한 이유 없이 위탁받은 강의를 정상적으로 수행하기 위한 제반 │
│      행위를 하지 아니한 경우                                             │
│   3. 을이 정당한 이유 없이 위탁기간 내에 강의업무를 완료할 가망이 없을   │
│      경우                                                                │
│   4. 을이 위 제6조 각 항의 의무를 위반하였을 경우                        │
│   5. 기타 을이 수탁업무를 수행하기 어렵다고 인정될 만한 객관적 사유가 발 │
│      생한 경우                                                           │
│제8조(동종업종에서의 강의 등 금지)                                        │
│  ① 을은 본 계약기간 중 갑의 영업과 동종영업을 목적으로 하는 편입학 관련 │
│     입시학원에서 강의 또는 연구업무를 하거나 위와 같은 학원을 창업 또는  │
│     개원할 수 없다.                                                      │
│  ② 을은 본 계약기간 중이라도 위탁된 강의 및 연구업무에 지장을 초래하지  │
│     않는 범위 내에서 갑의 영업과 동종영업을 목적으로 하는 편입학 관련 입 │
│     시학원 이외의 학원등에서 별도의 영리행위를 자유롭게 할 수 있다. 다만,│
│     을이 별도의 영리행위를 하고자 하는 경우, 을은 갑에게 사전에 이를 통지│
│     하여야 한다.                                                         │
│제9조(강의 등의 내용 . 방법의 결정 등) 위탁받은 강의 및 연구의 내용은 갑과│
│  을이 협의하여 정한다. 다만, 갑은 수강생의 요청 등이 있는 경우, 필요한 범│
│  위 내에서 을에게 강의 및 연구의 내용과 방법 등의 변경을 요청할 수 있으며│
│  , 을은 위와 같은 갑의 요청을 수락하여야 한다.                           │
│제10조(강의 등 시간의 결정 및 조정) 을은 위탁받은 강의업무를 할 때 갑이 제│
│  공한 교재를 사용한다. 다만, 을은 갑이 제공하는 교재 이외의 교재 및 프린 │
│  트를 사용하여 강의를 하고자 할 경우, 사전에 갑과 협의하여 관련 제반사항 │
│  을 정해야 한다.                                                         │
│제12조(세금문제) 독립된 개인사업자인 을은 갑으로부터 지급받은 위탁수수료의│
│  일정액을 직접 자유직업소득세로 납부하여야 한다.                         │
└─────────────────────────────────────┘

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 9호증, 을 제5 내지 7호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 원고들의 근로자성에 관한 판단

가. 당사자들의 주장
원고들은, 위 재직기간 동안 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받으며 피고에 종속되어 ○○편입학원에서 종합반 영어강사로 근무하였으므로, 근로기준법에서 정한 근로자에 해당한다고 주장한다.
이에 대하여 피고는, 원고들은 피고와 위탁계약에 따라 강의용역을 제공한 사업자일뿐이고, 강의 용역 수행 과정에서 피고로부터 지휘·감독을 받지도 않았으므로, 근로기준법에서 정한 근로자에 해당하지 않는다고 주장한다.

나. 판단기준
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품.원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 참조).

다. 인정사실

(1) 채용과정
피고는 강사들과 위탁계약을 체결하기에 앞서 모집공고를 하고, 이에 응한 강사들을 대상으로 시범강의를 하게 하였으며, 원고들 역시 이와 같은 과정을 거쳐 이 사건 위탁계약을 체결하였다.

