제5장 사회생활과 법 제1절 형법의 이해 Ⅰ. 형법과 죄형 법정주의

[류재수]

제5장 사회생활과 법

제1절 형법의 이해

고조선의 8조금법(八條禁法)

1. 한서 지리지 연조(漢書 地理志 燕條)에 나와 있는 3조

① 살인자는 즉시 사형에 처한다(相殺, 以當時償殺).

② 남의 신체를 상해한 자는 곡물로써 보상한다(相傷, 以穀償).

③ 남의 물건을 도둑질한 자는 소유주의 집에 잡혀들어가 노예가 됨이 원칙이나, 자속(自贖:배상)하려는 자는 50만 전을 내놓아야 한다(相盜, 男沒入爲其家奴, 女子爲婢, 欲自贖者人五十萬).

2. 환단고기(桓檀古記)에 나타난 8조금범

① 사람을 죽이면 그 즉시 죽음으로 갚는다(相殺以當時償殺) :

② 사람을 상해하면 곡식으로 갚는다(相傷以穀償)

③ 도둑질하는 자는 남자는 재산을 몰수하여 그 집의 종이되고 여자는 계집종을 삼는다(相盜者男沒爲其家奴女爲婢)

④ 소도(성역)를 훼손하는 자는 둔다(毁蘇塗者禁錮)

⑤ 예의를 잃은 자는 군에 복무시킨다(失禮義者服軍)

⑥ 게으른 자는 부역에 동원시킨다(不勤勞者徵公作)

⑦ 음란한 자는 태형으로 다스린다(邪淫者笞刑)

⑧ 남을 속인자는 잘 타일러 방면한다(行詐欺者訓放) 자신의 잘못을 속죄한 자는 비록 죄를 면해 공민이 될 수 있지만 이것을 수치스럽게 여겨 시집가고 장가들 수 없었다(欲自贖者雖免爲公民俗猶羞之嫁娶無所讐)

3. 의미

① 사람의 생명과 사유재산보호

② 노비제 옹호 및 노비의 순장제도(旬葬制度M 8C 강상무덤에서 100여명 매장)

③ 범죄를 수치로 여김

④ 가부장적 사회(霍里子高의 箜篌引, 公無渡河歌)

환단고기(桓檀古記)

1979년 이유립(李裕岦 1907년~1986년 4월 18일)에 의해 광오이해사에서 처음 출간되었다. 저자는 계연수(桂延壽, ? ~ 1920년)로 1911년에 《삼성기 상(上)》, 《삼성기 하(下)》, 《단군세기》, 《북부여기》, 《태백일사》의 5가지 책을 엮고 해제를 달았다고 한다. 그리고 이를 제자인 이유립에게 주고 60년 뒤에 공개하라고 하였다. 이유립은 이 책을 간직하고 있다가 1979년에 출간하였다고 한다. 《환단고기》에 수록된 각 책들은 다음과 같다.

Ⅰ. 형법과 죄형 법정주의

1. 형법의 의미와 기능

가. 범죄(犯罪. crime)

구성요건에 해당하고 위법･ 유책한 행위.

국가가 보호하는 이익과 가치를 침해하는 중대한 반사회적 행위로서 형벌을 받도록 법듀에 규정되어 있는 것.

나. 형벌(刑罰. punishment)

범죄에 대한 법률효과로서 부과하는 형사제제

범죄에 대해서 국가가 가하는 일정한 제제

다. 형법(刑法, Strafrecht, drois pénal, penal law)

범죄와 형벌 및 보안처분과의 관계를 규정한 법규범의 총체.

형법은 범죄를 법률요건으로 하여 범죄에 대한 법률효과로서 형벌 및 보안처분의 내용을 정하는 법의 일 부문.

Cesare Beccaria (1738～1774)

① 「범죄와 형벌」 (Dei delitti e delle pene, 1764)

② 형벌권의 제한

③ 형법개혁운동

④ 죄형법정주의 (형법전의 명확성과 확실성)

⑤ 죄형균형론

⑥ 社會契約說에 입각한 死刑 및 殘酷한 刑罰의 廢止

⑦ 犯罪를 처벌하는 것보다는 豫防하는 것이 犯罪對象으로서 더 좋다.

