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출처: 곽노현과 함께하는 사람들 원문보기 글쓴이: 곽노현공대위
< 차 례 > |
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Ⅰ. 서론 Ⅱ. 곽노현 사건: 제1심과 항소심 판결의 비판적 검토 Ⅲ. 사후매수죄 규정의 위헌성 Ⅳ. 결론 |
I. 서론
곽노현 서울시교육감의 공직선거법 위반 사건(이하 ‘곽노현 사건’)은 공직선거법(이하 ‘공선법’) 제232조 제1항 제2호(사후매수죄)로 기소된 최초의 사건이다. 이와 동일한 내용이 최초로 규정된 것이 1958년이라는 점을 생각해보면, 사후매수죄 조항은 대략 53년, 반세기 만에 처음으로 적용・기소 조항이 된 셈이다.
지난 2012년 4월 17일 서울고등법원 제2형사부는 ‘곽노현 사건’ 판결에서 피고인 곽노현에게 징역 1년을 선고하였지만, 현재 적용법조(지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항에 의하여 준용되는 공선법 제232조 제1항 제2호)의 법리를 다투고 있다는 점에서 방어권 보장을 위하여 법정구속하지는 않았다. 앞서 지난 2012년 1월 19일 서울중앙지방법원 제27형사부는 곽노현에게 벌금 3천만원을 선고한 바 있다.
현재 곽노현 교육감은 대법원에 ‘무죄’취지로 상고한 상태이며, 앞서 지난 2011년 12월 29일 제1심 법원에 한 위헌법률심판제청신청이 기각되자, 2012년 1월 27일 헌법재판소에 공선법 제232조 제1항 제2호에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 청구한 바 있다.
지난 2010년 8월 처음 ‘곽노현 사건’이 불거졌을 때, 검찰의 무차별적인 피의사실 공표와 대다수 언론의 검찰주장 받아쓰기 행태 등으로 인하여 ‘곽노현 사건’에 대한 실체적 진실 발견과 그에 대한 접근에 있어 일반인들뿐만 아니라 법학자들도 방해를 받은 것을 부인할 수 없다. 그 후 제1심과 항소심 재판과정에서 검찰의 기소내용과 다른 ‘곽노현 사건’에 대한 실체적 진실이 어느 정도 밝혀졌다.
이하에서는 우선 ‘곽노현 사건’의 제1심과 항소심 판결에 나타난 문제점을 살펴보고(II), 다음으로 기소 조항인 공선법 제232조 제1항 제2호(사후매수죄) 규정의 위헌성을 보기로 한다(III).
II. 곽노현 사건: 제1심과 항소심 판결의 비판적 검토
현재 대법원에 계류중인 ‘곽노현 사건’은 회계책임자 등 제3자의 행위에 대한 곽노현의 형사책임 문제가 아니라 2010년 6월 2일 서울시교육감 선거일 후 곽노현의 ‘금전제공 행위’에 대한 곽노현의 형사책임과 관련한 것이다.
이하에서는 ‘곽노현 사건’의 제1심과 항소심 특히 항소심 재판부의 판결 내용 중 후보사퇴 행위로 금품제공자가 얻은 이익 판단 부분, 양형 판단 부분, 적용법조의 문제, 공선법 제268조 제1항의 공소시효 해석의 문제 등에 한정하여 비판적으로 검토해 보기로 한다.
1. 제1심과 항소심 법원의 판결내용
제1심과 항소심 재판부는 첫째, 곽노현은 ‘선거일 전’에 박○기 후보에게 금전 제공 ‘의사표시’(청약) 행위뿐만 아니라 ‘약속’(합의) 행위도 하지 않았다는 점, 둘째, 곽노현은 후보단일화 당시에도 금전 제공이 이루어지는 후보단일화에 대해서는 명시적으로 거부해 왔다는 점, 셋째, 곽노현의 회계책임자 이○훈과 박○기의 후보단일화 협상창구였던 양○원 간에 금전지급 합의는 있었다는 점, 셋째, 그러나 곽노현은 위 이○훈과 양○원 간의 금전지급 합의를 당시 알지도 못했고, 사후승인하지도 않았다는 점, 넷째, 곽노현이 이○훈에게 후보단일화 권한을 위임한 바도 없고, 후보단일화 협상창구는 이○훈이 아니라 김○오이었다는 점, 다섯째, 위 이○훈과 양○원 간의 금전지급 ‘약속’ 행위는 곽노현의 기소시점에는 이미 공선법상의 공소시효가 지났다는 점, 여섯째, 따라서 곽노현에게 이○훈의 약속 행위의 책임을 물을 수 없다는 점을 인정하였다.
다만, 제1심 재판부는 공선법 제232조 제1항 제2호는 선거일 전의 금전 제공 약속 즉 ‘사전합의’를 요건으로 하지 않고, 후보사퇴 후 사퇴한 후보자가 주도적으로 금전 등의 제공을 ‘요구’(청약) 또는 ‘수수’ 하는 규정으로 전제한 후, 곽노현이 후보사퇴 ‘대가로’(대가의 의미로) 금전을 ‘제공’하였다는 이유로, 공선법 제232조 제1항 제2호 위반을 인정했다. 그리고 항소심 재판부는 공선법 제232조 제1항 제2호는 후보 사퇴 ‘전’과 ‘후’ 어느 시기나 막론하고 후보사퇴 대가로서 금전 제공・수수 행위가 있으면 처벌하는 것으로 전제한 후, 곽노현이 후보사퇴 ‘대가로’(대가의 의미로) 금전을 ‘제공’하였다는 이유로 ‘곽노현이 공선법 제232조 제1항 제2호를 위반하였다’고 보았다.
2. 후보사퇴 행위로 인한 금품제공자의 이익
2.1. 항소심 재판부가 제시한 여론조사의 신뢰가치
항소심 재판부는 “후보 단일화 이전인 2010년 5월 17일 방송사에서 발표한 여론조사에서 보수 성향의 이○희 후보가 지지율 7.0%로 1위를, 피고인 곽노현이 지지율 6.7%로 2위를 한 반면, 단일화 이후인 2010년 5월 27일 한국갤럽에서 공개한 여론조사에서 피고인 곽노현이 지지율 11.8%로 1위를 차지하였고, 보수․중도 성향의 이○희 후보가 지지율 8.6%, 김○숙 후보가 지지율 6.8%, 남○희 후보가 지지율 6.6%를 얻는 데 불과하였던 점”과 “피고인 곽노현은 득표율 1.1%의 근소한 차이로 보수 진영 후보인 이○희를 누르고 당선된 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 곽노현은 피고인 박○기의 후보 사퇴로 언론 보도를 통해 진보진영의 단일후보로 부각됨으로써 인지도를 높일 수 있었고, 그 결과 보수・중도 성향의 후보들을 제치고 교육감으로 당선될 수 있었던 것으로 보인다. 따라서 피고인 박○기의 후보 사퇴로 피고인 곽노현이 향유한 정치적 이익은 결코 가볍다고 할 수 없”다고 판단하였다.
그러나 이들 조사는 아래와 같은 이유로 전혀 의미가 없다.
2.1.1. 2010년 5월 17일 방송사에서 발표한 여론조사
항소심 재판부가 지적한 것처럼 후보단일화 이전인 2010년 5월 17일 여론조사(서울성인 1000명 대상, 5월 14-16일 전화면접조사, 표본오차 95% 신뢰수준 ±3.1%)에서 이○희 후보와 곽노현 후보 간의 지지율 격차가 0.3%에 불과하다. 따라서 이 여론조사는 후보 간 격차가 오차범위 내 아주 근소한 차이에 불과해 통계학적 관점에서 후보자 간 순위의 우열은 아무런 의미가 없다.
2.1.2. 2010년 5월 27일 한국갤럽에서 공개한 여론조사
한편 후보단일화 이후 2010년 5월 27일 한국갤럽의 여론조사에서는 조사방법과 관련하여 “조사는 투표용지 후보 이름 순서대로 조사한 것이 아니라 후보 이름 순서를 바꿔가며 조사했다”고 한국갤럽은 밝히고 있다. 이 여론조사(서울시민 5백명, 표본오차 95% 신뢰수준 ±4.4%)도 무응답 59.0%에 달했다. 따라서 이 여론조사도 후보 간 격차가 오차범위 내 3.2%에 불과하고 무응답이 59.0%에 달해 역시 통계학적 관점에서 유의미한 자료라 하기 힘들다.
2.1.3. 2010년 6월 2일 서울시교육감 선거 투표결과
2010년 6월 2일 서울시교육감 선거 투표결과는 곽노현 34.34%, 이○희 33.22%, 김○숙 12.18%, 남○희 11.82%, 권○준 4.20%, 이○진 1.26%였고, 무효투표수는 약 4.2%(178,390명)에 달했고 기권수 3,783,957명이었다.
서울시장선거의 기권수(3,785,279명)보다 기권수가 상대적으로 적으면서도 서울시교육감 선거에서의 무효표(178,390명)가 동시에 치러진 서울시장 선거(한나라당 오세훈 47.43%, 민주당 한명숙 46.83%)에서의 무효표(28,510표)보다 상대적으로 월등히 많이 나온 것은 비록 박○기 후보가 곽노현 후보와 단일화를 이유로 사퇴하였지만 교육감 선거 투표용지에 기호 6번 박○기가 그대로 있었고, 따라서 이에 기표한 표가 모두 무효표로 처리되었기 때문으로 추정된다.
2.1.4. 여론조사와 선거결과의 관계
항소심 재판부가 후보사퇴 행위로 금품제공자가 얻은 이익이 있었다고 근거로 내세운 여론조사 발표 내용은 앞서 살펴본 바와 같이 그 자체 신뢰할 수 없는 수준의 것에 불과하므로, 이를 항소심 재판부가 곽노현이 얻은 후보사퇴의 이익의 증거로 내세우는 것은 채증법칙에 명백히 위반한다.
또한 선거의 특성상 특정 후보의 사퇴로 일방의 후보만 혜택을 보는 것으로 볼 수도 없고, 후보의 선택은 결국 유권자의 의사에 달려 있는 것이다. 그렇다면 항소심 재판부가 득표율 1.1%의 근소한 차이로 곽노현이 당선된 사실을 근거로 ‘박○기 지지자 = 곽노현에게 투표’ 또는 더 나아가 ‘박○기 사퇴 = 곽노현 당선’식으로 단언하는 것은 무리가 있다고 생각한다. 무엇보다도 여론조사의 신뢰도 여부를 떠나 ‘여론조사결과 = 선거결과’라고 볼 수도 없다는 점에서 여론조사와 선거결과에서 나타나는 이익을 대가성 입증의 자료로 삼은 것은 그 자체가 채증법칙 위반에 해당한다.
2.2. 재판부가 제시한 곽노현이 얻은 이익
제1심 재판부는 박○기의 사퇴행위로 인하여 곽노현은 단일후보가 되는 이익을 얻었고, “역사적인 인과관계의 측면에서, 그것이 교육감 당선과 인과관계가 있다는 점은 부인할 수 없음”이라고 밝히고 있다.
항소심 재판부는 곽노현이 얻은 이익의 근거로 ① 곽노현이 박○기가 사퇴만 해 준다면 승리는 떼놓은 당상이라고 생각하였던 점, ② 최○수도 후보단일화가 선거에서 굉장히 중요한 관건이었다고 진술한 점, ③ 박○기가 2010년 5월 19일 18시 경 후보단일화 기자회견을 하고 방송에 보도된 점, ④ 박○기가 자신의 인터넷 사이트에 곽노현 지지 글을 남긴 점을 들고 있다.