(2) 강의 분원·시간 및 과목의 결정
피고는 ○○편입학원 각 분원의 종합반 강좌에 대하여 수강인원을 예측하여 강의 과목(독해, 논리, 문법, 어휘로 나뉜다)과 강의 시간을 정하고 강사들이 결성한 ‘교수협의회’ 또는 원고들을 비롯한 강사 개인들로부터 의견을 청취하여 강사별로 강의시간을 조정한 다음, 분원별 강의시간을 확정하는 방식을 취하였다. 그러나 강사들의 의견을 반영할 수 없는 경우 피고가 최종적으로 이를 결정하였다(원고들과 피고가 작성한 “강의업무위탁계약서”의 부속합의서 제4조 역시 ‘피고로부터 권한을 위임받은 원장이 결정한 시수배정에 원고들은 동의하여야 한다. 단, 시수배정에 있어 원장과 원고들은 사전에 협의하여야 한다.’고 규정하고 있다). 이와 같이 결정된 강의시간은 담당 과목이나 해당 분원의 수강률 등에 따라 강사별로 차이를 보였으며, 특정 요일이나 특정 시간대에는 강의가 배정되지 않는 경우도 있었다.
이에 따라 원고들은 피고가 지정한 각 분원에서 지정된 강의시간표에 따라 월요일부터 금요일까지 매일 07:00경부터 22:00경까지 아침반, 오전반, 오후반, 저녁반으로 구분되어 진행되는 종합반 강의의 해당 시간에 강의를 하였고, 강의시간이 배정되어 있을 경우 토요일과 일요일에도 강의를 하였다.

(3) 업무수행에서의 지휘·감독
　(가) 업무의 내용
　　원고들과 같은 피고 소속 강사들은 학원 내에서 통상 ‘교수’로 호칭되며 주로 수강생들에 대한 강의업무를 담당하였고, 피고는 별도로 업무조교나 행정직원을 두어 강사들의 업무를 일부 보조하거나 수강생들과 관련한 출결, 성적 관리 등 행정적 업무를 처리토록 하였다(피고의 설립 초기에는 강사들이 수강생들에 대한 담임업무나 관련 행정업무를 병행하는 경우도 있었으나, 편입학원의 규모가 확대되면서부터 강의업무와 행정업무가 이원화되었다).
　(나) 출퇴근
　　원고들은 고정된 출근시간이나 퇴근시간이 따로 정해져 있지는 않았으나, 각자 해당 강의시간 전까지 강의실로 출근하여야 했고, 피고의 강좌운영규정 제11조 제4항 제1호는 수업 시작 15분 이후까지 강사가 해당 수업을 진행하지 않을 경우 결강 처리하도록 규정하고 있었다. 피고는 원고들이 결강을 하거나 지각할 경우 그 사유와 지각한 시간 등을 기록하여 아래 ‘2. 다. (3)의 ④항’에서 보는 강사평가에 반영하였다.
　(다) 강의업무 수행방식
　　원고들은 강의를 할 때 피고가 제작·지정한 교재를 주교재로 사용하는 것을 원칙으로 하였고, 다만 피고와의 협의를 통해 강사 스스로 제작하거나 작성한 보충교재나 수업용 프린트 등을 보조적으로 활용하기도 하였다. 피고는 수강생들에게 각 과정별로 수강과목명과 과목별 수업시간수를 미리 홍보하였고, 그에 따르면 주교재들에 대한 강의는 일정한 수업시간 내에 완료되는 것으로 예정되어 있었다.
　(라) 포상과 제재 등
　　피고 소속 각 분원들은 매년 소속 강사들에 대하여 ㉮ 학원평가(강의평가 10%, 근태현황 평가 5%), ㉯ 학생평가(25%), ㉰ 재등록률 평가(10%), ㉱ 경영진 평가(50%)를 종합한 강사평가를 실시하여 피고 교무담당자에게 보고하였다. 피고는 이를 종합하여 피고 소속 전체 강사들의 순위를 평가하는 한편, 그 결과를 기초로 각 강사들의 강의시간수를 배정하고, 강사료를 책정하였다.
　　한편 피고는 10년 이상 장기근속한 강사들과 일부 직원들을 대상으로 1개월의 휴가를 부여하면서, 해당 기간 동안 본인 및 가족들의 해외여행 경비를 지원하기도 하였다.
　(마) 기타
　　원고들은 원장이 참석하는 교수 워크숍, 전체 교수회의 등에 참석하여 피고가 배부하는 교재의 개선사항에 관하여 의견을 제시하였고, 피고는 다음해 주교재를 발간할 때 그 내용을 반영하였다. 피고는 수강생의 유지·관리 차원에서 수강생 고사장 응원, 합격자 파티 등의 행사를 주관하는 동시에, 강사들을 대상으로 한 체육대회나 연수 등을 기획·실시하면서 소속 강사들로 하여금 위 각 행사에 참여할 것을 독려하였으며, 그에 따라 해당 행사에 참여한 강사들에 대해서는 수당 명목으로 일정 금액을 지급하였다.