2. 형법의 기본원칙 : 죄형법정주의

가. 죄형법정주의(罪刑法定主義)

⑴ 의의

“법률 없으면 범죄도, 형벌도 없다”(nullum crimen, nulla poena sine lege).

범죄와 형벌은 미리 법률로써 규정해야 한다는 근대 형사법의 기본원리.

“일정한 행위를 범죄로 하고 이에 대하여 일정한 형벌을 부과하기 위해서는 반드시 行爲時 이전에 명확히 제정된 성문의 법률을 필요로 한다”는 원칙.

⑵ 연혁과 사상적 배경

① 연혁

㉮ 1215년 영국의 대헌장 제39조에서 유래.

1215년 英 Magsn Charta(대헌장) 제39조: 어떠한 자유인도 동등한 신분에 있는 자의 적법한 재판이나 국법에 의하여 아니하고는 체포, 감금, 재산박탈, 법적 보호의 박탈, 추방을 당하지 아니하고 폭력이 가해지거나 투옥되지 아니한다.

㉯ 1776년 미국 버지니아와 메릴랜드주 헌법 및 1791년 미국 수정헌법 제5조, 1789년 프랑스 인권선언 및 혁명헌법, 1810년 프랑스헌법, 1871년 독일형법, 유엔 세계인권선언, 유럽인권협약 등.

㈀ 1776년 미국 버지니아주 권리선언 제8조: 누구든지 국법 또는 재판에 의하지 아니하고는 자유를 박탈당하지 아니한다.

㈁ 1787년 미국 연방헌법 제1조 ⑨: 어떠한 형사사후법도 제정되어서는 아니된다.

㈂ 1789년 프랑스혁명 인권선언 제8조: 누구든지 범죄 이전에 제정․공포되고 적법하게 적용되는 법률에 의하지 아니하고는 처벌되지 아니한다.

㈃ 1791년 미국 연방헌법 수정 제5조: 어느 누구도 법의 적정한 절차(due process of law)에 의하지 아니하고는 생명, 자유 또는 재산을 박탈당하지 아니한다.

㈄ 1810년 프랑스 나폴레옹 형법 제4조: 위경죄, 경죄, 重罪를 불문하고 범죄 이전에 법률로서 규정되지 아니한 형벌을 가지고 벌할 수 없다.

㉰ 반동 : 1926년 구 소련(USSR) 형법이나 1935년 나치스형법은 죄형법정주의에 반하는 규정

㈀ 1926년 구소련형법 제16조: “어떠한 사회적 위험행위에 대하여 이 법전에 직접 규정한 것이 없을 때에는 이 법전 중 가장 유사한 범죄를 규정한 조항에 의하여 그 책임의 근거와 범위를 정한다.”

㈂ 1935년 獨 나치형법 제2조: “형벌법규상 처벌을 명시한 행위 또는 법규의 근본사상과 건전한 국민감정에 비추어 처벌할 필요가 있다고 인정되는 행위는 처벌한다. 행위에 대하여 직접 적용할 법규가 없을 때에는 그 행위에 가장 적합한 기본사상을 갖는 법규에 의하여 처벌한다.”

㉱ 독일은 1946년에, 소련은 1958년에 다시 죄형법정주의를 채택

② 사상적 배경

㉮ 고전적 죄형법정주의 사상: 계몽주의사상의 산물

㈀ Thomas Hobbes의 안전국가사상과 죄형법정주의

Leviathan』에서 ‘萬人의 萬人에 대한 투쟁’의 혼란상태를 막기 위해서는 절대적인 국가권력이 필요하다고 선언한 후, 죄형법정주의는 시민의 안전보호라는 국가관 내지 법률관을 피력.

㈁ Montesquieu와 罪刑法定主義

삼권분립에 입각하여 개인의 자유와 권리를 보장하기 위해서는 형사제재를 할 때 범죄와 형벌의 관계를 미리 법률로써 확정하는 것이 당연하다.

㈂ Beccaria와 죄형법정주의

㉠ 범죄와 형벌을 확정하는 것은 법에 의해서만 가능하며 법을 통하여 형벌을 정하는 권한은 사회계약에 따라 입법자만이 가진다.