2.2.1. 형사법의 영역에서의 인과관계
제1심 재판부는 ‘역사적 인과관계’를 언급하고 있다. 그러나 법의 영역에서 특히 형법의 영역에서 역사적 인과관계가 어떤 의미를 갖는지 쉽게 납득이 가지 않는다. 박○기의 후보사퇴가 곽노현의 교육감 당선이라는 선거결과와 법적 영역에서 유의미한 연관성을 갖는 것도 아니다.
선거결과는 어느 하나의 유인에 의해서 확정되는 것이 아니라 선거과정에서의 여러 유인의 복합작용의 산물이고, 결국에는 유권자 스스로의 선거일 당시의 결단이 중요한 것임을 감안할 때, 위 제1심과 항소심 재판부가 금품제공자가 얻은 이익으로서 제시하는 근거와 증거들, 즉 역사적 인과관계, 후보단일화에 대한 개인의 심리적 기대, 인터넷 공간에 글을 남기는 등의 행위가 곽노현의 교육감 당선에 결정적으로 기여하였다고 보기에는 무리가 있다. 설령 선거결과에서 이익으로 추정되는 부분이 있다하더라도 그 추정은 형법의 영역이 아닌 정치와 통계의 영역에서 유효할 뿐이다.
2.2.2. 후보사퇴로 인하여 곽노현이 얻은 이익
곽노현은 박○기의 착오와 후보사퇴 행위에 직접적으로 관여한 바가 없다. 그렇다면 박○기의 후보사퇴로 인하여 곽노현이 얻은 이익 즉 단일후보는 후보매수죄가 금지하는 대가로서 금품제공자가 얻은 이익이 아니라 곽노현이 관여한 바도 없고, 알지도 못했던 상태에서 얻었던 이익 즉 공선법 제232조 제1항 제2호로 처벌될 수 없는 ‘반사이익’에 불과하다.
2.3. 금전 제공 시점에서 곽노현이 얻은 이익이 있는지 여부
항소심 재판부는 “피고인 곽노현이 2억 원이나 되는 돈을 박○기에게 지급한 이유는, 2010년 10월 중순경 자신의 최측근인 이○훈 등이 2010년 5월 19일자 금전 지급 합의를 한 사실을 알고, 비록 자신이 이에 개입하지는 않았지만, 향후 이로 말미암아 피고인 곽노현에게 법률적・정치적 위험요소로 작용할 수 있다고 판단한 후 이러한 불안 요소를 제거하고 자신의 교육감직을 보전하기 위함이었던 점”을 들어 원심의 형량은 가벼워 부당하다고 보았다. 간단히 말해 법원은 곽노현이 자신에게 앞으로 닥칠 ‘법률적・정치적 위험요소’의 제거를 위해서 금전을 제공하였다고 보았다.
그런데 곽노현이 금전을 제공한 시점과 그 이후에 곽노현이 박○기에게 금전을 제공하지 않았을 때 생길 수 있는 ‘법률적’ 위험요소는 어떤 것이 있는지 쉽게 파악이 되지 않는다. 제3자인 이○훈과 양○원의 구두합의 행위는 그 약속의 행태를 보아 “당사자의 진정한 의지가 담긴 것으로서 외부적・객관적으로 나타나는 정도”에는 이르렀다고는 볼 수 없어 그 자체 공선법 제232조 제1항의 후보매수죄에 해당하는 약속 행위라 보기는 어렵고, 또한 제1심 재판부가 지적한 것처럼 이미 공소시효가 지나, 설령 공선법상의 후보매수죄의 약속 행위에 해당한다손 치더라도 곽노현이 교육감 직을 상실할 가능성은 없었고, 이 점에 대해서는 곽노현도 법률가로서 금전 제공 시점에 인식했던 것으로 보인다.
그렇다면 곽노현이 박○기에게 금전을 제공하지 않아도 그로 인하여 어떠한 법률적 책임이 발생할 여지가 없었던 것이므로, 항소심 재판부의 판단과 달리 곽노현은 금전을 제공했던 시점에 ‘법률적’ 위험요소를 제거할 이유도 없었고, 금전 제공으로 인하여 법적 이익을 얻은 것도 없다.
다음으로 곽노현은 금전 제공 시점에 정치적 위험요소를 제거할 이유가 있었는지, 금전 제공을 통해 정치적 이익을 얻었는지를 보자. 곽노현이 박○기에게 금전을 제공한 시점에는 이미 박○기가 자신의 착오로 인한 약속 이행을 더 이상 요구하지 않았고, 강경선을 통하여 곽노현과 박○기 간에 오해가 풀린 상태였다는 것을 고려하면 그 당시에 정치적 위험요소가 심각했다고 볼 수도 없으므로 후보사퇴의 대가로 정치적 위험요소를 제거하기 위해서 곽노현이 금전을 제공했다고 볼 수는 없다. 무엇보다 공선법의 해당조항은 형벌규정이므로 앞으로의 정치적 위험 제거 즉 선거와 무관한 선거 후 정치적 이익을 처벌의 기준으로 삼을 수는 없다고 생각한다. 앞서 살펴보았지만 곽노현이 금전을 제공한 시점에는 이미 곽노현은 교육감으로서 당선되어 후보사퇴에 대한 대가 제공을 통하여 얻을 수 있는 실질적・법적 이익은 존재하지 않는다.
오히려 제1심과 항소심 재판부도 인정한 바와 같이 곽노현은 후보를 사퇴하여 선거 빚 등으로 경제적인 어려움에 처한 박○기에게 도움을 준다는 도덕적(종교적) 책무감과 친구인 이○훈이 박○기의 후보사퇴에 관련되었다는 부담감에서 오는 도의적 책임 등이 복합적으로 작용하여 금전을 제공한 것으로 보이며, 금전 제공을 통해서 곽노현이 얻은 이익은 공선법상의 후보매수죄로 처벌할 수 없는 ‘심리적 이익’에 불과하다고 생각한다.
3. 항소심 재판부의 양형 판단
3.1. 공선법 제232조 제1항 제2호 사후매수죄의 입법목적
항소심 재판부는 “공직선거법은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 국가권력의 정당성을 담보하고 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 하는 것”으로 전제한 후 공직선거법을 위반한 행위에 대해서는 엄정히 처벌할 필요가 있다면서, 공선법 제232조 제1항 제2호는 “그 사퇴가 명목 여하를 막론하고 사후적으로도 금품과 결부되어서는 안 됨을 선언하고 있(으며),” 이 규정 위반 행위는 “올바른 선거문화 정착을 저해할 뿐만 아니라 궁극적으로는 유권자의 자유로운 선거권 행사를 방해하고 선거의 공정성과 투명성을 해할 우려가 큰 범죄이다”라고 보았다.
그런데 공선법 제232조 제1항 제2호 사후매수죄 규정이 유권자의 자유로운 선거권 행사를 방해하고 선거의 공정성과 투명성을 해하는 경우를 방지하기 위한 조항으로 기능한다고 하기 위해서는 사후매수죄에 해당하는 여러 행위유형을 개별적으로 분석한 후 아주 계획적이고 조직적인 매수행위가 드러나는 경우에만 가능하다고 할 것이다.
후보 사퇴 전에 상대 후보자의 후보사퇴 대가 제공의 의사표시 즉 청약 행위도 없었다면 결국 후보사퇴 전에 후보자가 되고자 하였던 자가 스스로 후보를 사퇴하거나 후보등록을 포기한 것으로 볼 수 있다. 비록 후보사퇴한 자가 내심으로 후보사퇴 대가를 기대하였다고 하더라도 이 행위는 헌법상의 일반적 행동자유권에서 나오는 스스로의 결정에 해당함과 동시에 사생활의 자유의 영역에 해당하는 것이다. 따라서 그로 인하여 유권자의 자유로운 선거권 행사에 어떠한 방해가 있다고 볼 수 없으며, 선거결과에 있어서도 어떠한 선거의 공정성과 투명성이 침해되었다고 볼 수도 없다.
또한 항소심 재판부는 공선법상의 사후매수죄는 “유권자의 자유로운 선거권 행사를 방해하고 선거의 공정성과 투명성을 해할 ‘우려’가 큰 범죄이다”고 하여, 사후매수죄 규정을 ‘추상적 위험범’으로 취급하고 있는데, 공선법 제232조 제1항 제2호 사후매수죄는 ‘구체적 위험범’을 규정하고 있어 항소심 재판부처럼 위험의 ‘우려’를 이유로 처벌을 할 수는 없다고 생각한다.
3.2. 법학자로서의 곽노현의 책임과 양형 가중사유
항소심 재판부는 “곽노현은 오랫동안 대학에서 법학을 가르쳐온 학자로서 평균인보다 월등한 법률지식과 치밀한 위법성 판단 능력을 갖추고 있었음에도, 피고인 박명기가 후보자를 사퇴한 데 대한 대가로 금품을 요구하고 있다는 사정을 충분히 인식하면서 측근인 김○태의 만류에도 피고인 박○기에게 돈을 건넨 점”을 양형의 가중사유로 들고 있다.
그러나 곽노현이 금전을 제공하게 된 중요한 동기(이유)는 항소심 재판부도 인정한 “박○기를 도와주자는 피고인 강경선의 설득과 후보를 사퇴함으로써 선거비용도 보전 받지 못하여 빚에 허덕이는 피고인 박○기의 딱한 사정을 고려하여 돈을 지급하”였던 것이다. 또 항소심 재판부 판단과 달리 곽노현은 법학자로서 평균인보다 월등한 법률지식과 치밀한 위법성 판단 능력을 가지고 위 공선법 제232조 제1항 후보매수죄 규정에 곽노현 자신의 금전 제공 행위가 해당하지 않는다고 판단한 것이라고 볼 수 있다. 공선법 제232조 제1항 제2호 사후매수죄 규정은 제1심 재판부도 위헌법률심판제청신청을 기각한 바 있지만, 지난 2012년 1월 19일 제1심 선고 말미에 곽노현에게 헌법재판소에 위헌법률헌법소원 청구를 할 것을 당부한 점과 항소심 재판부 스스로도 공선법 제232조 제1항 제2호 사후매수죄 규정의 법리 즉 위헌여부를 다투고 있다는 점을 중시하고 곽노현의 방어권 보장차원에서 법정구속을 하지는 않았다는 점, 그리고 다수의 학자들이 사후매수죄 규정의 위헌성을 지적하고 있다는 점 등을 두고 판단해 볼 때, 곽노현의 공선법 후보매수죄에 대한 당시의 판단과 인식이 잘못되었다고 볼 수도 없어, 항소심 재판부가 ‘곽노현이 법학자라는 것’을 양형의 가중사유로 판단한 것도 쉽게 이해할 수 없다.
이 사건 사후매수죄 규정의 위헌성은 “곽노현은 … 피고인 박명기가 후보자를 사퇴한 데 대한 대가로 금품을 요구하고 있다는 사정을 충분히 인식하(였다)”는 법원의 판단에서 이미 그대로 드러난다. 사전합의나 약속 없이 사퇴한 자의 일방적인 금품수수의 기대를 금품제공자가 선거일 후 오랜 시점이 지난 후에 알게 되고 그와 무관하게 연민의 정에서 금전을 제공하는 경우에도 이를 고의의 내용으로, 즉 범죄의 구성요건으로 삼아 처벌하는 것이 통상적인 법률가의 관점에서 허용되는 논리적 구성인지는 심각하게 생각해 볼 필요가 있다. 곽노현이 범죄에 대한 평가를 잘못하여 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 판단한 점은 그의 탓으로 돌릴 수 있는 ‘법률의 부지’에 해당할 수도 있겠지만, 상대방의 일방적인 기대를 오랜 시일이 지나 우연히 또는 논리적인 추론을 거쳐 알았다는 사정을 이유로 고의가 있다고 판단하는 것은 근대형법의 해석론으로 도저히 받아들이기 어렵다. 이러한 결과는 뒤에서 살피는 강경선의 행위를 사후매수죄로 의율하는 것에서 극단적으로 드러난다. 이로 인해 강경선은 선거와 무관한 곽노현의 도덕적 조언자에서 공안사범인 선거범죄자의 신분으로 전환되고 말았다.
