요론 p.241~242 부위확 승진

[이 학설 주장한 교수님께 플러팅이죠]

선생님 안녕하세요!!

기본서 요론 p.241~242 승진 판례 <원문>에서

첫번째 부위확(2006. 3.8) -> 거부처분취소 변경(2006.3.30)-> 두번째 부위확 병합(2007.7.26)

인 것으로 보입니다.

먼저 선생님의 설명에 따르면
1) 두번째 부위확은 거부처분취소에 담겨 있는 것이다
2) 거부처분취소는 행소법 37조, 21조, 14조4항에 따라 첫번째 부위확 제소일인 3.8에 제기된 것으로 보아야 한다.
4) 따라서 그 안에 담긴 두번째 부위확도 3.8에 제기된 것으로 보아 제소기간 충족한다.

인 듯 합니다.

그런데 요론 p.242

1) 해당 페이지 파란박스 밑에서 4번째 줄부터 보면, “<최초의 부위확>이 적법하게 제시되었다면, 뒤에 교환적 변경이 있든 추가적 변경이 있든, 그 <최초의 부위확>이 여전히 제소기간을 준수한 것으로 봄이 상당하다” 로 서술한 것으로 보입니다, 즉 <첫번째 부위확>이 제소기간을 준수한 것이라는 말은 있으나, ”두번째 부위확“이 제소기간을 준수하였다는 서술을 없는 것으로 보입니다.

2) 또한 원문에서도 ”이 사건 부작위위법확인의 소(첫번째 부위확) 는 3.8 제기되었음은 명백함으로, 그 후 교환적 추가적 변경이 있었다는 사실만으로 <적법하게 제기된 부작위위법확인의 소>가 부적법하게 되는 것은 아니다“ 라고 하여,

3.8 최초에 적법하게 제기된 부위확이, (뒤에 교환적 변경이 있든, 추가적 변경이 있든), 부적법하게 바뀌는 것은 아니다!!….라고 하는 것으로 보입니다.

- 즉 선생님께서는 ”7.26의 두번째 부위확이 제소기간을 준수했다“ 고 말씀주시고,
- 판례의 경우 ”뒤에 교환/추가와 같은 사정이 있더라도 3.8의 첫번째 부위확은 제소기간을 준수하여 적법하다“ 고 하는 것으로 보아

—-약간의 간극이 있는 것 같은데, 어떻게 이해해야 하는지 궁금합니다.———

질문의 실익은 논점의 정리와 포섭에서 아래와 같은 차이가 있을 수 있기 때문입니다.

- 논점의 정리 : ”후발적으로 병합한 부위확이 적법한지 문제된다“ VS “교환/추가와 같은 사정으로 최초의 부위확이 부적법하게 되는지 문제된다”
- 포섭 : “후방적으로 병합한 7.26자 부위확은 3.8에 제기된 것으로 보아 적법하다” VS “ “최초 부위확은 3.8에 제기되어 적법하고 교환/추가와 같은 사정이 있어도 마찬가지다.“

판례에서 “거부처분취소소송은 맨 처음 부위확 제기될때 제기된걸로 보고~ 그 소송에 엎어진 두번째 부위확도 맨 처음 부윅확때 제소된걸로 본다~” 라는 말이 명시적으로 나와있지 않아 헷갈려서 질문드립니다.

답변 주신 내용대로 사고의 흐름을 확정하려고 질문드렸습니다.
항상 감사합니다.

[신기훈]

제가 정리한 대로 하시면 됩니다.
1) 두번째 부위확은 거부처분취소에 담겨 있는 것이다
2) 거부처분취소는 행소법 37조, 21조, 14조4항에 따라 첫번째 부위확 제소일인 3.8에 제기된 것으로 보아야 한다.
4) 따라서 그 안에 담긴 두번째 부위확도 3.8에 제기된 것으로 보아 제소기간 충족한다.

[이 학설 주장한 교수님께 플러팅이죠]

이대로 정리하고 논증과 포섭도 이에 따라 하겠습니다. 감사합니다:)