Re:1. 법의 의의와 구조

[세샘]

 

I. 법의 이념과 권리, 의무

1. 법의 의의와 구조

1) 사회 규범과 사회 생활

“인간은 사회적 동물이다.”

ꊱ 사회 규범

① 의미 : 사회 생활의 과정에서 사회 구성원이 지켜야 할 행위의 준칙

② 특성 : 사회 구성원의 동의에 의해 마련된 당위 법칙으로서, 시간과 공간에 따라 다양한 모습으로 나            타남

ꊲ 사회 규범의 종류

종류	내           용
慣習	일정한 행위가 사회 구성원 사이에서 오랜 세월 동안 반복됨에 따라, 점차 사회적 행위의 기준으로 인정된 행동 양식
道德	사람이 마땅히 지켜야 할 도리 및 그에 준한 행위
宗敎 規範	종교상의 계율이 사회 구성원의 행위 규범으로 인정된 것
法	내용과 집행 및 제재의 방법을 명료하게 제도화시켜 놓은 규범

                                    -  法

 “사회 있는 곳에 법이 있다.”

 : 인간이 공동 생활을 영위하기 위해서는 무엇인가 통일적인 사회 질서가 존재하지 않으면 안 된다는 의미이다. 여기에서 법은 일체의 사회 규범을 뜻한다.

보충                                  자연 현상과 사회 현상

자연 현상	사회 현상
* 존재의 법칙 - ‘사실상 그러하다’는 것을 나타냄 * 인과 법칙 - 사실 법칙 * 필연 법칙 - 우연, 예외가 없는 것 * 몰가치성, 보편성 * 자연 법칙이 지배 * 인과 관계 - 분명	* 당위의 법칙 - ‘마땅히 그래야(이래야) 한다.’ * 가치 함축적 - 복잡성과 다양성 * 공간적, 특수성 * 보편성과 특수성이 혼재 * 인간이 창조 * 인과 관계 - 불분명

ꊳ 법의 특성 :

① 이념 : 정의의 실현

② 인간의 외면적 행위 규율

③ 강제성

④ 현대 사회에서 그 역할 강조

ꊴ 법의 기능

 권리와 의무의 내용, 한계, 행사의 절차 규정 : 어떤 행위의 합법성과 정당성의 판단 기준이 되어 대립되는 이해 관계를 조정

읽고 생각하기 -----------------------------------------------------

착한 사마리아인 법이란

 '착한 사마리아인 법'이란 말할 필요도 없이 『성서』의「누가 복음」10장 30~33절에 나오는 착한 사마리아인의 비유에서 연유된 이름이다. 즉 어떤 사람이 예루살렘에서 예리고로 내려가다가 강도를 만났다. 상처를 입고 길에 죽게 버려져 있는데, 한 제사장이 그냥 지나가고, 레위 사람이 그냥 지나갔다. 그런데 한 사마리아인이 그를 보고 측은한 마음에서 구조해 주었다는 것이다. 크리스천이 아니더라도 성서에 나오는 이 이야기는 '상식'으로 널리 알려져 있고, 누구나 착한 사마리아인을 칭찬하고 있다. 그러나 솔직히 말하여 수많은 크리스천과 지식인, 일반인들도 이 비유에 대하여 적어도 두 가지의 오류를 범하고 있다. 하나는 오늘 나의 집 옆 골목이 곧 예리고로 내려가는 길임을 인식하지 못함으로써, 이 인간의 실존적 사건에 참여하지 못하고 항상 2천 년 전의 우화의 세계를 동경하는 복고주의적 오류이다. 또 하나의 오류는 사마리아인의 행동을 사회적 책임을 동반하는 행동이 아니라 자선적이고 도덕적인 행동으로만 생각하는 낭만주의적 오류이다. 과연 이 사마리아인의 이야기가 오늘날 우리에게 현실적 의미가 있으려면 어떻게 받아들여야 할 것인가?

 만일 사마리아인의 행동이 정당하다고 생각된다면, 그렇게 행동하지 않은 부당한 사람들을 그냥 그대로 놓아두어도 될 것인가? 세계의 선진국 법률들은 이에 대하여 형법전 속에 '착한 사마리아인 조항'을 설치하여 놓고, 불구조자(不救助者)혹은 구조 불이행에 대하여 법적 제재를 가하는 장치를 마련하고 있다.

 예를 들면, 프랑스 형법 제63조 2항은"위험에 처해 있는 사람을 구조해 주어도 자기가 위험에 빠지지 않음에도 불구하고 자의(自意)로 구조해 주지 않은 자는 3개월 이상 5년 이하의 징역, 혹은 360프랑 이상 15,000프랑 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있다. 독일 형법도 제 330조 C항에"도움이 필수적이고 상당히 요구됨에도 불구하고 특히 현저한 단 하나의 위협도 없이 그리고 다른 더욱 중요한 의무를 위배하지 않을 수 있는 데도 불구하고 사고나 공공의 위험 혹은 위기에 처해 있는 자에게 도움을 주지 않은 자는 징역 1년 이하 또는 벌금형에 처한다."고 규정하고 있다. 이처럼 프랑스, 독일 외에도 포르투갈, 스위스, 네덜란드, 이탈리아, 노르웨이, 덴마크, 벨기에등 자유 진영 국가들의 대부분이 이런 조항을 채택하고 있다.