4. 강경선의 행위와 공선법 제232조 제1항 제2호 처벌의 문제
제1심과 항소심 재판부도 ‘강경선은 이 사건 후보매수죄와 직접적인 이해관계가 없었고, 박○기에게 금전 제공을 하도록 곽노현을 설득한 것은 강경선의 신앙적인 측면이 크게 작용한 것이다’고 보았다. 또한 곽노현이 박○기에게 금전을 제공한 것은 ‘박○기를 도와주자는 강경선의 설득’에 기인한 것임을 인정하고 있다.
그렇다면 강경선에게 공선법상의 책임을 물을 수 있다면 공선법 제232조 제1항 제2호 사후매수죄 규정이 아니라 공선법 제232조 제2항 후보매수 ‘알선죄’가 성립하는지 여부가 문제될 수 있을 뿐이다. 따라서 강경선은 자신의 범죄와 관련 없는 공선법 제232조 제1항 제2호 규정으로 적용․기소된 것이므로 강경선의 기소와 항소심의 선고는 적용법리의 오인이 있다. 또한 강경선의 행위는 공선법 제232조 제2항의 범죄행위로서의 알선의 고의가 없으므로 범죄가 성립하지 않는다. 무엇보다 강경선의 행위는 선거결과에 영향을 미치는 부정한 행위로 볼 수도 없다. 곽노현의 경우도 강경선이 알선의 고의 없이 신앙심에서 ‘경제적 부조를 하자’고 설득함에 따라 박○기를 돕게 된 것이고, 박○기가 오해를 하고 약속의 이행을 촉구하였던 당시(2010년 8월경부터 2010년 11월경까지)에 명시적으로 금전 제공을 거부하였다. 이런 점에 비추어 볼 때, 곽노현의 행위도 그 자체 공선법 사후매수죄 규정의 구성요건 즉 후보를 사퇴한 데 대한 대가 목적의 금전 제공 행위에는 해당하지 않아, 공선법 제232조 제1항 제2호로 처벌할 수 없는 불가벌의 행위라고 생각한다.
5. 곽노현의 금전 제공 행위와 공선법 제268조 제1항 공소시효
항소심 재판부는 공선법 제268조 제1항(공소시효) 규정에 대하여 “① 공직선거법 제268조 제1항이 ‘선거일 후에 행하여진 범죄’라고 규정하고 있고 그 범죄의 발생시점에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않은 점, ② 선거의 공정성에 대한 국민의 신뢰를 저해하는 범죄행위를 한 경우 범죄 발생시점에 제한을 두지 않고 이를 처벌할 형사정책적 필요가 있는 점, ③ 이처럼 공소시효와 관련하여 범죄 발생시점에 제한을 두지 않더라도 처벌 근거 규정인 공직선거법 제232조 제1항 제2호와 관련하여 ‘금품 등을 제공・수수한 시기’가 선거일부터 장기간이 경과한 후에 이루어진다면, 그 대가성을 인정하기 쉽지 않아 범죄행위 자체가 성립되지 않을 수 있으므로, 이처럼 법문에 충실하게 공소시효 규정을 해석하더라도 이로 말미암아 처벌 대상이 무한정 확대되는 결과를 낳는 것은 아니라는 점”을 들고 있다.
그러나 우선 공소시효 규정의 체계와 입법자의 의도를 파악해 볼 필요가 있다. 공선법이 다른 법률들에 비하여 단기의 공소시효 제도를 둔 것은 선거결과로 인한 법적 분쟁과 대립을 상대적으로 조기에 수습하여 선거결과에 대한 정치적・법적 안정성을 확보하고, 선거의 공정성을 확보하는 법적 관점과 선거를 통해 유권자로부터 정치적 신임을 획득한 민주주의적 관점을 적절히 조화시키려는 데 그 취지가 있다. 따라서 이와 같은 단기공소시효제도는 단순히 입법자의 법정책적인 고려라기보다는 민주주의원칙과 법치주의의 충돌을 입법적으로 해결하기 위한 입법자의 헌법구체화작업이라 볼 수 있다. 따라서 선거법의 해석에 있어서는 이러한 요청이 실현될 수 있도록 특히 유의하여야 할 것이다.
그렇다면 공선법상의 공소시효 규정이 ‘선거일 후 행하여진 범죄에 대해서는 그 범죄의 발생시점에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않은 것’으로 볼 수는 없다. 해당 조항은 “공소시효는 당해 선거일 후 6개월(선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6개월)을 경과함으로써 완성한다.”고 규정되어 있다. 즉 입법자는 ‘선거일 후 6개월’ 규정의 ‘괄호 안’에 ‘선거일 후 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6개월’로 규정하였다.
이렇게 규정함으로써 괄호 안의 기간 즉 선거일 후 6개월의 기간 안에 행하여진 범죄행위에 대하여 그 행위가 있는 날부터 6개월의 공소시효를 두는 것으로 규정하여, 기존 6개월의 단기공소시효로 인한 법조실무상의 문제를 보완하면서도 공선법상의 공소시효가 최장 1년을 넘지 못하도록, 공선법상의 단기공소시효 제도의 취지에 부합하게 공소시효를 제한하려는 의도가 있었다고 생각된다.
이와 달리 항소심 재판부와 같이 공소시효를 해석하는 경우 다음과 같은 헌법문제가 발생한다.
첫째, 공선법 제268조 제1항 중 괄호 규정(“선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6개월”)을 독립적으로 해석할 경우 선거의 공정성을 해치는 행위 즉 선거결과에 영향을 미치는 부정한 행위라고 볼 수 없는 행위를 오히려 선거일 전의 선거결과에 영향을 미치는 부정한 행위보다 더 불리하게 차별 취급하는 것이 되어 헌법상의 평등원칙 및 체계정당성 원칙에 반한다.
둘째, 항소심 재판부는 공선법 제232조 제1항 제2호는 “문언상 금전 등을 제공하는 시기가 언제인지 불문하고 (있다)”면서도 이 규정과 관련하여 “‘금품 등을 제공・수수한 시기’가 선거일부터 장기간이 경과한 후에 이루어진다면, 그 대가성을 인정하기 쉽지 않아 범죄행위 자체가 성립되지 않을 수 있다”고 밝히고 있지만, ‘선거일부터 장기간의 경과’ 즉 ‘구체적 시기’ 판단이 전적으로 개별 법관의 자유재량에 맡겨져 있고, 그 결과 마찬가지로 공소시효의 경과 여부도 전적으로 개별 법관의 자의적인 판단에 맡겨져 있는 것이고, 사정이 이러하다면 결국 공선법 공소시효 규정은 명확성의 원칙에 반한다.
셋째, 이는 선거법상의 단기공소시효 취지 즉 선거와 관련된 범죄사건을 조속히 처리하여 선거로 인한 법적 불안정 상태를 신속히 해소하려는 입법자의 형사정책적인 결단 자체를 몰각하는 것이고, 그 결과 선거에서 나타난 ‘유권자의 의사’가 장기간 불확실 상태에 놓이게 되고, 결국 선출된 공무원의 공무의 안정성을 해칠 뿐만 아니라 유권자의 의사도 왜곡하는 결과를 초래하게 된다.
결국 법원과 같이 해석할 수 없고 공선법 제268조 제1항(공소시효)의 ‘괄호 안’ 규정 ‘선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6개월’은 선거일 후 6개월의 공소시효 기간 내에 행하여진 범죄 행위에 대해서만 적용된다고 판단되므로, 설령 위 곽노현의 금전 제공 행위의 후보매수죄 여부가 문제될 수 있다손 치더라도 이미 이 금전 제공의 시점은 공선법 제268조 제1항의 공소시효 즉 선거일 후 6개월(2010년 6월 2일-2010년 12월 1일)의 기간 내 시점을 도과한 2011년 2월이므로 처벌이 불가하다.
따라서 이와 달리 공선법 제268조 제1항을 해석하고 곽노현의 금전 제공 행위를 사후매수죄 규정으로 처벌하고 있는 제1심과 항소심 재판부의 판단은 공선법상의 공소시효 규정의 법리도 오인하고 있다. 결국 이로 인하여 현재 곽노현의 헌법상의 공무담임권뿐만 아니라 유권자의 의사도 현저히 침해되고 있는 상황이라고 생각한다.
6. 소결
제1심과 항소심 재판부는 ‘곽노현이 후보단일화 이익을 얻었고, 그로 인해 교육감 당선의 이익도 얻었다’고 보았다. 그러나 제1심과 항소심 재판부가 인정한 바와 같이 곽노현이 박○기의 후보사퇴에 관여하지도 않았고, 또 후보단일화 당시에도 곽노현이 금전이 오고가는 후보단일화를 명시적으로 거부한 것도 사실이다. 따라서 설령 착오로 박○기가 후보를 사퇴하였다손 치더라도 곽노현이 그 사실을 알았던 시점에는 그것은 박○기의 후보사퇴를 곽노현 자신의 의지로 되돌릴 수도 없는 불가항력에 해당하고, 그 이익(후보단일화)이라는 것도 반사이익에 불과하여 곽노현이 공선법 제232조 제1항 제2호 사후매수죄에 해당하는 금전제공의 반대급부로서의 이익을 얻었다고 평가할 수는 없다. 또한 박○기의 후보사퇴와 곽노현의 교육감 당선을 원인과 결과 관계로 연결시킬 수도 없다.
곽노현이 금전을 제공한 시점에는 항소심 재판부의 판단과 달리 곽노현이 금전을 제공하지 않음으로써 나타날 수 있는 ‘법률적’ 위험요소가 없다. 또한 박○기가 오해를 풀었고 더 이상 약속이행을 촉구하지도 않아 급박한 ‘정치적’ 위험요소가 있었던 것도 아니다. 그렇다면 곽노현의 금전 제공을 곽노현과 박○기 간의 후보사퇴의 대가의 관점(후보매수의 관점)에서 볼 것이 아니라 강경선과 곽노현의 특수한 사적 관계의 관점(경제적 부조의 관점)에서 볼 필요가 있다.
따라서 곽노현의 선거일 이후 금전 제공 행위를 공선법 제232조 제1항 제2호(사후매수죄)로 처벌할 수 없다고 생각한다.
공선법은 선거에 있어서 선거의 공정성을 입법목적으로 한다. 그와 아울러 단기공소시효를 통해서 선거 후에는 우선적으로 법적 안정성을 추구한다. 그렇다면 곽노현은 서울시교육감으로 직무를 수행한지 14개월여가 지나 기소가 된 것이므로 제1심과 항소심 재판부는 공선법상의 공소시효 규정을 입법자의 의도에 맞게 합헌적으로 해석하여 유권자의 의사 즉 법적 안정성도 고려했어야 한다고 생각한다.
III. 사후매수죄 규정의 위헌성
1. 후보매수죄 규정의 연혁
1.1. 1958년 민의원의원선거법 제154조 제1항
현행 공선법 제232조 제1항과 동일한 내용의 규정이 최초로 규정된 것은 1958년 1월 25일 제정된 민의원의원선거법(법률 제470호) 제154조 제1항이다.