(4) 보수
원고들은 이 사건 위탁계약에서 정한 바에 따라 피고로부터 수강생 수와 무관하게 정해진 시간당 보수에 총 강의시간을 곱한 금액을 강사료로 지급받아 왔다. 다만 경우에 따라 정규강좌 외에 ‘선택강좌’를 담당하기도 하였는데, 이때의 해당 강사료는 정규강좌와는 달리 수강생의 수를 반영하여 결정되었다. 그러나 원고들이 받은 전체 보수 중 선택강좌 강사료는 20%를 넘지 않았다.
원고들이 지급받은 매월의 강사료에는 위 금원 외에도 정액의 ‘효도수당’(100,000원)과 ‘만근수당’(200,000원)이 포함되었는데, 다만 만근수당의 경우 해당 강사가 결강하거나 일정 횟수(3회) 이상을 지각하는 때에는 이를 지급하지 않았다.

(5) 제3자에 의한 대체가능성 등
피고는 강사들이 공동으로 사용할 수 있는 책상, 컴퓨터, 프린터 등을 제공하였고, 10년 이상 재직한 일부 강사들에게는 전용 책상을 배정하기도 하였다. 원고들은 피고가 제공한 강의실에서 피고가 제작하여 제공한 교재로 강의를 진행하였고, 원고들이 보충교재를 제작하는 경우 업무조교나 행정직원 등은 이를 복사하여 수강생들에게 배포하였다.
원고들은 피고의 동의 없이는 제3자에게 강의 업무를 재위탁하지 못하였다.

(6) 관계의 전속성
이 사건 위탁계약에 의하면 원고들이 계약기간 중 피고의 영업과 동종 영업을 목적으로 하는 편입학 관련 입시학원에서 강의 또는 연구 업무를 하거나 위와 같은 학원을 창업 또는 개원하는 것은 금지되는 반면, 피고의 영업과 동종영업을 목적으로 하는 편입학 관련 입시학원 이외의 학원 등에서는 별도의 영리행위를 자유롭게 할 수 있었다.
한편 재직기간 동안 원고 김◆◆은 한국교육방송공사와 주식회사 재능교육에서, 원고 문□□은 주식회사 와이비엠시사닷컴과 한국교육방송공사에서 인터넷 강의와 교재발간을 하여 강의료와 저작권료를 받기도 하였다. 원고 김◆◆의 경우 위 재직기간 동안 얻은 수입 468,660,573원 중 피고로부터 얻은 수입은 420,724,681원이고, 원고 문□□의 경우 위 재직기간 동안 얻은 수입 1,236,605,715원 중 피고로부터 얻은 수입은 792,779,617원이다.

(7) 사업소득세 납부 등
원고들은 개인사업자인 학원강사로 등록되어 있어서 위 강사료에서 사업소득세가 원천징수 되었다.
[인정근거] 갑 제13 내지 15, 17 내지 19, 24, 30 내지 32, 37, 41, 54, 56, 58, 79, 88호증, 을 제5, 8, 9, 13, 21, 23 내지 25, 32 내지 36, 40, 60, 61, 64, 68, 69, 73 내지 109호증의 각 기재, 당심증인 ○○○, ○○○의 각 증언, 변론 전체의 취지