 뿐만 아니라 러시아, 루마니아, 헝가리, 체코슬로바키아 같은 사회주의 국가의 형법들도 이 조항을 채택하고 있다. 러시아 연방 사회주의 공화국 형법(1960) 제 127조는 "만약 도움이 자신이나 다른 사람에 게 심각한 위험이 없는데도, 죽음의 위험에 처해 있는 사람에게 필요하거나 즉시 분명하게 요구되는 도움을 주지 않은 것이나 혹은 관계기관이나 도움을 제공할 필요가 있는 사람에게 알리지 않는 것은 6개월을 초과하지 않는 기간동안의 징계 노동을 하거나 사회적 비난에 의해 처벌받을 것이며, 또는 사회적 압력 조치의 적용 대상이 될 것이다."고 규정하고 있다. 폴란드 형법(1932) 제 247조는 "개인적인 위험에 닥쳐 그 자신이나 그와 가까운 사람들을 노출시키지 않고 구조할 수 있는데도 그 생명을 위태롭게 하는 상황에 처해 있는 사람을 급히 구조하지 않은 자는 3년 이하의 금고나 징역형에 의하여 처벌된다."고 규정하였다.

 우리나라와 가까운 중화민국 형법(1929)은 제 150조에서 "만약 그 행위가 위험을 피하기 위해서는 필요 불가결하고 위험에 의해 야기될 수 있는 손해의 한계를 초과하지 않는다면, 그 자신이나 다른 사람의 신체, 자유, 혹은 재산에 위험이 되는 임박한 위험을 피하기 위한 목적으로 행동한 사람은 손해 배상의 의무가 없다. 그러나 만약 그 사람이 그렇게 행동한 것이 위험의 발생에 대해 책임이 있다면 그는 손해 배상을 해야 할 의무가 있다."고 규정하고 있다. 일본 형법에서는 이것을 유기죄(遺棄罪)로 취급하여 구조 의무가 있는 자가 구조를 유기한 때에는 3년 이하의 징역, 구조 의무가 없는 자가 유기한 때에는 1년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 위난에 처해 있는 자에 대한 구조와 유기가 성질상 같은 것으로 설명될 수 있는가에 대해서는 이론적으로 좀 문제가 있다고 생각되지만, 어쨌든 일본 형법도 이 문제에 대하여 입법적으로 대비하고 있다는 것은 사실이다.

 이처럼 세계의 수많은 나라에서 착한 사마리아인 조항을 설치하는 이유는 무엇보다도 인간이라면 당연히 해야 할 본분을 저버리는 사람에 대하여 윤리적으로만 아무리 비난 해 봐야 아무 소용이 없다는 사실에 대한 반성이요, 따라서 그러한 비인간적인 사람들이 팽배하여 현대 사회가 점점 냉혹하게 되고 흉폭해 지고 있다는 사실에 대한 자각이다. 현대 문명 사회라는 이름의 뒷면에는 대낮에 행길에서 강도를 당해도 수십 명의 사람들이 구경만 하지 구조해 주지도 않고 경찰에 (증인으로 소환 당하기가 귀찮다고) 신고조차 하지 않는 것이다.

 이런 면에서 본다면 착한 사마리아인 법은 비인간화, 비윤리화된 사회와 법에 대한 '새로운 윤리화'를 의미하는 것이라 할 수 있다. 이에 대해서는 동서양을 막론하고, 자유 진영이나 사회주의 진영이나 폭넓은 공감대를 형성하고 있다. 다만 법문화의 전통상 개인주의적 성격을 자랑하는 영미법(英美法) 계통의 영국과 미국에서는 '네 할 일이 나 상관하라(Mind your own business).'라는 전통 때문에 이런 사회 연대적 발상에 대하여 다소 거부감을 느끼고 있는데, 그렇지만 근년에 이를수록 영미에서도 착한 사마리아인 조항이 채택되는 주가 늘어가고 있다.

 위난에 처해 있는 사람을 보고도 도움을 주지 않는 구조 불이행자에 대한 처벌은 각 국에 따라 조금씩 차이가 난다. 이것은 말할 필요도 없이 그 국가․사회가 갖고 있는 윤리관과 문화 전통 및 형사 정책에 관련되는 것이다. 핀란드, 터키 같은 나라는 벌금형을 내리고 덴마크, 이탈리아, 네덜란드, 노르웨이, 루마니아 같은 나라는 3개월 이하의 구류에 처하며 체코, 이디오피아는 6개월 이하의 구류, 독일, 그리스, 헝가리, 유고슬라비아는 1년 이하의 징역, 그리고 위에서 보았듯이 프랑스에서는 최고 5년이하의 징역에까지 처벌할 수 있는 법 조항을 마련하고 있다.