이 조항 제1호는 ‘후보자가 되지 아니하게 할 목적으로’ 또는 ‘후보자가 된 것을 사퇴하게 할 목적으로’, 제2호는 ‘후보자가 되려는 것을 중지하였던 것의 보수로 할 것을 목적으로’ 또는 ‘후보자를 사퇴한 것의 보수로 할 것을 목적으로’ 동법 제152조 제1항 제1호에 규정된 행위 즉 ‘금전, 물품, 거마, 향응 기타 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 신입 또는 약속’ 행위를 한 경우 5년 이하의 징역, 금고 또는 50만 환 이하의 벌금으로 처벌하였다.
1.2. 1960년 국회의원선거법 제142조 제1항
1960년 6월 23일 법률 제551호로 민의원의원선거법이 폐지됨과 동시에 국회의원선거법이 제정되면서 민의원의원선거법의 법률조항들과 동일한 내용의 조항들이 국회의원선거법 제142조 제1항, 제140조 제1항 제1호로 규정되었다.
1.3. 1963년 국회의원선거법 제145조 제1항 제2호
1963년 1월 16일 법률 제1256호로 종전 국회의원선거법이 폐지되고, 새로 국회의원선거법이 제정되었다. 새로 제정된 국회의원선거법 제145조 제1항 제2호에서는 “후보자를 사퇴한데 대한 보수를 목적으로”라고 개정되었다.
1.4. 1994년 ‘공직선거 및 부정선거 방지법’ 제232조 제1항
1994년 3월 16일 법률 제4739호로 국회의원선거법이 폐지됨과 동시에 ‘공직선거 및 부정선거방지법’이 제정되면서 위 국회의원선거법의 법률조항들과 동일한 내용의 조항들이 위 공직선거 및 부정선거방지법 제232조 제1항, 제230조 제1항 제1호로 규정되었다.
위 공직선거 및 부정선거방지법 제232조 제1항 제2호에서는 ‘후보자를 사퇴한데 대한 대가를 목적으로’라고 개정되었다.
1.5. 2005년 공직선거법 제232조 제1항
2005년 8월 4일 공직선거 및 부정선거방지법이 개정되면서 공직선거법(2005.8.4. 제정, 법률 제7681호)으로 명칭이 변경되었다. 현행 공직선거법 제232조 제1항 제1호와 제2호 및 제230조 제1항 제1호 등은 구 공직선거 및 부정선거방지법 제232조 제1항, 제230조 제1항 제1호 규정과 동일하다.
2. 후보매수죄의 규정 체계
공선법 제232조 제1항은 후보매수죄를 규정하고 있다. 후보매수죄의 (능동적) 주체는 “제230조(매수 및 이해유도죄) 제1항 제1호에 규정된 행위를 한 자”라고 규정하고 있어, ‘후보자 지위를 유지하는 자’, ‘후보자와 연관 있는 제3자’ 뿐만 아니라 ‘후보자와 무관한 제3자’도 될 수 있다. 후보매수죄의 (수동적) 주체는 ‘후보자가 되고자 하는 자’, ‘후보자’, ‘후보자가 되고자 하였던 자’ 그리고 ‘후보자이었던 자(후보를 사퇴한 자)’이다. 한편 동법 제1호는 ‘후보 사퇴 전’ 금전 제공 행위 등을 규정(사전매수죄)하고 있고, 동법 제2호는 ‘후보 사퇴 후’ 금전 제공 행위 등을 규정(사후매수죄)하고 있다고 알려져 있다. 이하에서는 해당 조항을 조금 더 세분하여 살펴보기로 한다.
공선법 제232조 제1항 제1호는 후보자 지위를 유지하는 자 또는 제3자가 첫째, ‘후보자가 되지 아니하게 할 목적으로’ 후보자가 되고자 하는 자에게, 둘째, ‘후보자가 된 것을 사퇴하게 할 목적으로’ 후보자에게 Ⓐ 금전 등 ‘제공’ 행위, Ⓑ 금전 등 제공 ‘의사표시’(청약) 행위, Ⓒ 금전 등 제공 ‘약속’(청약+약속) 행위를 하는 경우를 처벌하도록 규정하고, 또한 후보자가 되고자하는 자 또는 후보자가 후보자 지위를 유지하는 자 또는 제3자로부터 Ⓓ 금전 등 이익 ‘수수(收受)’ 행위, Ⓔ 금전 등 제공 의사표시를 ‘승낙’하는 행위를 하는 경우도 처벌하도록 규정하고 있다.
한편, 공선법 제232조 제1항 제2호는 후보자 지위를 유지하는 자(후보자)[낙선자 또는 당선자(A)] 또는 제3자가 첫째, ‘후보자가 되고자 하는 것을 중지한데 대한 대가를 목적으로’ 후보자가 되고자 하였던 자에게, 둘째, ‘후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로’ ‘후보자이었던 자(B)’에게 Ⓐ 금전 등 ‘제공’ 행위, Ⓑ 금전 등 제공 ‘의사표시(청약)’ 행위, Ⓒ 금전 등 제공 ‘약속’ 행위를 하는 경우를 처벌하도록 규정하고, 또한 후보자가 되고자 하였던 자 또는 후보자이었던 자(B)가 후보자 지위를 유지하는 자(후보자)[낙선자 또는 당선자(A)] 또는 제3자로부터 Ⓓ 금전 등 이익 ‘수수(收受)’ 행위, Ⓔ 금전 등 제공 의사표시를 ‘승낙’하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있다고 볼 수 있다.
따라서 사후매수죄 규정의 문언적 해석만으로는 행위 시점은 제한되지 않고 선거 후 언제라도 위 다섯 가지 유형의 행위가 있는 경우 처벌이 가능하다고 볼 수 있다.
3. 책임원칙 및 체계정당성 원칙 위반 여부
3.1. 형벌규정에 대한 위헌심사의 기준
헌법재판소는 형벌과 책임의 비례성 등에 관하여 수차례에 걸쳐 다음과 같이 설시함으로써 위헌심사의 기준을 제시한 바 있다.
“어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다.”
“(이러한 입법재량은) 무제한한 것이 될 수는 없(으며), 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화의 원칙에 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 이러한 요구는 특별형법의 경우에도 마찬가지(로서), … 입법취지에서 보아 중벌(重罰)주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이어서, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 한다.”
3.2. 책임원칙에 반하는 과잉형벌인지 여부
공선법 제232조 제1항 제1호(사전매수죄)는 ‘후보자가 되지 아니하게 할 목적으로’ 또는 ‘후보자가 된 것을 사퇴하게 할 목적으로’라고 규정하고 있어, ‘후보등록 전’과 ‘후보사퇴 전’의 금전 ‘제공’ 행위, 제공 ‘의사표시(청약)’ 행위, 제공 ‘약속’ 행위 등을 처벌하고 있다. 사전매수죄의 경우 선거기간 중 ‘후보등록기간 전’(ⓐ), ‘후보등록기간 중’(ⓑ) 또는 ‘선거운동기간 중’(ⓒ), 적어도 선거일(ⓓ) 전에 상대후보의 ‘후보사퇴 전’에 금전 ‘제공’, ‘의사표시’, ‘약속’ 등의 행위를 한 경우로 한정된다고 판단할 수 있다. 또한 ‘후보사퇴 전’에 후보자 지위를 유지하는 자와 후보를 사퇴할 자 간에 후보사퇴와 관련하여 ‘의사의 연관’이 있다고 볼 수 있다.
이와 달리 공선법 제232조 제1항 제2호(사후매수죄)는 ‘후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로’라고만 규정하고 있고, 이에 대해 법원 역시 “문언상 금전 등을 제공하는 시기가 언제인지 불문하고 있다”고 판단함으로써, 당해사건에서 ‘선거일 후 6개월 이후(ⓕ)’ 즉 선거가 끝나고 8개월여 지난 시점에 있었던 금전 제공・수수 행위(‘선거일 후 15개월여가 지난 시점에 공소제기된 사건’)에 대하여 사후매수죄 규정을 적용하여 유죄의 본안판단을 하였다. 또한 법원은 사후매수죄의 경우 ‘후보사퇴 전 금전 제공 등에 관한 쌍방간 합의 즉 사전약속을 요건으로 하지 않는다’고 보았을 뿐만 아니라 후보사퇴 전에 금전 제공의 의사표시(청약) 행위가 있었는지 여부도 불문하고 있다. 따라서 후보사퇴 전에 사퇴한 후보자와 아무런 ‘의사의 연관’도 없었던 경우 즉 선거결과에 영향을 미치는 행위가 전혀 없었던 경우에도 공선법 사후매수죄 규정으로 처벌할 수 있다는 결론에 이르게 되었고, 그 벌칙조항에 따라 당선이 무효가 되는 상황에 이를 수도 있게 되었다. 또한 “(공선법 제232조 제1항 제2호는) 후보자를 사퇴하는 경우에도 그 사퇴가 명목 여하를 막론하고 사후적으로도 금품과 결부되어서는 안 됨을 선언하고 있(고), … (후보사퇴 후 금전 제공・수수) 행위는 후보 사퇴가 행위 이후의 대가 수수에 대한 기대에 기인하게 되어 … 유권자의 자유로운 선거권 행사를 방해하고 선거의 공정성과 투명성을 해할 우려가 큰 범죄”라고 밝히고 있다.
법원의 판단처럼 입법자가 후보사퇴자의 사퇴 후 금품수수에 대한 기대마저도 차단하기 위하여 공선법 사후매수죄 규정을 입법하였다고 볼 수도 있다.
그러나 금품제공자가 상대후보의 사퇴에 전혀 관여한 바 없었다면, 선거 후 금품제공자가 유권자의 자유로운 선거권 행사를 방해하거나 선거의 공정성과 투명성을 해한 행위를 하였다고는 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 후보 사퇴자의 대가 기대를 충족시켜 주었다는 이유만으로 또는 앞으로의 선거에서 사퇴자의 기대 충족 자체를 사전 차단하겠다는 범죄예방의 차원에서, 금품제공자가 후보사퇴에 전혀 관여하지 않은 경우, 즉 당해 선거결과에 영향을 미치는 부정한 행위뿐만 아니라 선거결과에 영향을 미치는 어떠한 행위 자체도 없었던 경우에도 금품제공자(당선자)에게 공선법상의 사후매수죄를 적용하여 징역형 및 당선무효형으로 처벌하는 것은 가혹하다.
또한 사후매수죄는 구성요건에 포섭되는 행위가 사전합의나 약속 등이 없는 여하한 금전제공 행위도 처벌할 수 있도록 매우 광범위하게 설정하고 있고, 이에 대해 법원이 해석으로 범죄의 성립범위를 사전매수죄와 동일한 죄질이나 불법의 정도로 제한하려는 노력도 하지 않고 있다. 이에 더하여 범죄의 성립범위나 공소시효도 사실상 제한 없는 범죄이다. 그럼에도 불구하고 법정형은 사전매수죄와 동일하다. 이는 책임원칙과 이에서 비롯되는 형벌의 개별화 원칙에 정면으로 위반되는 것이다.
결국 법원의 논리대로라면 공선법 사후매수죄는 후보사퇴자의 기대 충족의 범죄이고 금품제공자가 당해선거에서 선거결과에 영향을 미치는 부정한 행위를 했는지 여부와 상관없이 그 기대 충족 행위를 이유로—사전매수죄와 비교하여 죄질이 현저히 가볍다고 보임에도 불구하고— 사전매수죄와 동일하게 취급하고 동일한 징역형 및 당선무효형에 처할 수 있도록 규정하고 있는 것이다. 이는 선거의 공정성을 해치는 행위를 금지 또는 처벌하고자 하는 공선법 후보매수죄의 입법목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 자의적으로 행사된 것으로 평가되므로, 사후매수죄 규정은 책임원칙에 반하는 과잉형벌에 해당한다고 생각한다.