라. 판단
(1) 위 인정사실과 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고가 원고들을 포함한 교수들이 협의 조정한 내용을 바탕으로 강의할 장소, 과목, 시간 등을 결정하여 원고들을 배치하였고, 원고들은 이에 따라 지정된 장소에서 지정된 시간에 지정된 과목을 강의한 점, ② 피고가 강의에 사용할 주 교재를 지정하였고, 그 교재에 대한 강의가 사전에 정하여진 기간 내에 완료될 것이 예정되어 있었으므로 강의내용에 관한 일반적인 지휘·감독은 있었던 것으로 평가할 수 있는 점, ③ 원고들이 1개월에 1회 이상 결강하거나 3회 이상 지각할 경우 만근수당을 지급하지 않고, 피고가 원고들의 근태상황을 강사평가 결과에 반영하여 원고들의 강의시간수를 조절하거나 강사료를 증감한 점, ④ 피고가 강사들에 대하여 매월 정액의 효도수당을 지급하고, 장기근속여부를 기준으로 휴가 부여, 해외여행경비 지원 등의 포상을 실시한 점, ⑤ 원고들이 받은 주된 보수는 시간당 일정액에 정해진 강의시간수를 곱하여 계산되고, 수강생수와 이에 따른 학원의 수입 증감에 비례하여 지급되는 선택강좌 강사료가 원고들의 보수에 미친 영향이 크지 않은 점, ⑥ 원고들이 제3자를 고용하여 위와 같은 업무를 수행하는 것은 규정상 또는 사실상 불가능한 점 등을 종합하면, 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 판단된다.
(2) ㉮ 원고들이 피고와 강의업무위탁계약을 체결한 점, 고정급이나 기본급이 정하여 있지 않은 점, 피고로부터 근로소득세를 원천징수당하지 않았고 사업소득세를 납부한 점 등은 사용자인 피고가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수 있는 사정들에 불과하고, ㉯ 원고들이 지정된 강의시간에 맞춰 출근하고 강의를 마친 후에 자유롭게 퇴근하는 등 지정된 출퇴근 시간이 없거나, 강의시간 이외의 시간에 자유롭게 휴식을 취하거나, 다른 곳에서 강의를 하거나 교재를 출판하여 독자적으로 수입을 얻을 수 있었다는 사정은 시간제 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상으로 볼 수 있으며, ㉰ 원고들이 피고로부터 강의내용이나 방법 등에 관한 구체적인 지휘·감독을 받지 않은 것은 지적활동으로 이루어지는 강의업무의 특성에 기인하는 것일 뿐 그들이 근로자가 아니었기 때문이라고 할 수도 없다. ㉱ 그리고 원고들에게 취업규칙, 인사규정, 징계규정 등이 적용되지 않은 점, 기본급이나 고정급이 정하여져 있지 않는데 원고들의 강사료가 아래 ‘3. 나. 2)’항에서 보는 바와 같이 월 최저 3,860,000원부터 최고 16,811,000원으로 교수별로, 월별로 상당히 차이가 나고 상당한 고액의 강사료를 받는 점, ㉲ 원고 문□□의 경우 위 재직기간 동안 얻은 수입 1,236,605,715원 중 443,826,098원(= 1,236,605,715원 - 위 792,779,617원)을 피고 외의 다른 곳에서 얻은 점 등이 있으나, 위와 같은 사정들만으로는 원고들의 근로자성을 부정할 수 없다.

3. 원고들의 퇴직금 액수에 관한 판단

가. 퇴직금 청구권의 발생
원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자로서 1년 이상 계속하여 피고에게 근로를 제공하다가 퇴직한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

나. 퇴직금 액수의 산정
원고들이 퇴직일 이전 3개월 동안 피고로부터 받은 강사료가 아래 표와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2호증의 3, 갑 제3호증의 2, 갑 제4호증의 2, 갑 제5호증의 3, 갑 제7호증의 3, 4, 갑 제8호증의 3 내지 5, 갑 제9호증의 2, 갑 제34호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.(아래 표 생략)
이에 따라 산정한 원고들의 각 평균임금과 퇴직금액은 별표 기재와 같다.

다. 인터넷 강의료의 평균임금 포함 여부

(1) 원고 정◇◇, 문□□, 문■■의 주장
위 원고들은 재직기간 중 피고로부터 강사료 외에 인터넷 강의료를 추가로 지급받았으므로, 퇴직전 3개월 동안 원고 정◇◇이 지급받은 453,000원의, 원고 문□□이 지급받은 672,100원의, 원고 문■■이 지급받은 2,227,830원의 각 인터넷 강의료도 위 원고들의 평균임금 산정에 포함되어야 한다.