 이렇게 인간이라면 당연히 해야 할 의무를 다하지 않는 행위에 대하여 형벌이 각각 다르거나, 처벌하는 나라와 처벌하지 않는 나라가 존재한다는 것은 적어도 법학적 관점에서는 흥미 있는 연구 테마가 되지 않을 수 없다. 그래서 1965년에 일찍이 미국의 시카고 법대에서 '착한 사마리아인 법 심포지엄'을 개최한 바 있다.

 이 심포지엄에서는 '이 법을 시행하려면 간단치 않은 문제점을 안고 있지만 현대 사회에서 점점 중요시되고 있고, 시행 과정에서 점점 세련된 방법을 찾아 나갈 수 있을 것'이라고 대체로 긍정적인 방향의 주장들이 주류를 이루었다.

흔히들 법에는 눈물도 사랑도 없다고 하는데, 그것은 피상적인 관찰이다. 착한 사마리아인 조항은 독일에서는 '사랑 조항'이란 별명으로 불리기도 하는데, 법이 사랑과 윤리를 외면하고 엉뚱한 규범으로 위력을 발휘할 수 는 없는 것이다.

 그러면 우리나라에서는 이 문제에 관한 현실이 어떠한가? 한마디로 우리나라에는 형법에 이 착한 사마리아인 조항 혹은 사랑의 조항이 존재하지 않는다. 왜 그럴까? 우리나라는 옛날부터 동방 예의지국이기 때문에 이러한 처벌 규정이 아예 불필요하다는 것일까, 아니면 우리 사회는 아직도 비인간화와 윤리 기강의 파괴가 그리 심각하지 않다는 말일까?

 우리 형법이 6․25피난 중에 제정되었기 때문에 그야말로 눈앞에 거지가 죽어 가는 것을 도와 주지 않은 자를 일일이 처벌할 수 없는 상황이었다는 사실이다. 이처럼 급박한 처지에서 이루어진 입법 논리가 오늘날에도 그대로 적용될 수 없다는 것은 긴 설명이 필요하지 않을 것이다. 또 오늘날 한국 사회도 어느 면에서는 서양 못지 않게 냉혹하고 비인간화되어 있다는 사실을 부인하기도 힘들게 되었고, 급기야 '범죄와의 전쟁'을 치르지 않으면 안 된 것이다. 동방 예의지국이란 말도 그 의미가 무엇인지, 어떻게 사용되고 있는지 신중히 검토해 볼 일이다. 문제는 그럼에도 불구하고 한국인이 법과 윤리에 대하여 갖고 있는 선입견에 가까운 가치 판단이 크게 작용하고 있다는 사실이다. 착한 사마리아인 법에 대해서도 세계 각 국의 입법 추세를 아무리 얘기해 봐야 한국인의 이러한 법의식 내지 가치관을 고려하지 않고서는 실현할 수 없다.

 최종고

* 자신의 생각을 정리해 보자.

 1)불타고 있는 마을에 물을 운반할 것을 거절한 젊은이,

 2)고속 도로에서 아이가 노는 것을 보고 그냥 지나간 운전자,

 3)길에서 강도 당해 다친 사람을 집안에 들이기를 거부한 부인,

 4)노파가 길에 넘어져 정신을 잃고 있는데 그냥 지나간 사람,

 5)여자가 몇 명의 남자에게 잡혀 자동차로 끌려가며 비명을 지르는 것을 못 본 체 지나간 사람.

1) 우리나라  몇 %의 사람이 구조를 할 것이라고 생각하는가?

2) 각 사례에서 구조 기피자에게 법은 어떻게 해야 하는가?

 ① 아무것도 하지 않는다(양심에 맡긴다.)

 ② 손해의 일부를 배상케 한다

 ③ 벌금형에 처한다

 ④ 징역에 처한다.

2) 법의 이념

ꊱ 법의 이념 : * 법은 무엇을 위해 존재하는가?  

               * 법은 왜 있는가?

ꊲ 正義(정의)

① 법이 추구하는 궁극적인 이념, 그 내용은 시대와 사회에 따라 다르게 설정

② 울피아누스 : “각자에게 그의 몫을 돌리려는 항구적인 의지이다”

③ 아리스토텔레스 : 평균적 정의(절대적 평등)와 배분적 정의(상대적 평등)로 구분

   * 모든 인간을 같이 취급하는 것이다.-평균적 정의(아리스토텔레스)

   * 능력과 공헌도에 따라 차등 대우하는 것이다.-배분적 정의(아리스토텔레스)