3.3. 평등원칙에서 도출되는 형벌체계상의 정당성 원칙의 위배 여부
체계정당성(Systemgerechtigkeit)의 원칙이란 입법자는 그가 선택한 가치기준을 법질서를 형성할 때 일관되게 적용하여야 한다는 것이다. 입법자는 체계정당성의 원칙을 존중하여야 하지만, 기존의 입법목적이나 의미 및 체계로부터의 일탈 자체가 바로 평등의 원칙을 위반하는 것은 아니고, 그 경우에도 체계 일탈의 ‘합리적인 근거’가 있는지 여부가 중요하다.
공선법 제232조 제1항 제1호(사전매수죄) 규정은 후보자가 상대 후보자의 사퇴를 통해서 선거결과에서 이익을 얻고자 “스스로 의욕하고” “선거일 전”에 상대 후보자에게 금전 제공의 ‘의사표시’ 즉 청약 행위, 제공 ‘약속’ 행위, ‘제공’ 행위 등을 하는 것을 금지 또는 처벌하고 있다. 위와 같은 행위는 결국은 ‘매표행위’에 해당하고, 이는 선거의 공정성을 해치는 행위로서 불법성이 인정된다.
그러나 공선법 제232조 제1항 제2호(사후매수죄) 규정은 선거일 전에 금전제공 등의 사전약속 또는 금전 제공 의사표시도 없는 경우, 즉 당선자 또는 낙선자가 선거결과에 영향을 미치는 부정한 행위를 스스로 또는 제3자를 통해서도 하지 않았음에도 불구하고 선거 후 금전 제공 행위가 있었다면 처벌하겠다는 것이다. 또한 사후매수죄는 공선법 제232조 제1항 제1호(사전매수죄)와 동일한 형량으로 처벌을 규정하고 있다. 이는 선거결과에 영향을 미치는 부정한 행위에 해당한다고 볼 수 있는 사전매수죄가 가중처벌 되는 것이 타당함에도 불구하고 선거결과에 영향을 미치는 부정한 행위로는 볼 수 없는 사후매수죄를 사전매수죄와 비하여 합리적 근거 없이 차별취급하고 있는 것이다.
또한 공선법상 선거범죄의 공소시효를 항소심 재판부처럼 해석하고 사후매수죄가 선거일 전에 사전약속을 요건으로 하지 않는다고 해석하게 되면, 위 사후매수죄는 공선법의 단기 공소시효제도 취지와 다르게 공소시효가 없는 범죄가 되어 버린다. 그렇다면 선거결과에 영향을 미치는 부정한 행위로 간주되는 사전매수죄와 달리 사후매수죄는 공소시효 자체가 없는 범죄로서 과도하게 가중하여 처벌되고 있는데, 이러한 차별을 정당화할 수 있는 아무런 근거도 법적 실익도 없다.
결국 공선법의 입법목적, 사전매수죄의 불법성 또는 죄질의 정도에 비추어 사후매수죄를 사전매수죄와 동일한 죄질과 법정형으로 처벌하는 것은 체계정당성의 요청에 부합하지 않는다. 따라서 공선법 제232조 제1항 제2호(사후매수죄) 규정은 헌법상의 평등원칙 및 체계정당성 원칙에 위반된다고 생각한다.
4. 과잉금지원칙에 위배하여 당선자의 공무담임권을 침해하는지 여부
공선법 제232조 제1항 제2호(사후매수죄) 규정은 “후보자에 대하여 사전에 금전 등을 제공하기로 하는 약속 없이 이미 후보자를 사퇴한 후에 사후적으로 그 대가로서 금전 등을 제공하거나 제공받는 경우에도 공직선거법 제232조 제1항 제2호에서 금지하는 행위에 해당한다”고 해석되고 있고, 이에 해당하는 경우에는 직의 상실에 해당하는 징역형 또는 벌금형에 처하도록 하고 있다. 그러므로 이 규정은 국민의 주권적 의사표현인 선거를 통하여 신임을 받고 이에 기초하여 국민의 대표로서 공직을 수행하려는 기회를 박탈하는 것으로서 공무담임권의 중대한 부분에 대한 제한을 가져오고, 그 결과 ‘선거의 공정성’이라는 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘어 당선자 또는 선출된 공무원의 공무담임권이라는 기본권을 과도하게 제한하고 있으므로, 공선법 사후매수죄 규정이 과잉금지원칙 위반에 해당하는지 여부가 문제된다.
4.1. 사후매수죄의 입법목적
공선법의 입법목적은 ‘선거의 공정성 확보’이다. 공선법 제232조 제1항(후보매수죄) 규정도 위 입법목적의 달성에 있고, 더 구체적으로는 ‘선거결과에 영향을 미치는 부정한 행위’를 금지 또는 처벌하는 것을 목적으로 한다고 볼 수 있다.
이하에서는 사후매수죄의 입법목적 즉 선거의 공정성 확보와 그 입법목적의 달성을 위해 선택한 수단 간의 비례관계를 살펴보기로 한다.
4.2. 수단의 적합성
수단의 적합성 원칙은 목적달성을 위한 아주 적합한 수단이어야 하는 것은 아니고 목적달성을 위한 어느 하나의 수단이면 충분하다. 즉 목적달성에 필요한 유일의 수단선택일 필요는 없다. 수단의 적합성 심사단계에서는 선택된 수단이 과도한 침해를 가져오는지 여부는 판단하지 않는다.
사후매수죄의 입법목적, 즉 선거의 공정성 확보를 위하여 공선법 제232조 제1항 제2호는 후보자와 후보사퇴한 자 간의 선거 전후로 후보사퇴에 대한 대가 목적의 어떠한 금전제공・수수 행위도 차단하는 것으로서 사후매수죄 입법목적 달성에 기여하는 하나의 수단에 해당하므로 수단의 적합성은 충족한다.
4.3. 침해의 최소성
침해의 최소성 원칙은 가장 침해가 최소한인 수단의 선택을 의미하는 것은 아니고, 개인의 기본권이 덜 제한되는 ‘완화된 수단’(milderes Mittel)을 선택하면 된다.
앞서 살펴본 바와 같이 사후매수죄 조항은 금전 등을 제공하는 주체가 누구인지, 금전 등을 제공하는 시기가 언제인지를 불문하고, 일단 후보 사퇴행위를 한 자에게 사퇴행위와 일련의 대가관계에 있는 금전 등을 제공하는 모든 행위, 그리고 이를 제공받는 모든 행위를 금지하고 있으므로, 후보자에 대하여 사전에 금전 등을 제공하기로 하는 약속 없이 이미 후보자를 사퇴한 후에 사후적으로 그 대가로서 금전 등을 제공하거나 제공받는 경우에도 공직선거법 제232조 제1항 제2호에서 금지하는 행위에 해당한다고 보고 있다.
4.3.1. 선거의 공정성을 해치는 행위
공선법 제232조 제1항 제2호가 금지 또는 처벌하고자 하는 범죄행위는 위 조항의 입법목적인 선거의 공정성을 해치는 행위에 한정됨이 분명하다. 그렇다면 어떠한 행위가 선거의 공정성을 해치는지를 특정하는 것이 우선되어야 한다. 우선 선거결과에 영향을 미치는 부정한 행위가 선거의 공정성을 해치는 행위임에는 틀림없다. 다음으로 선거결과에 영향을 미치는 부정한 행위가 아닌 경우에도 이를 선거의 공정성을 해치는 행위로 볼 수 있는지가 문제된다.
4.3.1.1. 선거결과에 영향을 미치는 부정한 행위의 경우
4.3.1.1.1. 후보자 지위를 유지했던 자(낙선자 또는 당선자)의 행위
앞서 살펴본 바와 같이 시간적으로 후보등록기간 전(ⓐ) 또는 후보등록기간 중(ⓑ) 또는 적어도 선거운동 기간 중(ⓒ)에 후보등록중지 또는 후보사퇴에 대한 대가로서 금전 등 제공 약속 행위 또는 적어도 금전 등 제공 의사표시(청약) 행위는 있어야 그 행위로 인하여 결과적으로 후보자 지위를 유지했던 자(낙선자 또는 당선자)가 선거결과에 영향을 미치는 부정한 행위를 하였다고 볼 수 있다.
4.3.1.1.2. 후보자가 되고자 하였던 자 또는 후보를 사퇴한 자의 행위
시간적으로 후보등록기간 전(ⓐ) 또는 후보등록기간 중(ⓑ) 또는 적어도 선거운동 기간 중(ⓒ)에 금전 등 수수 행위 또는 금전 등 제공 의사표시를 ‘승낙’하는 행위를 한 경우에 후보자가 되고자 하였던 자 또는 후보를 사퇴한 자가 선거결과에 영향을 미치는 부정한 행위를 하였다고 볼 수 있다.
4.3.1.2. 선거결과에 영향을 미치는 부정한 행위가 아닌 경우
4.3.1.2.1. 선거일 이후의 행위
선거일 이전까지 후보자와 후보사퇴한 자 간에 아무런 사전약속 또는 후보자의 금전 제공의 의사표시(청약) 행위가 없었고, 이후 상호간에 금전 제공・수수 행위가 있었다면 그 행위는 선거결과에 영향을 미치는 부정한 행위로 평가될 수는 없다.
4.3.1.2.2. 선거일 이전 약속 없이 스스로 후보를 사퇴한 자의 행위
선거일 이전에 후보자의 금전 제공 등의 의사표시(청약) 행위도 없었고, 금전 제공 약속 행위도 없었던 시점에 후보자 등록을 스스로 포기하거나 후보자가 된 후 스스로 후보를 사퇴한 경우에는, 그 후보사퇴 등의 행위가 선거결과에 영향을 미치는 ‘행위’로 평가될 수도 있지만, 그 후보사퇴 등의 행위가 선거결과에 영향을 미치는 ‘부정한 행위’라고 볼 수는 없다. 선거의 출마여부는 개인의 자유, 선택의 영역에 속하기 때문이다.
설령 후보사퇴한 자가 후보사퇴의 대가를 스스로 의욕 하였다손 치더라도 후보사퇴 전에 상대후보자의 금전 제공 등의 ‘의사표시’(청약) 행위도, 금전 제공 ‘약속’ 행위도 없었던 경우라면, 그 후보사퇴한 자의 대가기대는 법의 영역에서 처벌할 수 없는 내면의 의사에 불과하다.
한편 후보자가 되는 것을 스스로 중지했던 자 또는 후보를 사퇴한 자가 후보 사퇴 당시에 상대 후보자와 아무런 의사의 연관도 없이 독자적으로 후보사퇴를 하고 그 당시 후보사퇴 대가를 의욕하였거나 또는 이후 후보사퇴 대가를 의욕하였고, 그 대가기대를 내심에 머무르지 않고 상대 후보자(낙선자 또는 당선자)에게 표출하는 경우 그 상대 후보자(낙선자 또는 당선자)가 후보사퇴한 자의 대가기대의 의사표시(청약) 행위에 부응하는 ‘승낙’ 행위 또는 ‘약속’ 행위를 할 것이라고는 쉽게 납득이 되지 않는다. 왜냐하면 상대후보자(낙선자 또는 당선자)는 독자적으로 후보사퇴한 자의 금전 제공의 요구 자체를 들어 줄 어떠한 (법적) 의무가 있는 것도 아니고, 후보사퇴한 자의 요구를 들어 줌으로써 어떠한 (법적) 이익이 발생하는 것도 아니기 때문이다.
만약에 독자적으로 후보사퇴한 자가 선거 후 후보자(당선자)에게 자신의 후보사퇴 행위가 당선에 기여했다고 주장하며 후보사퇴 대가를 요구한다면, 이는 형법상의 협박죄 또는 공갈죄가 성립할 수 있을 뿐이다.