㉡ 죄형 균형의 원칙을 주장하고 유추해석을 배격.

㈃ Feuerbach와 죄형법정주의

㉠ 1801 자신의 교과서에서 죄형법정주의 원칙 주장.

㉡ “법률 없으면 범죄도, 형벌도 없다”는 용어 조어.

㉢ “심리강제설”(인간이 범죄를 범하는 것은 범죄에 따른 쾌락을 추구하기 위한 것이므로 범죄를 저지르면 형벌의 고통이 따른다는 것을 알게 되어 범죄를 저지르지 않게 된다는 학설) 주장.

㉯ 현대의 죄형법정주의

㈀ 죄형법정주의에 대한 도전

㉠ 19세기 후반부터 도입된 실증주의의 영향으로 인간이 자유를 가진 합리적인 존재가 아니라 환경에 지배를 받는 존재이므로 심리강제설을 부인함

㉡ 독재권력이 형식적 죄형법정주의만 강조하여 인권침해 야기

㉢ 사법부에 재량권을 인정하지 않은 결과 복잡다단한 문제 야기

㈁ 죄형법정주의의 현대적 의의

㉠ 법치국가원리에 기초: 인간은 자의적 권력이 아니라 법에 의해서 지배되어야 한다.

㉡ 죄형법정주의는 형식적 의미(형벌규범의 규정형식)와 실질적 의미(내용상의 적정성)를 가진다. 즉 현대의 죄형법정주의는 실질적 죄형법정주의이어야 한다. 실질적 죄형법정주의는 범죄와 형벌을 규정한 법률의 내용이 적정할 것을 요구하고, 형사사건에서 형법의 해석․적용에 대한 법관의 재량권을 인정하고, 피고인에게 유리한 경우에는 유추해석이나 소급효를 허용하는 등 과거의 형식적 죄형법정주의와 그 내용을 달리한다.

⑶ 기능

㉮ (자유)보장적 기능: 국가형벌권의 자의적 행사로부터 국민의 자유와 권리․안전을 보장.

㉯ 적극적 일반예방의 기능: 오늘날 일반예방은 위하라는 소극적 기능뿐만 아니라, 사회의 규범안정이라는 적극적 기능을 하게 됨에 따라 죄형법정주의는 새로운 형사정책적 의의를 가진다.

⑷ 근거규정

① 헌법 제12조 ①: “모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포․구속․압수․수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌․보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”

② 헌법 제13조 ①: “모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.”

③ 형법 제1조 ①: “범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다.”

④ 형사소송법 제323조 ①(유죄판결에 명시할 이유): “형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다.”

나. 죄형법정주의의 내용

⑴ 법률주의(성문법률주의, 관습형법금지의 원칙)

① 범죄와 형벌은 반드시 성문의 법률에 규정되어야 한다는 원칙. 헌법 제12조 제1항에서 천명. 삼권분립주의에 근거.

② 형법의 법원은 성문의 법률에 한하고, 관습법은 법원에서 원칙적으로 배제한다는 원칙.

③ 관습형법금지의 원칙

관습법이란 일정한 관행이 법적 확신을 얻게 된 것을 의미하는데, 민법이나 상법에서는 관습법이 법원으로서 인정되나, 형법에서는 관습법에 의한 새로운 구성요건의 창설이나 형의 가중이 금지된다. 관습규범을 금지하는 이유는 관습법이란 성문의 제정법이 아니므로 그 개념과 범위가 명확하지 않은 결과 국민이 이를 인식하기 어려워 만일 이를 인정하게 되면 형법의 보장적 기능이 위태롭게 되기 때문이다.

④ 예외(간접적 법원으로서의 보충적 관습법)

관습형법금지의 원칙은 행위자에게 유리한 관습형법의 적용까지 배제되는 것은 아니다(통설). 즉 관습법을 통하여 형벌을 완화하거나 제거하는 것은 허용한다. 따라서 관습법은 성문형법에 규정되어 있는 개념들을 해석하는 간접적 법원으로서는 인정될 수 있다.