보 충  --------------------------------------------------

   시험을 치는데, 밤을 새워 가며 열심히 공부한 여러분보다 부정 행위를 한 사람이 성적이 더 잘 나온다면 어떤 기분일까요? 열심히 청소하다가 먼지 때문에 창문을 열고 잠시 쉬던 중, 그때까지 놀던 아이가 선생님이 오시는 걸보고 급히 빗자루를 들었는데, 하필 이걸 본 담임이 여러분은 야단치고 거짓 행동을 한 그 아이를 칭찬한다면 또 어떤 마음일까요? 아마 여러분은 억울함을 느낄 것입니다. 바로 이 억울함의 반대가 "정의"입니다. 정의에 대한 뜻풀이로 가장 유명한 것은 플라톤(plato)의 "각자에게 각자의 몫을 준다"는 것입니다. 즉 열심히 한 사람에게는 그 만큼의 대가가 돌아가야 하고, 그렇지 못한 사람에게는 벌이나 불이익이 주어져야 한다는 것입니다. 따라서 정의롭지 못한 사회에서는 누구도 열심히 일하고 착한 행동을 하지 않으려 할 것이기 때문에 정의는 참으로 중요한 덕목입니다. 이러한 정의의 중요성은 서부 영화나 선량한 사람이 누명을 쓰고 쫓기는 영화에서도 많이 느꼈을 것입니다. 그런데 정의에는 [평균적 정의]와 [배분적 정의]가 있다고 합니다.

(1) [평균적 정의](→절대적인 평등) : 예외 없이 누구에게나 똑같이 주어져야 한다는 "평등", "공평"의 뜻으로 예를 들면, 권력을 가진 사람이나 평범한 사람, 부자나 가난한 사람이나 죄를 지었다면, 누구나 예외 없이 벌을 받아야 한다는 원칙입니다. 따라서 우리 주변에 힘있는 사람들은 잘못을 해도 쉬 벌을 받지 않는 일이 있다면, 바로 이 평균적 정의에 어긋나는 사례입니다.

(2) [배분적 정의](→상대적인 평등) : 각자에게 각자의 처지에 맞게끔 대가를 준다는 것으로 그 속에는 평등보다는 차별, 형평의 의미를 포함하고 있습니다. 똑같이 물건을 훔친 사람이라 하더라도 재미 삼아 훔친 "야타족"과 굶주린 가족을 위해 물건을 훔친 사람을 똑같이 처벌할 수는 없는 것이 예입니다.

법은 이런 평균적 정의와 배분적 정의를 실현하는 도구입니다.

ꊳ 合目的性(합목적성) : 그 국가와 사회가 어떤 가치를 추구하는 것이 이상적인가를 예상하고 그것에                          맞추어 방향을 설정하는 것을 의미한다.

  - 법의 내용과 구체적 방식을 제시한다.

  - 합목적성의 다양성

      ① 자유주의 국가 : 개인의 자유에 최상의 가치 기준을 부여한다.

      ② 전체주의 국가 : 민족이나 국가와 같은 단체에 최상의 가치를 설정한다.

      ③ 현대 국가 : 개인의 이익과 전체 이익을 조화시켜 공공복리의 증진을 법 이념으로 지향한다.

ꊴ 法的安定性(법적 안정성) - 성문화, 입법 예고제, 공포

 법적 안정성이란 법에 따라 안심하고 생활할 수 있는 것을 말한다. 법은 사회의 질서를 유지하고 형성하는 것이 목적이며 가치이다.  그 가치의 실현을 위해 법은 명확해야 하며 함부로 변경되어서는 아니 되고 법은 실제로 행해져야 하며 국민 의식에 합치되어야 한다.

- 법적 안정성의 조건

  ① 법의 내용이 명확해야 한다.

  ② 법이 자주 변경되지 않아야 한다.

  ③ 법이 실제로 실현 가능해야 한다.

  ④ 국민의 일반적인 법의식과 합치되어야 한다.

 ꊵ 법이념간의 상호 관계 : 상호 모순되면서도 협력, 보완하는 관계     

    정리 ---------------------------------------------------

법의 이념	의  미	관  련  법  언
정     의	* 각자에게 각자의 몫을 주는 것이며, 같은 것은 같게 다른 것은 다르게	* 각인에게 그 권리를 귀속시키는 명확한 의사이다.
합목적성	* 법을 정립할 때 그 내용이 그 법이 추구하는 목적에 부합하도록 제정하는 것	* 민중의 행복이 최고의 법률이다 * 국민이 원하는 것이 법이다.
법적안정성	* 법은 국민이 예측 가능하도록 하여 국민의 생활관계를 안정시킬 수 있도록 정립하여야 한다.	* 악법도 법이다. * 정의는 망해도 세계는 살아야 한다. * 정의롭지 못한 법이 무질서 보다 낫다.

▩ 꼭 알아둡시다 

  롤즈의 정의론

 롤즈의 정의론의 핵심은 '정의의 두 원칙'으로 이루어져 있는데, 그는 이를 '원초적 입장'에 의거하여 정당화하고자 한다. '원초적 입장'이란 자신의 개인적 특성이나 사회에서의 위치를 모르며 서로에게 무관심한 합리적 당사자들이, 모든 사람들에게 적용되기를 바라는 분배 원칙을 선택하는 가상적 상황이다. 그런 상황에서 당사자들은 자신이 가장 불우한 계층이 될 가능성을 염두에 두기 때문에, 불평등한 분배가 모든 사람, 아니면 적어도 사회의 최저소득층에게 이득이 되는 경우를 제외하고는 경제적 자원을 평등하게 분배하는 방식을 택할 것이다. 원초적 입장에서 당사자들이 선택할 원칙을 다음과 같다.