4.3.2. “후보자를 사퇴한데 대한 대가를 목적으로”의 해석
우리 법원은 이에 관하여 다음과 같이 설시한 바 있다.
“형사법에서 특별한 주관적 불법요소의 한 유형으로서 목적범이란 행위자의 주관적 목적이 고의의 대상인 객관적 구성요건요소를 넘어 보다 광범위한 효과를 미치도록 되어 있는 범죄구성요건을 말한다. 즉 목적범에서 목적은 고의와는 달리 범죄사실인 구성요건의 객관적 요소에 대한 인식 범위를 초과하는 주관적 심리상태이다. 그런데 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 목적의 내용인 ‘대가’란 사퇴행위와 금전 등 제공 사이의 대가를 의미하는 것이고, 이는 객관적 구성요건의 영역 내에 위치하는 것이지 그 영역을 초과하는 것이 아니다. 따라서 공직선거법 제232조 제1항 제2호는 특별한 주관적 불법요소의 한 유형인 목적범을 규정하고 있는 것이 아니라고 보아야 하며, 법문에서 ‘대가를 목적으로’ 금전 등을 제공한다는 것은 ‘대가의 의미로’ 내지는 ‘대가로’ 금전 등을 제공한다는 뜻에 지나지 않는다.”
그러나 우리 법원과 같이 공선법 사후매수죄 규정의 ‘후보자를 사퇴한 데 대한 대가(代價)를 목적으로’를 ‘대가의 의미로’ 내지는 ‘대가로’ 해석하는 경우 그 ‘대가’의 의미가 사례(謝禮) 또는 답례(答禮)로서의 금전 등을 제공하는 행위까지도 의미하는 것으로 해석될 수 있다. 이 경우 공선법 사후매수죄로 처벌되는 금전 제공・수수 행위의 범위가 너무 확대되는 문제가 있다. 공선법 제232조 제1항 제2호의 ‘후보사퇴한 데 대한 대가를 목적으로’ 규정의 취지는 후보자와 후보사퇴를 한 자 간에 모든 금전 제공 행위를 처벌하는 것이 아니라 ‘선거관련성을 엄격히 요구하는 것’이라고 보아야 한다.
공선법 제232조 제1항 제2호는 “후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로”(+α ‘플러스알파’) 금품의 ‘제공’(Ⓐ), ‘제공의 청약’(Ⓑ), ‘약속’(청약+승낙)(Ⓒ), ‘수수’(Ⓓ), ‘승낙’(Ⓔ) 행위를 처벌하고 있다. 따라서 단순히 금전 제공 행위를 처벌하는 것이 아니라 ‘후보사퇴의 대가’로서의 금품 제공 행위 등만을 처벌하고 있다. 즉 금전 제공・수수(Ⓐ+Ⓓ) 행위가 있었다면, 각각 ‘후보사퇴의 대가’(+α)로서 행해진 경우[(Ⓐ+α)+(Ⓓ+α)]만을 처벌하고 있다. 따라서 공선법상의 후보매수죄의 금전 제공・수수 행위는 금품제공자와 금품수수자 간에 후보사퇴 대가로서의 금품제공・수수라는 ‘의사의 합치’를 요구한다.
결국 공선법 제232조 제1항 제2호(사후매수죄) 규정은 모든 금전 제공 행위 등을 금지하고 있는 것이 아니라 “후보사퇴한데 대한 대가를 목적으로” 금전 제공・수수 행위 등을 처벌하고 있으므로 위 조항은 ‘목적범’으로 해석하여야 한다고 생각한다.
4.3.3. 후보사퇴 후 금전제공에 관한 ‘사후 합의’가 필요한지 여부
우리 법원은 사후매수죄의 성립을 위해 후보사퇴 후 금전제공에 관한 ‘사후 합의’도 필요하지 않다고 보았다.
“공직선거법 제232조 제1항 제2호는 일단 후보 사퇴행위를 한 자에게 사퇴행위와 대가관계에 있는 금전 등을 제공하는 모든 행위 그리고 이를 제공받는 모든 행위를 금지하고 있다. 즉 사퇴행위와 대가관계에 있는 금전 등을 제공하는 행위를 하거나 이를 제공받는 행위를 하면 곧바로 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 구성요건을 충족한다. 따라서 후보 사퇴 후 금전 등 제공 전에 금전 등 제공에 관한 합의를 한 후 그 합의의 이행으로 금전 지급 등을 하여야만 대가관계가 인정되는 것은 아니며, ‘사후 합의 없이’ 일방이 후보 사퇴에 대한 대가로 금전 등을 제공하고 상대방이 즉석에서 이를 수수하더라도 공직선거법 제232조 제1항 제2호에서 금지하는 행위를 한 것으로 보아야 함은 물론이다”면서 더하여 “나아가 공직선거법 제232조 제1항 제2호, 제230조 제1항 제1호는, 비록 피고인들에게 적용되지는 않지만, 재산상 이익 제공을 ‘약속’한 자는 물론이고, 재산상 이익 제공의 ‘의사표시’를 한 자도 처벌하고 있다. 이러한 법문의 규정 형식에 비추어 볼 때, 상대방의 의사 여하에 상관없이 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 금전 제공의 의사표시를 ‘일방적으로’ 한 자는 상대방이 이를 승낙하지 않았다 하더라도 공직선거법 제232조 제1항 제2호, 제230조 제1항 제1호에서 금지하는 행위를 하였다고 보아야 할 것이다. 이 경우에 논리적으로 후보 사퇴 후 금전지급에 관한 ‘합의’를 전제로 한다고 할 수 없다.”
그러나 법원과 같이 해석할 수는 없다. ‘일방이 후보 사퇴에 대한 대가로 금전 등을 제공’하는 행위(Ⓐ+α)는 후보사퇴한 자가 일방(후보자)의 그 제공 행위에 대하여 후보사퇴대가로 ‘수수’ 행위(Ⓓ+α)를 하기 전까지는 단순히 금전 제공의 의사표시(청약) 행위(Ⓑ+α)에 불과한 것이고, 후보사퇴한 자가 후보사퇴대가로 ‘수수’ 행위를 한 경우 후보자의 금전 제공 의사표시(청약) 행위에 ‘승낙’ 행위(Ⓔ+α)를 했었다고 볼 수 있다. 따라서 ‘즉석에서’ 금전의 제공・수수 행위가 있었다 하더라도 후보사퇴 대가로서의 금전 제공・수수에 앞서 ‘즉석에서’ 상호간에 ‘합의’(청약+승낙)[(Ⓑ+α)+(Ⓔ+α)]가 있었던 경우에 쌍방에게 죄가 성립할 수 있다.
한편 당선자(A)가 후보사퇴 대가로서 금전 제공의 의사표시(청약) 행위를 후보사퇴한 자(B)에게 하였지만 후보사퇴한 자(B)가 그 청약 행위에 대하여 ‘승낙’을 하지 않고 ‘거절’한 경우, 당선자(A)는 청약 행위 자체로 인하여 후보매수죄로 처벌될 것이지만, 그 청약을 거절한 후보사퇴한 자(B)는 처벌될 수 없는 것이 당연하다.
결국 사전 약속 없이 후보사퇴 후 금전제공․수수 행위의 경우에도 규정의 해석상 ‘사후 합의’ 즉 ‘후보사퇴 대가’로서의 금전 제공의 의사표시(청약)와 그 의사표시를 승낙하는 행위의 ‘합치된 의사’로서의 ‘약속’ 행위(청약+승낙)[(Ⓑ+α)+(Ⓔ+α)]를 전제로 한다고 생각한다.
4.3.4. 후보사퇴 후 후보사퇴 대가 목적의 금전제공 의사표시(청약) 행위의 처벌의 문제점
공선법 제232조 제1항 제2호는 후보자(낙선자, 당선자) 또는 제3자가 상대후보자의 사퇴 후 후보사퇴 대가 목적의 금전 제공 의사표시(청약) 행위를 한 경우에도 7년 이하의 징역형 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금형으로 처벌하고 있다.
후보사퇴 전에 후보자와 후보사퇴한 자 간에 후보사퇴와 관련하여 금전 제공 등의 약속 행위가 없는 경우에도 후보 사퇴 후 시점에 후보자가 후보사퇴한 자에게 후보사퇴 대가 목적의 금전 제공 의사표시 즉 청약 행위를 한 경우에도 낙선자는 500만원 이상의 벌금형에 처해지고, 당선자도 500만원 이상의 벌금에 처해질 수 있다. 당선자는 공선법상의 범죄행위로 본인이 100만원 이상의 벌금형으로 처벌될 경우 직의 당선이 무효(공선법 제264조)가 되는데, 사후매수죄의 범죄행위 즉 금전제공의 의사표시 행위만으로도 500만원 이상의 벌금형으로 처벌되어 당선이 무효가 될 수 있다.
후보사퇴 후 어느 시기나 불문하므로, 선거일 후 당선자가 독자적으로 후보사퇴한 자에게 후보사퇴 대가 목적의 금전 제공의 의사표시(청약) 행위를 하여도 징역형 또는 500만원 이상의 당선무효형으로 처벌된다. 사후매수죄의 ‘대가를 목적으로’를 ‘대가의 의미로’ 내지는 ‘대가로’ 해석하는 경우에는 그 대가는 사례 또는 답례의 금전 제공의 의사표시 행위로 해석될 수 있고, 더하여 공선법 제268조 제1항 공소시효 규정 중 선거일 후의 범죄 행위는 그 행위가 있는 날부터 6개월의 공소시효 규정이 적용되어 당선자와 후보사퇴한 자 간에는 금전 제공의 의사표시 행위 자체가 절대적으로 금지될 수도 있다. 따라서 선거의 공정성을 해친다고 볼 수 없는, 즉 선거결과에 영향을 미치는 부정한 행위로 볼 수 없는 선거 후의 금품제공 의사표시 행위마저도 사후매수죄는 과잉형벌로 처벌하고 있다고 생각한다.
4.3.5. 후보사퇴 후 후보사퇴 대가목적의 공사의 직 제공 의사표시 행위의 처벌의 문제점
공선법 제232조 제1항 제2호는 후보자(낙선자, 당선자) 또는 제3자가 상대 후보자가 후보 사퇴 후 후보사퇴 대가목적의 공사의 직 제공 의사표시(청약) 행위를 한 경우에도 7년 이하의 징역형 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금형으로 처벌하고 있다. 후보자(낙선자, 당선자)는 후보사퇴자가 독자적으로 후보사퇴를 하였더라도 후보 사퇴 후에 후보사퇴자에게 후보사퇴 대가로 공사의 직을 제공하겠다는 의사표시(청약)를 하는 행위만으로도 처벌될 수 있다. 후보자 스스로 선거의 공정성을 해하는 일체의 행위를 하지 않았고, 따라서 선거결과에 영향을 미치는 부정한 행위가 없었다고 인정됨에도 불구하고 후보자와 후보사퇴자 간에 선거일 이후 공사의 직 제공 의사표시 행위가 있는 경우 이는 사후매수죄에 해당하고, 당선이 무효가 될 수 있다.
우리 헌정사에서 선거와 관련하여 대통령 선거, 국회의원 선거, 지방의회 선거 등에서 수많은 후보단일화가 있었고, 그 후보자 간의 단일화 과정에서 정책연대와 함께 공직의 제공 약속을 하고 선거 후 중앙정부 또는 지방정부에서 그 약속 행위에 따른 공직 제공 행위 등이 빈번히 이루어져 왔다. 이는 하나의 정치적 과정으로 여겨졌을 뿐 법적 비난가능성 여부가 문제되지는 않았다. 후보단일화 과정에서 공직의 약속 행위는 후보단일화 행위 자체가 금지되지 않는 한 법으로부터 자유로운 영역에 남아 있는 행위라고 볼 수 있으므로, 공선법의 후보매수죄 규정은 선거의 공정성을 심각하게 훼손하는 행위에만 적용되도록 하는 것이 공선법 입법취지에도 부합한다고 볼 수 있다.