정당행위에서의 ‘사회상규, 수리방해죄에서의 수리권, 과실범의 주의의무, 부작위범에서의 보증인의 지위 등

⑵ 소급효금지의 원칙(사후입법금지의 원칙)

범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의하므로 형법의 효력은 그 형법이 제정되기 이전의 행위에 소급하여 적용되어서는 안 된다는 원칙(소급입법과 법률의 소급적용 모두 금지). 행위 후에 법률을 제정하여(사후입법) 그 법률에 의해 이전의 행위를 처벌하거나 형을 가중해서는 안 된다는 원칙.소급효에 의한 처벌이 인정되면 법적 안정성이 침해됨은 물론 개인의 자유와 권리가 보장받지 위태롭게 되기 때문이다.

⑶ 유추적용금지의 원칙

유추적용금지의 원칙은 “형법의 해석”과 관련된 원칙으로 형법해석은 엄격해야 하며 법문에 명시되지 않은 다른 사실에 해석을 유추해서는 안 된다는 원칙을 말한다. 유추해석을 허용할 경우 형법에 명시되지 않은 행위가 처벌되어 개인의 자유와 인권이 부당하게 침해될 위험성이 크기 때문이다.

⑷ 명확성의 원칙

① 범죄구성요건과 형사제재에 관한 규정은 자의적인 해석이나 법관의 자유재량판단을 허용하지 않도록 구체적이고 명확해야 한다는 원칙. 내용상 윤곽이 애매한 개념, 애매모호하고 불분명하여 신축이 자유로운 개념의 사용을 피하고 국가형벌권 행사의 예측가능한 한계선이 지켜질 수 있는 표현을 하도록 해야 한다.

② 미국법상 “불명확하기 때문에 무효”(void for vagueness) 원칙과 동일.

다. 죄형법정주의의 현대적 의미

⑴ 죄형법정주의의 실질적 내용(적정성의 원칙)

죄형법정주의는 단지 형식적 의미만이 아니라 법치주의원리의 내용적 실현을 그 목표로 한다(적정성의 원칙)

⑵ 적정성 원칙의 내용

① 적합성 원칙: 국가작용의 목적적합성을 의미. 국가목표의 달성을 위한 제반 수단 가운데 부적합한 수단을 취하는 것은 입법자의 재량을 초과하는 것이다.

② 필요성 원칙(최후수단의 원칙): 침해의 최소성 의미. 목표달성을 위하여 가능하고 적합한 방법 가운데 국민의 자유와 권리를 최소한으로 침해하는 방법을 선택해야 한다.

③ 비례성 원칙(죄형균형의 원칙): 국가적 목표달성의 중요성과 기본권침해의 정도를 비교형량하여 양자가 불균형을 이룰 때에는 금지되는 원칙. 또 범죄와 형벌 사이에는 적정한 균형이 유지되어야 한다는 원칙.

④ 과잉금지의 원칙: 행위의 當罰性을 넘어서는 감정적 판단 혹은 편견에 입각해서 과도하게 부과된 형벌은 정당하지 못하다.

⑤ 인도성의 원칙: 인간의 존엄이라는 헌법적 가치를 구현하기 위하여 잔혹하고도 비인도적인 형사제재수단은 배척되어야 한다.

⑥ 책임주의: 행위자에게 책임이 있는 경우에 한하여 책임의 정도를 초과하지 않는 범위 내에서 형벌이 부과되어야 한다.

⑵ 과잉금지원칙과 형사사법

① 입법적 측면

㉮ 과잉입법의 금지: 법률은 국민의 기본권을 본질적으로 침해하거나 인간으로서의 존엄과 가치를 지킬 수 없도록 하는 내용을 담고 있으면 이는 과잉금지원칙에 반한다.

㉯ 처벌법규의 위임한계: 법률의 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대하여만 행해져야 하며, 특히 긴급한 필요가 있거나 부득이한 사정이 있는 경우에만 한정된다(헌법 제75조: 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다).

② 법적용의 측면

자의적인 형사사법의 운영은 국가권력의 횡포이므로 국가형벌권의 사용은 항상 신중하고 필요한 최소한도에 그쳐야 한다.