① 각 개인은 기본적 자유에 있어 평등한 권리를 가져야 한다.

② 사회적․경제적 불평등은 다음의 두 조건을 만족시켜야 한다.

②-1. 가장 불리한 여건에 있는 사람, 즉 최소수혜자에게 최대의 이득이 되어 야 하며(차등의 원칙),

②-2. 그같은 불평등은 기회균등의 원칙 하에 모든 사람에게 개방된 직책이나 지위와 결부된 것이어야 한다(기회균등의 원칙)

3) 법의 분류

     法   --

ꊱ 불문법과 성문법

① 불문법 : 성문화되지 않은 법(관습법, 판례법, 조리)

② 성문법 : 입법 절차에 따라 조문의 형식으로 제정된 법(헌법, 법률, 명령, 조례, 규칙, 조약 등)

보 충  -------------------------------------------------- 

법의 존재형태(法源)

불문법

1. 관습법 : 사회의 자연 발생적인 규범, 입법기관이 제정한 법이 아니라 국가 사회 안에서 관행의 행태             로서 존재하는 것이 그대로 법이 된 것.

2. 판례법 : 일정한 법률 문제에 동일 취지의 판결이 반복됨으로써 방향이 대체로 확정된 경우에 성문             법화되지 않고 법적 규범이 되는 법, 판례법은 관습법의 특수한 형태인데, 법원에서 형성된             것이라는 점에서 일반적 관습법과는 다름

3. 조리(사물의 본성) : 국가가 법적 규범의식으로 승인한 사회 생활의 원칙

성문법(제정법) : 권력자의 의사가 문장의 형식으로 나타난 것. 대륙법계 국가들. 법전의 형식

1. 장점

 (1)법의 존재와 의미가 명확 → 법적 행동을 하는데 편리

 (2)국가 권력의 전횡에 대해서 국민의 자유를 보호(예, 헌법의 성문화, 죄형법정주의)

2. 단점

 (1)법의 문장화, 고정화 →어느 사상의 내용을 완전히 표현하지 못하거나 잘못 표현할 가능성

 (2)해석상의 문제

 (3)항상 변천하는 사회 생활의 현실적 수요를 따르지 못한다.

우리나라의 성문법

1. 헌법 : 우리나라의 통치형태와 국민의 기본권에 관한 근본법

2. 법률 : 헌법에서 말하는 법률 즉, 국회에서 제정되는 성문법(협의), 법 그 자체(광의)

3. 명령 : 국회의 의결에 의하지 않고 제정되는 명령(행정관청이 제정)

4. 자치법규 : 지방자치단체가 제정하는 법령

 (1)조례 : 지방자치단체의 의회의 의결을 거쳐서 제정

 (2)규칙 : 지방자치단체 장(長)이 제정

5. 조약 : 국제법상 완전한 주체가 될 자격이 있는 국가상의 문서에 의한 합의

           → 국회의 동의와 대통령의 비준 및 공포로서 이루어 짐.

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ꊲ 자연법과 실정법

① 자연법 : 시간과 공간을 초월하여 보편 타당한 법 - 실정법의 정당성에 대한 평가 기준

② 실정법 : 특정한 시대와 사회에서 효력을 지니는 법 - 자연법의 정신 구체화

보 충  -------------------------------------------------- 

자연법 [ 自然法 ,  natural law ] 

인위적이 아닌 자연적 성질에 바탕을 둔 보편적이고 항구적인 법률 및 규범.

실정법(實定法)에 대비되는 법 개념이다. 실정법이 민족이나 사회에 따라 내용이 달라지는 것에 비해, 민족․사회․시대를 초월해 영구불변의 보편타당성을 지니는 것이 특징이다. 이러한 사상은 시대에 따라 다양한 형태로 존재해왔으며, 특히 고대 그리스시대에는 실정법과의 관계에 대해 많은 이견이 있었다.

이를테면 아리스토텔레스는 자연법은 항상 똑같은 효력을 지니므로 인간의 판단에 근거한 실정법의 정의와 항상 일치하는 것은 아니라고 보았다. 반면에 스토아학파는 자연법이야말로 '올바른 이성'에 맞는 완전히 평등한 법이라고 보았고, 키케로 역시 '진정한 법은 모든 인간 안에 스며있는 올바른 이성'이라고 주장했다.

중세에 들어와 자연법은 그리스도교의 교의와 결합되면서 신법(神法)과 동일시되었다. 즉 자연질서는 신의 이성인 영구법(永久法)이므로 인간은 이를 따라야 하며, 자연법은 이 영구법을 따르는 것이라고 보았다. 결국 신이 정한 인간사회의 질서인 자연법은 형이상학적으로 존재하며, 인간은 실천이성을 통해 구체적으로 그 질서를 발견하게 되고 그에 따라 자연법도 발전한다고 본 것이다.