공선법의 입법취지는 이 법 제1항에서 밝히고 있듯이 ‘선거의 공정성 확보를 통한 민주정치의 발전에 기여함’이다. 따라서 공선법 제232조 제1항 제1호 및 제2호(후보매수죄) 규정도 위 입법취지에 부합하게 적용되어야 한다. 그렇다면 후보매수죄 규정이 후보사퇴 행위를 매개로 한 어떠한 금전 등 제공・수수 및 공직의 제공・수수 행위도 예외 없이 선거의 공정성을 해하여 민주정치의 발전을 저해하는 것으로 간주하여 처벌하고 있다고 볼 수는 없다.
그러나 우리 법원과 같이 공선법 제232조 제1항(후보매수죄)을 해석하는 경우에는 각종 선거과정에서 있었던 후보단일화와 공사 직의 제공 행위가 모두 공선법 후보매수죄로 처벌되는 범죄행위에 해당하게 된다.
4.3.6. 대가관계의 판단기준과 대가성 인식 여부
우리 법원은 “대가관계는 … 후보사퇴 행위와 그 이후에 제공된 금전이 급부와 반대급부로서의 실체를 가졌는지에 의하여 결정된다 … ① 사퇴한 후보자와 금품제공자의 관계 ② 사퇴한 후보자의 후보 사퇴행위로 금품제공자가 얻은 이익이 있는지 여부 ③ 금품의 다과 ④ 금품을 제공・수수한 시기와 경위’ 등 ‘객관적 요소’에 의하여 정하여진다”고 밝히고 있다. 또한 “공직선거법 제232조 제1항 제2호와 관련한 ‘대가성의 인식’이란 범의의 핵심을 이루는 행위자의 주관적 요소라 할 수 있다”고 보았다.
이와 같이 법원은 공선법 제232조 제1항 제2호(사후매수죄) 규정에 대해서 ‘후보사퇴 전 쌍방간에 금전 제공 등의 약속 행위를 요건으로 하고 있지 않다’고 보면서도, 모든 금전제공・수수 행위가 아니라 ‘후보사퇴 대가 목적’의 금전제공・수수 행위로 처벌을 제한・완화하고자 하는 것으로 볼 수 있다.
그러나 다음과 같은 이유로 법원의 이러한 대가관계 판단기준과 대가성 인식 여부만으로는 공선법 제232조 제1항 제2호(사후매수죄) 규정의 위헌성이 제거될 수 없다.
첫째, 사퇴한 후보자와 금품제공자 간에 선거 전에는 사적 관계가 없었다고 하더라도 선거 이후에 어떠한 상황에서 어떤 이유로 금전거래를 하게 될 것인지는 전혀 예측할 수 없다. 금품제공자와 사퇴한 후보자 간의 사적 관계에 기인하는 것이 아니라 금품제공자와 특수한 관계에 있는 제3자 간의 사적 관계로 말미암아 금전 제공이 이루어질 수도 있다. 금품의 다과도 마찬가지다.
둘째, 후보사퇴 전에 금품제공자가 후보사퇴 대가 목적의 금전 제공 등의 의사표시 행위도 하지 않은 경우 즉 금품제공자가 후보사퇴에 전혀 관여하지 않은 경우에는 설령 후보사퇴로 얻은 이익으로 추정되는 부분이 있다 하더라도 그것은 반사이익에 불과한 것이고, 그 반사이익은 공선법상 후보매수죄가 처벌하고자 하는 선거의 공정성을 해치는 행위로부터 얻어진 이익으로 볼 수 없다. 후보사퇴라는 반사이익이라는 것을 선거결과와 직접 연결시킬 수도 없다. 후보사퇴에도 불구하고 선거에서의 투표는 유권자의 자유로운 의사가 반영되는 것이기 때문이다. 무엇보다 설령 이 반사이익에 대한 대가로서 선거 후 금품을 제공하였다고 하더라도 그 금품제공행위가 유권자에 대한 매표행위를 의미하는 것도 아니고, ‘사퇴후보자도 한 명의 유권자’라는 측면에서 보더라도 금품제공자가 사퇴후보자(유권자)에게 선거결과에 영향을 미치는 부정한 행위로서의 매표행위를 했다고 볼 수도 없다.
셋째, 대가성이란 개념 자체가 좁게는 사전합의나 약속 등 주관적인 의사연락이 있는 경우에서부터 자연적인 인과관계에 가까울 정도로 사회적인 의미의 포괄적인 유상성의 정도로 넓게 해석될 여지가 있어, 선거 이후라는 광범위한 시간적 범위에 더하여 대가성의 의미를 넓게 해석하는 경우에는 “대가성” 요건이 가지는 처벌대상의 제한기능을 제대로 수행할 수 없다고 볼 수 있다.
넷째, 형법상의 뇌물죄와의 관련에서 보면, 뇌물죄의 경우 공무원의 직무의 불가매수성이라는 보호법익에 비추어 공무원의 직무의 염결성을 해할 가능성이 있는 행위 일체를 대가성이 있는 경우로 이해할 수 있다고 하더라도, 사후매수죄의 경우 금전제공이라는 요소가 후보사퇴에 어느 정도 영향을 미치는지가 인과관계상 명확하지 않을 뿐 아니라 적어도 금전제공을 대가로 후보를 사퇴하였다는 점이 인정되기 위해서는 후보 사퇴 전에 후보사퇴의 대가로 ‘얼마를, 어떤 방법으로 전달할 것인지’ 등이 명확하게 ‘사전합의’되어야 할 것이다. 당선을 위해 선거에 출마한 자와 특정인의 후보사퇴가 자신의 당선에 어느 정도로 기여할 지가 불명확한 상태에서 대가성의 의사로서 금전을 제공한다는 비정상적 행위상황을 전제로 하면 더욱 그러하다.
결국 사후매수죄의 해석에 있어 ‘대가성’의 요건을 부가함으로써 법치국가적인 형벌적합성을 확보하려는 것은 불충분하다고 할 것이므로 이에 더하여 당사자 간에 금전제공과 후보사퇴 간에 사전합의를 요구하는 것이 책임원칙에 부합하는 해석이라고 할 것이다. 이것이야말로 선거에 출마한 자가 선거 전에 후보에서 사퇴하는 행위와 선거 이후에 금전의 다과에도 불문하고 금전을 제공하는 행위를 논리적・개념적으로 연결시켜 주는 요건이고, 이러한 요건을 추가함으로써만 사후매수죄 규정이 법치국가적인 형벌적합성에 부합할 수 있게 될 것이다.
4.3.7. 완화된 수단으로서의 공선법 제232조 제1항 제1호(사전매수죄)
공선법 제232조 제1항 제1호는 금전 등의 ‘제공’ 행위뿐만 아니라 금전 등 제공 ‘의사표시(청약)’ 행위, 금전 등 제공 ‘약속’ 행위도 규정하고 있다. 따라서 공선법 제232조 제1항 제1호 규정으로 후보 사퇴 전 또는 선거일 전의 금전 ‘제공’ 행위뿐만 아니라 후보 사퇴 후의 금전 제공 행위도 처벌할 수 있다. 즉 ‘후보 사퇴 전’ 금전 제공 ‘약속’ 행위에 따른 ‘후보 사퇴 후’ 금전 ‘제공’ 행위도 처벌이 가능하다. 공선법 제232조 제1항 제1호 규정상으로는 심지어 금전 등 제공 ‘의사표시(청약)’ 행위가 있었던 경우에도 선거일 후 처벌이 가능하다.
공선법 제232조 제1항 제2호는 후보 사퇴 전에 또는 선거일 전에 후보자와 후보사퇴한 자 사이에 아무런 의사의 연관 즉 금전 제공 등에 대한 사전약속이 없는 경우에도 이후에 후보사퇴 대가로서 금전 등이 제공・수수된 경우에는 처벌이 가능하다고 해석되기도 한다. 앞서 살펴본 바와 같이 후보 사퇴 후 또는 선거일 후 후보자 지위를 유지했던 자(낙선자 또는 당선자)와 후보사퇴한 자 간에 후보사퇴 대가로서의 금전 제공의 의사표시(청약)와 그 의사표시를 ‘승낙’하는 행위를 한 경우 사후매수죄가 성립할 수도 있다.
그런데 현실적으로 후보사퇴 전에 후보사퇴한 자와 후보자 간에 아무런 의사연관이 없었고 후보사퇴한 자의 일방적인 후보사퇴 행위가 있었던 경우에, 후보자 지위를 유지했던 자(낙선자 또는 당선자)가 후보사퇴한 자에게 후보사퇴 대가로서의 금전 등 제공의 의사표시(청약) 행위를 한다는 것은 쉽게 상상할 수가 없다. 이 경우 당선자는 후보사퇴의 대가로서 금전 제공의 의사표시(청약) 행위 자체만으로도 당선이 무효가 되는 500만원 이상의 벌금에 처해지거나 징역형에 처해질 수 있기 때문이다. 무엇보다 낙선자 또는 당선자가 후보사퇴 대가로서의 금전 제공 행위나 의사표시(청약) 행위 또는 약속 행위를 통하여 그에게 어떠한 이익이 발생하는 것도 아니고, 오히려 법적 불이익에 직면하게 되는데 그것을 감수하고 후보사퇴 대가로서 금전 등 제공 행위를 할 수 있다는 것을 가정하고 입법을 했다고는 도저히 볼 수 없다.
또한 후보자를 사퇴한 자가 후보자 지위를 유지한 자(낙선자 또는 당선자)에게 자신의 후보사퇴와 관련하여 아무런 의사연관이 없었는데도 불구하고, 후보사퇴 후 또는 선거일 후 후보사퇴 대가로서 금전 등의 제공을 요구하는 경우 낙선자 또는 당선자가 후보사퇴한 자의 요구를 들어주어야 할 의무가 있다고 볼 수도 없다. 즉 낙선자 또는 당선자가 후보사퇴한 자의 일방적 요구에 불과한 행위에 대하여 공선법 제232조 제1항 제2호가 금지하고 있는 후보사퇴 대가로서의 금전 제공 행위 또는 약속 행위를 할 수 있다는 것을 가정하는 것 자체가 쉽지 않다.
그럼에도 불구하고 이런 요구를 받은 낙선자 또는 당선자가 후보를 사퇴한 자에게 금전을 제공하는 경우 그 금전제공자를 가중처벌할 필요성이 있는지도 의문이다.
결국 공선법 제232조 제1항 제2호(사후매수죄) 규정은 무용한 처벌을 규정한 과잉입법에 해당하고, 후보사퇴한 자와 후보자 지위를 유지한 자(낙선자 또는 당선자) 간의, 후보사퇴 대가와 무관한 금전 제공・수수 행위까지도 처벌할 수 있는 위험성을 내포한 형벌입법의 남용에 해당한다. 공선법 제232조 제1항 제1호(후보매수죄) 규정으로 충분히 모든 후보매수죄를 처벌할 수 있다고 생각한다.