(2) 판단
평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다. 한편 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것인지를 판단할 때에는 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결 등 참조).
이 사건에서 피고가 원고들이 한 종합반 강의를 동영상으로 촬영하여 이를 피고의 인터넷 홈페이지에서 온라인 강의로 판매한 후 인터넷 강의료로 원고 정◇◇에게 2010. 10. 31. 157,400원, 2010. 12. 31. 295,600원을, 원고 문□□에게 2009. 6. 30. 300,500원, 2009. 7. 31. 140,000원, 2009. 8. 31. 231,600원을, 원고 문■■에게 2009. 6. 30. 746,530원, 2009. 7. 31. 785,900원, 2009. 8. 31. 695,400원을 각 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제5호증의 4, 갑 제7호증의 5, 갑 제8호증의 6의 각 기재에 의하여 인정할 수 있으나, 위 인정사실 및 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 인터넷 강의료는 원고들이 한 강의에 상응하여 지급한 것이 아니라 온라인 강의의 판매에 따라 그 지급시기와 지급액이 정해지고 원고 문□□, 문■■에게는 퇴직 이후에도 인터넷 강의료를 계속 지급한 점을 고려하여 보면, 위 인터넷 강의료는 근로의 대상으로 지급한 것으로 볼 수 없으므로, 평균임금 산정에 포함시킬 수 없다.

라. 평균임금의 산정방법

(1) 피고의 주장
원고들이 퇴직 전 3개월간 수령한 수수료가 통상의 경우보다 현저하게 많으므로, 위 원고들에 대하여는 퇴직 전 1년간 수령한 수수료를 기준으로 평균임금을 산정한 후 이를 기초로 퇴직금을 산정하여야 한다.

(2) 판단기준
근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결 등 참조).

(3) 판단
원고들의 퇴직 전 3개월간 수령한 강사료 합계액 및 그에 기초한 1일 평균임금액, 퇴직 전 1년간 수령한 강사료 합계액 및 그에 기초한 1일 평균임금액을 비교한 내용이 아래 표 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2 내지 9호증, 을 제67 내지 70호증의 각 기재에 의하여 인정할 수 있다.(아래 표 생략)
위 인정사실에 의하면, 원고들이 퇴직 전 3개월간 수령한 강사료가 통상의 경우보다 현저하게 많다고 볼 예외적인 사정이 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고들에 대하여 적용될 평균임금은 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 퇴직 전 3개월 동안에 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나누는 방법으로 산정함이 타당하다. 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

마. 소결론
피고는 원고들에게 별표 ‘퇴직금액’란 기재 각 퇴직금 및 각 이에 대하여 원고들의 각 퇴직일 다음날 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 같은 표 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 해당일부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2013. 11. 14.까지(원고 신△△을 제외한 나머지 원고들의 경우) 또는 당심판결 선고일인 2015. 8. 21.까지(원고 신△△의 경우)는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 피고의 신의칙 위반 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장
원고들이 피고와 대등한 지위에서 개인사업자로서의 혜택을 모두 누렸음에도 경쟁사업체에 이직한 후 피고의 경쟁력을 떨어뜨릴 목적으로 피고에게 퇴직금을 청구하는 것은 신의칙에 반한다.

나. 판단
신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 할 것이다(대법원 1999. 3. 23. 선고 99다4405 판결, 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결 등 참조).
원고들이 근로소득세보다 세율이 낮은 사업소득세만을 납부하였다거나 피고와 근로계약이 아닌 강의업무위탁계약을 체결하였다거나 또는 원고들이 피고의 경쟁업체로 이직하였다는 등의 사정들만으로는 원고들이 피고에게 퇴직금을 청구하지 않으리라는 신의를 공여하였다고 볼 수 없고, 설령 피고가 그와 같은 신의를 가졌다고 하더라도 이를 정당하다고 할 수 없으며, 이러한 피고의 신의에 반하여 원고가 퇴직금의 지급을 구하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이른다고 볼 수도 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 할 것인바, 원고 신△△을 제외한 나머지 원고들에 대한 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 위 원고들에 대한 항소는 이유 없어 각 기각하고, 원고 신△△이 당심에서 청구취지를 감축함에 따라 제1심판결 중 원고 신△△에 대한 부분을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.ⓔ

관여법관

판사 신광렬(재판장), 이정환, 이영창