그러나 종교개혁 이후 중세 교회의 권위와 구속에서 벗어나자 자연법의 개념은 새로운 전기를 맞이했다. 즉 자연법은 인간의 이성이 만들어내는 것이며 이성에 의해 발견되는 것이므로, 인간의 사회생활을 이성적으로 분석하면 민족이나 사회․시대에 보편적으로 적용할 수 있는 법체계의 기반을 세울 수 있다고 믿은 것이다.

이처럼 법의 근원을 인간의 이성과 일치하는 사회 질서에서 찾으려는 시도는 신권설(神權說)에 대항하여 절대 왕정의 합리적 법률제도를 정립하는 계기가 되었다. 이러한 변화 속에서 자연법은 근대에 들어와 '자연권' 관념으로 바뀌었고, 이 자연권이 법을 창조하는 인간의 주관적 권리로 여겨졌다.

이후 자연법에 관한 논란은 실증주의적 사상의 우위와 산업사회의 발전 및 가치관의 다양화 등 여러 사상적․사회적 요인으로 영향력을 잃어갔다. 현대에 와서는 실정법을 형식적으로 규정한 것을 자연법이라 하는데, 이러한 자연법론에 대해서도 법실증주의 쪽의 비판이 있는 만큼 꾸준히 연구해야 할 문제이다.

실정법 [ 實定法 ,  positives Recht ]

사람이 현실적으로 제정하거나 경험적 사실에 의거하여 형성된 법.

실증법(實證法)이라고도 하며, 초경험적(超經驗的)인 성격을 지닌 자연법(自然法)과 대립된 개념이다. 성문법 ․관습법 ․판례법 등이 이에 속한다.

ꡐ실정법ꡑ이라는 말을 쓴 것은 근대에 이르러서이며, 역사적으로 인식(認識)이 가능한 창조행위(주권자의 의사, 국가 의사)가 법의 실정성(實定性)으로 강조되었다. 그리고 실정법만을 법학의 연구 대상으로 하는 법실증주의(法實證主義)에 의하여, 실정법의 성질 ․구조 ․기능이 세련되어 자연법에 대립하는 개념이 되어 왔다. 사물 또는 인간의 본성에 의거하여 성립되는 영원하고 보편적인 자연법과는 달리, 실정법은 가변성(可變性)과 역사적 상대성(相對性)을 특징으로 한다.

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     의뢰인 (The Client)

제작년도 1994년 

제작국가 미국

감독:  Joel Schumacher 

출연:  Susan Sarandon, Tommy Lee Jones

영화 해설

<야망의 함정>, <펠리칸 브리프>에 이은 변호사 출신 작가 존 그리샴(John Grisham)의 베스트셀러 3번째 작품. 그의 첫 원작 영화 <야망의 함정(The Firm)>은 헐리우드에서 상업성과 작품성의 조화라는 면에 있어서는 최고의 작가들 중 한사람인 명장 시드니 폴락(Sidney Pollack) 감독과 톰 크루즈, 진 핵크먼, 진 트리플혼, 홀리 헌터라는 황금 배역으로 대성공을 거두었고, 두번째 <펠리칸 브리프(The Pelican Brief)>는 '정치 영화'의 최고거장 알란 J. 파큘라(Alan J Pakula) 감독에 줄리아 로버츠, 덴젤 워싱턴, 샘 쉐퍼드라는 탄탄한 진용으로 역시 성공적이었다. <펠리칸 브리프>가 나온지 불과 반년만에 다시 등장하는 세 번째의 작품 <의뢰인>은, 아직은 신예 취급을 받지만 <유혹의 선(Flatliners)>등의 수작 소품들에서 탄탄한 연출력을 보였고 배트맨 시리즈 3편인 <Batman Forever>의 감독으로 발탁될 정도로 인정을 받고있는 조엘 슈마커(Joel Schmacher)가 맡아 우선 신선할 뿐만 아니라, 배역에 있어서도 수잔 서랜든, 토미 리 존스 라는 연기파들의 진용을 구성하고 있다. 특히 이 영화의 중심인 꼬마주인공 마크 역으로 브래드 렌프로(Brad Renpro)라는 새 얼굴을 발굴했는데, 그동안 미국영화들에서 식상하게 보아온 애 어른이 아닌 위기상황에서는 결국 아이일 수 밖에 없는 모습으로 현실감을 듬뿍 부여하고 있다. 게다가 이 아역 배우가 관록의 명우들과 손색없는 공연을 보여주고 있어 이 영화를 볼만한 작품으로 만드는데에 톡톡히 일조를 하고 있다. 원작의 복잡한 법률적 구조를 과감히 배제하고 영화적 구성에 중점을 둔것이 가장 돋보이는 점이며, 이에 따라 시종 탄탄하고 빨래줄 같은 긴장감을 늦추지 않는 극적 구성이 실로 만점이다.