4.3.8. 소결
공선법 제232조 제1항 제2호(사후매수죄)는 선거일 후 선거의 공정성을 해치지 않는 행위 즉 선거결과에 영향을 미치는 부정한 행위가 아닌 행위, 따라서 선거결과와 민의의 왜곡과는 무관한 행위까지도 처벌하고 있다. 공선법의 입법취지인 선거의 공정성을 해치는 행위로서의 후보매수죄는 공선법 사후매수죄 조항이 아니라 더 완화된 수단으로서 공선법 제232조 제1항 제1호(사전매수죄) 조항으로 충분히 금지 또는 처벌이 가능하므로 위 공선법 사후매수죄 조항은 헌법상의 과잉금지 원칙 중 침해최소성 원칙에 위반된다고 생각한다.
4.4. 법익균형성
공선법 제232조 제1항 제2호(사후매수죄) 규정에 따라 후보 사퇴 전에 후보자와 아무런 의사연락 없이 후보 사퇴 행위가 이루어지고, 선거일 후의 어느 시점에도 상관없이 후보사퇴 대가로 금전 등이 오고가는 경우뿐만 아니라 단순히 후보사퇴 대가로 금전 등 제공 의사표시(청약) 행위만으로도 처벌되고, 특히 선거일 후의 행위가 선거결과에 영향을 미치는 부정한 행위가 없는 행위까지도 처벌하게 되는 것이다. 또한 그로 인하여 침해되는 사익 즉 헌법상의 공무담임권이 선거의 공정성이라는 공익과 비교하여 회복할 수 없이 침해되므로 법익균형성을 침해하고 있다고 생각한다.
또한 공선법 제232조 제1항 제2호(사후매수죄) 규정은 공무담임권이라는 사익뿐만 아니라 선거결과인 ‘유권자의 의사’라는 공익과 선거공정성이라는 공익간의 조화도 고려되어야 한다. 이 점과 관련하여 볼 때, 사후매수죄 규정은 과도하게 ‘유권자의 의사’라는 공익을 박탈하는 점도 부인할 수 없다고 생각한다.
5. 소결
형벌은 국가권력이 국민과의 관계에서 국가목적을 달성하기 위해 행사할 수 있는 최후의 수단에 해당하므로 헌법이 요구하는 법치국가적 요청에 따라 일정한 요건과 절차에 따라야 한다.
첫째, 법규의 형식면에서, 국가는 어떤 행위가 국가의 형벌권에 의해 처벌되는 행위인지, 그러한 범죄행위에 대해 어떤 종류의 형벌을 어느 정도로 부과할지를 추가적인 해석을 필요로 하지 않을 정도로 명확하고 구체적으로 규정하여야 할 것이며, 그 일부를 부득이 행정권(범죄구성요건의 위임)이나 사법부(구체적인 형벌을 정하는 양형의 위임)에 위임하는 경우에도 그 위임의 구체적인 범위와 한계를 명확하게 설정함으로써 국민들이 어떤 행위가 처벌의 대상이 되고 그러한 범죄행위에 대해 어떤 형벌을 받게 될 것인지를 쉽게 예측할 수 있어야 한다.
둘째, 법규의 내용면에서, 국가는 최후적・보충적인 공권력 수단인 형벌권을 발동할 정도로 국가목적의 달성을 심각하게 위협하는 행위만을 예외적으로 형벌의 대상으로 삼아 그 행위의 책임에 상응하는 형벌을 유형별로 세분하여 부과하여야 하므로, 먼저 국가는 일반적인 공권력 수단을 발동함으로써도 국가목적을 충분히 달성할 수 있는 행위와 최후적인 수단인 국가 형벌권을 발동할 정도로 위해적인 행위를 엄밀하게 구별하여 그러한 행위만을 국가형벌권의 대상으로 삼아야 할 것이며(당벌성의 요청), 그러한 행위에 대해서도 비례성의 요청(책임원칙)에 부합하도록 각각의 행위에 대해 책임에 부합하는 처벌이 가능하도록 구성요건을 세분하여 정하여야 한다.
그러나 공선법상의 사후매수죄의 경우 금전 제공과 후보사퇴에 대한 사전합의 여부와 상관없이 대가성을 요건으로 하여 처벌하고 있어, 그 처벌의 대상인 행위가 자칫 국가형벌권을 발동하기에는 당벌성이 없거나 부족한 경우까지 처벌의 대상이 될 위험성을 내포하고 있다.
법원처럼 공선법 제232조 제1항 제2호(사후매수죄) 규정을 해석하는 경우 헌법이 요구하는 헌법상의 책임원칙, 법률의 명확성 원칙, 헌법상의 평등의 원칙 및 체계정당성 원칙을 위배할 뿐만 아니라 헌법상의 자유권 심사원칙인 과잉금지 원칙 중 침해최소성과 법익균형성을 위반하여 결국에는 당선자 또는 선출된 공무원의 공무담임권을 현저히 침해하고 동시에 선거의 결과인 유권자의 의사를 과도하게 침해할 수 있어 헌법에 위반된다고 생각한다.
따라서 대법원은 이 사건 법률규정을 적용하여 처벌하는 경우 구성요건에 명시적으로 규정되어 있지 않지만 ‘사전합의’라는 요건을 추가함으로써 헌법합치적 법률해석을 하여야 할 것이며, 대법원이 이와 같은 헌법합치적 법률해석을 하지 않는 경우 헌법재판소는 한정위헌 또는 한정합헌의 주문형식을 통하여 최종적이고 최후적인 헌법적 통제를 하여야 할 것이라고 생각한다.
IV. 결론
1. 공선법 제232조 제1항 제2호(사후매수죄) 규정의 합헌적 해석
공직선거법 제232조 제1항(후보매수죄) 규정은 선거의 공정성을 해치는 행위 즉 선거결과에 영향을 미치는 부정한 행위를 처벌하는 규정으로 볼 수 있다.
공직선거법 제232조 제1항 제2호(사후매수죄) 규정으로 후보를 사퇴한 자와 후보자 쌍방이 처벌되기 위해서는 ‘후보사퇴 전’에 적어도 ‘후보사퇴 대가를 목적으로’ 금전 제공 등의 ‘약속’(청약+승낙) 행위는 있어야 한다.
그리고 적어도 ‘후보사퇴 전’에 금전 제공의 의사표시(청약) 행위가 있었고, 그 금전 제공의 ‘청약’ 행위에 대하여 ‘승낙’ 행위는 없었지만, 후보를 사퇴하였고, 이후 금전 제공・수수 행위가 있었던 경우, 선거의 공정성을 해치는 ‘의사의 연관’이 있었다고 추정할 수 있다.
2. 곽노현 교육감 사건과 검찰의 기소권 남용
앞서 지적한 바와 같이 현재 진행 중인 재판은 곽노현 자신의 형사책임 여부를 다투고 있는 것이지, 곽노현이 제3자의 책임을 부담하는지 여부를 다투고 있는 것이 아니다.
곽노현은 2010년 6월 2일 서울시교육감 선거 당시 ‘선거일 전’까지 박○기와 ‘후보사퇴 대가를 목적으로’ 금전 제공 ‘약속’(청약+승낙) 행위뿐만 아니라 금전 제공 ‘의사표시’(청약) 행위를 한 바도 없다. 따라서 곽노현의 행위는 공선법상의 사후매수죄에 해당하지 않는다고 생각한다.
지난 반세기 우리 헌정사에서 각종 선거에서 ‘후보매수’ 행위가 없었던 것도 아니다. 검찰의 기소 후 재판에서 후보매수죄로 유죄를 선고 받은 경우도 많다. 그런데 사후매수죄가 적용・기소된 사건은 53년 만이다. 공선법 제232조 제1항 제2호 자체가 법률의 명확성의 원칙에 반하고, 형법상의 책임주의에 반하고, 동일 조항 내 제1호(사전매수죄) 규정과 비교하더라도 평등원칙 및 체계정당성에도 반하고, 헌법상의 과잉금지원칙에도 반한다. 이는 검찰과 법원의 해당조항의 해석방법에 기인한 바 크다.
‘곽노현 사건’은 교육감 선거가 끝난 후 15개월여가 지난 시점에 공소제기된 사건이다. 공선법상의 단기공소시효의 취지 즉 “법적 안정성을 우선적으로 고려하고자 한 입법자의 판단”을 고려할 때, 검찰이 기소권을 남용한 것이라고 볼 수밖에 없다. 더하여 지난 2011년 8월의 정치적 상황과 검찰의 피의사실 공표 행태도 지적하지 않을 수 없다.
3. 대법원과 헌법재판소의 책무
우리나라의 경우 재판소원이 허용되지 않는다. 그러나 앞서 보았다시피 하급심을 통하여 법률해석의 과정뿐만 아니라 사실관계의 확정과 적용해석의 과정에서도 국민의 기본권이 침해될 소지가 많다. 대법원도 법률해석기관이다. 하급심의 위헌적 법률해석을 통제할 제1차적 권한이 있다. 대법원은 단순히 법률의 문언해석에 그치지 않고, 헌법상의 국민의 기본권이 그 법률조항을 통해서 침해되고 있는지 여부도 살펴야 한다.
헌법재판소는 최종적으로 법률이 국민의 기본권을 침해하고 있는지 여부를 따지는 최고헌법기관이다. 제1심과 항소심 법원의 법률해석을 통해 법률조항의 내용이 확정되고 구체화되었다고 볼 수 있는 경우, 즉 ‘곽노현 사건’과 같이 헌법재판소에서 적용법조의 위헌 여부를 다투고 있고, 또한 사건이 대법원에 계류 중인 경우 최고헌법기관으로서 헌법재판소는 해당 조항의 위헌 여부 판단을 신속히 하여, 대법원의 법률해석과 결정에 헌법적 근거를 제시해 주어야 한다.
소크라테스는 “악법도 법”이라고 했다. 그런데 과연 민주주의와 법치주의를 근간으로 하고, 대법원과 헌법재판소가 존재하는 2012년 대한민국에서도 ‘악법도 법’이라며 독주(毒酒)를 마시게 해야 할까? 아니다. “악법은 위헌이다.” 대법원과 헌법재판소의 현명한 판단을 기대해 본다.
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한상희, “공직선거법의 위헌성과 합헌적 해석”, 민주법학 제47호, 2011, 49-93쪽.
<Zusammenfassung>
Auslegung der Kandidatenbestechung im koreanischen Wahlgesetz und ihre Verfassungswidrigkeit
—Im Mittelpunkt steht der Kwak-No-Hyun-Fall (Kandidatenbestechung)—
Nam, Kyoung Kook
Gastwissenschaftler, Seminar für Staatsphilosopie und Rechtspolitik Universität zu Köln
Durch die Kritik an den erst- und zweitinstanzlichen Urteilen im sog. Kwak-No-Hyun-Fall zielt dieser Aufsatz auf Bestätigung der Verfassungswidrigkeit der Vorschrift §232 Absatz 1 Nr. 2 (Die sog. Kandidatenbestechung nach dem Rücktritt von Kandidaten bzw. nach der Wahl) koreanisches Wahlgesetz (KWahlG) ab.
Die Vorschrift §232 Abs. 1 Nr. 2 KWahlG ist durch die Urteile der ersten und zweiten Instanz als verfassungswidrig ausgelegt worden.
Der Tatbestand der Regelung muss als "spätestens bis vor dem Rücktritt von Kandidaten" interpretiert werden.
Alle Delikte der Kandidatenbestechung können durch die Vorschrift §232 Abs. 1 Nr. 1 KWahlG hinreichend bestraft werden.
Die Vorschrift §232 Abs. 1 Nr. 2 KWahlG ist m.E. verfassungswidrig.
Stichwörter: Wahlgesetz, Kandidatenbestechung, Kwak-No-Hyun-Fall, Schuldprinzip, Systemgerechtigkeit, Übermaßverbot
첫댓글 논문이 올라왔다... 중요부분 표시도 없다..
읽어말어.. 곽노현건 중요하다.
누구처럼 '아' 만 외쳐본다.