by Hong, Sung-jin  

영화 내용

   트레일러 주택에 사는 형제 마크(Mark Sway: 브래드 렌프로 분)와 리키(Ricky Sway: 데이비드 스펙 분)는 엄마 다이앤(Dianne Sway: 매리-루이지 파커 분)이 출근한 후 숲에 들어갔다가 자살하려는 한 남자를 만난다. 마크가 그의 자살을 방해하자 술에 취한 그는 자신이 로미 클리포드라는 변호사인데 마피아가 죽인 상원의원의 시체가 있는 곳을 알게 되었으며 그 때문에 칼날 배리(Barry Muldano: 안소니 라파그리아 분)란 자가 자신을 죽일 것이 두려워 자살한다고 말한다. 로미 클리포드의 자살 장면을 목격한 충격으로 동생 리키는 말을 잊는 신경증에 걸린다. 로미의 자살을 신고한 마크는 언론의 관심을 끌게 되고 즉시 그를 만나기 위해 루이지애나에서 날아온 지방검사 폴트리그(Roy Foltrigg: 토미 리 존스 분)는 마크가 시체의 소재를 알고 있다고 직감한다. 그러나 마크는 입을 다문다. 어린 소년이지만 마피아가 무엇인지 알기 때문이다. 칼날 배리 멀다노를 기소하기 위해서 보예트의 시체가 필요한 폴트리그는 마크를 추궁하지만 이미 한차례 마피아의 협박을 받은 마크는 변호사가 필요하다고 느낀다. 그가 우연히 찾아간 여변호사 레지(Reggie Love: 수잔 서랜든 분)는 이혼의 아픈 상처를 안고 재기하여 소박한 변호사 생활을 하는 여자로 레지는 마크에게서 자신이 낳은 아이들의 모습을 보고 도와주기로 결심한다. 그녀는 폴트리그의 성급한 추궁으로부터 마크를 보호하지만 결국은 증언하지 않을 수 없다고 마크를 설득한다. 결국 마크와 레지는 증인보호 프로그램을 신청하기로 하고, 그러기 위해 클리포드의 고백이 사실인지 확인하기 위해 시체가 매장된 클리포드의 집을 찾아간다. 칼날 베리는 시체를 옮기고 싶지만 경찰의 눈을 피해 참고 있다가 마크의 출현으로 불안해 지자 시체를 옮기기로 결정하고 역시 클리포드의 집으로 간다. 양측의 위험한 대결에서 이긴 마크는 승자로써 새로운 도시에서 새로운 신분과 새로운 집을 받고 레지와 아쉬운 이별을 하고 떠난다.

 

보고 나서..................

ꊳ 법의 분류

① 법이 규율하는 생활 관계의 실체 : 공법, 사법, 사회법

② 법의 효력 범위 : 일반법과 특별법

③ 법이 규율하는 내용 : 실체법과 절차법

④ 제정 주체와 법의 효력이 미치는 지역적 범위 : 국내법과 국제법

사회법이 사법이나 공법과 다른 점은? 

1. 사회법 : 사회법은 사법의 재산권절대의 원칙과 계약자유의 원칙에 대하여 공법상의 제한을 가함으로써 공법과 사법의 교착․융화, 공법의 사법에의 침투, 사법의 공법화의 현상 등으로 일컬어진다. 시민법(市民法)이 추상적 인간을 전제로 한 자유주의, 개인주의, 소극국가(消極國家), 형식적 평등을 원리로 함에 대하여, 사회법은 구체적 인간을 전제로 한 사회주의(社會主義), 단체주의(團體主義), 적극국가(積極國家), 실질적 평등을 원리로 한다.

2. 사법 : 공법(公法)에 상대되는 개념이다. 민법(民法)은 일반사법, 상법(商法)은 특별사법의 성격을 가지며, 그에 관한 많은 특별법이 사법에 속한다. 공법과 사법의 구별에 대하여는 종래부터 견해의 대립이 있다. 공법과 사법의 구별은 특히 행정법(行政法)과의 관계에서 문제된다. 사법은 민사소송(民事訴訟)의 대상이 되고 공법은 행정소송(行政訴訟)의 대상이 되는 차이가 있을 뿐만 아니라, 국가의 의사(意思)의 우월한 힘 또는 사적 자치의 원칙 등 적용되는 법규(法規)와 법원리(法原理)가 다르다.

3. 공법 : 사법(私法)에 상대되는 개념이다. 헌법․형법․소송법․행정법․국제법 등은 공법에 속하며, 민법․상법 등은 사법에 속한다. 그러나 공법과 사법의 구별에 대하여는 종래부터 견해의 대립이 계속되고 있다. 공법과 사법의 구별은 특히 행정법과의 관계에서 문제된다. 공법은 행정소송의 대상이 되고, 사법은 민사소송의 대상이 되는 차이가 있을 뿐만 아니라, 그밖에 적용 법규와 법원리가 다르다.

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그렇다면 사회법이 사법이나 공법과 다른 점은?

사회법은 사법의 재산권절대의 원칙과 계약자유의 원칙에 대하여 공법상의 제한을 가함으로써 공법과 사법의 교착․융화, 공법의 사법에의 침투, 사법의 공법화의 현상 등으로 일컬어지기 때문에 사법이나 공법과 다르다고 할 수 있습니다.

특별법과 일반법

특별법은 특정의 사람 사물 행위 또는 지역에 국한하여 적용되는 법, 일반법은 그러한 제한이 없이 일반적으로 적용되는 법.

그러나 양자의 관계는 상대적인 것이며, 예를 들면 사법에 있어서 가장 일반적인 법인 민법에 대하여 상사(商事)만에 관하는 상법은 특별법이라고 할 수 있으나, 원래 특별법은 정의(正義) 또는 형평(衡平)의 관념에 입각하여 일반법 중에서 특수한 사항을 골라내어, 그것을 특별히 취급하려고 하는 취지에서 나온 것이다. 그러므로 특별법은 일반법에 우선하는 것이 원칙이며, 일반법은 특별법에 규정이 없는 경우에만 보충적으로 적용된다(상법 1조 참조). 이 두 개념을 구별하는 실익은 법의 효력 및 적용의 순서를 명확히 하는 데에 있다.

 ■  법령 상호충돌시 해결의 원칙(일반)

 1. 상위법 우선의 원칙

    상위법과 하위법간에 상충이 생기면 상위법이 우선한다. 이 원칙은 헌법에서도 간접적으로 표현되고 있다. 즉  헌법재판소는 법률이 헌법에 위반되는 여부를 심판한다고 규정하고 있고(헌법 제107조제1항), 대법원은 명령․규칙이 법률에 위반되는 여부를 최종적으로 결정한다고 규정하고 있는 것(헌법 제107조제2항)은 상위법과 하위법이 상충되는 경우 상위법이 우선한다는 것을 전제로 하고 있다.

  2. 후법(선법)우선의 원칙

      대등한 법령간에 상충이 생긴 경우에는 나중에 만들어진 법령(후법)이 먼저 만들어진 법령(신법)에 우선한다. 선법과 후법의 판단기준은 원칙적으로 그 법령의 성립시기의 선후에 의한다. 법률을 예로 들면 국회에서 의결된 날짜와 시간의 선후에 의하며, 법률을 예로 들면 국회에서 의결된 날짜와 시간의 선후에 의하며, 법률의 공포일이나 시행일을 기준으로 하지 않는 다는 점이다.

   3. 특별법 우선의 원칙

     특별법은 일반법에 우선한다. 한편 판례는 신법 우선의 원칙과 특별법우선의 원칙이 충돌될 경우에는 특별법 우선의 원칙이 적용된다고 하였다.  실무상으로는 해석상의 의문을 없애기 위하여 새 법령을 제정하는 경우에 기존 법령과의 사이에 모순․저촉이 생기지 않도록 기존 법령의 규정을 개폐하던가 그렇지 않으면「00 법 제0조의 규정에 불구하고....」등의 자구를 사용하여 어는 쪽이 우선 적용될 것인가 또는 어느쪽을 특별법으로 보아야 할 것인가를 명백히 하는 조치를 취해 두는 것이 바람직한 입법 태도라 하겠다.

   4. 소관 사항의 원칙

     법령에서 법령의 종류마다 규율할 수 있는 사항이 정하여져 있다. 헌법은 국민의 권리․의무를 규정하면서 일정한 경우 법률로 국민의 권리를 제한할 수 있고, 국민에게 의무를 부과할 수 있게 하고 있으므로, 국민의 권리를 제한하거나 국민에게 의무를 부과하는 것은 원칙적으로 법률의 소관사항이라 할 것이다. 따라서 법률의 위임이 없어 대통령령이나 총리령․부령으로 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하게 되면 명시적으로 법률에서 위임한 경우에는 대통령령등으로도 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과할 수 있다고 할 것이나 위임된 범위를 벗어나면 위법으로 무효이다.

사회법

	종류	등장배경	목적
노동법	근로기준법, 노동조합법 등	자본주의 발전 과정에서 노사 대립과 노동자의 생존권 위협	근로 조건을 개선하고 자주적인 노동 운동을 보장하여 근로자의 생활 수준을 향상시킴
경제법	독점 규제 및 공정 거래에 관한 법률, 소비자 보호법 등	자유 방임적 경제 질서 하에서의 독과점 기업의 횡포로 경제를 규제하고 조정할 필요가 생김	모든 국민에게 생활의 기본 수요를 충족시키는 정의 사회의 실현과 국민 경제의 발전
사회보장법	생활 보호법, 의료 보험법, 아동복리법, 사회 복지 사업법	빈부 격차의 심화로 가난한 사람에 대한 국가적인 보호가 필요함	국민 모두가 최소한의 인간다운 생활을 영위하게 함