타인의 토지에 설치된 분묘이전을 위한 절차개관(최광석 변호사)

[미라클/임순식]

타인소유의 토지에 존재하는 분묘로 인한 해당 토지소유자와 분묘 연고자간 갈등이 날로 커져가고 있다. 더구나, 분묘기지권의 요건까지 갖춘 분묘는 분묘의 존속기간 내내 지상권과 유사한 물권적인 토지사용권을 보장받게 되어서, 해당 토지의 소유자로서는 큰 부담이 아닐 수 없다. 이런 부담은 분묘를 이전하고 해당 토지를 개발해야 하는 입장에서는 더 커질 수 있다. 분묘기지권이 없는 분묘라고 하더라도 분묘이전을 구하는 재판을 받아 집행하는 절차에 상당한 시간이 소요된다는 부담이 있지만, 더구나 분묘기지권이 성립된 분묘에 대해서는 분묘기지권자 동의 없이는 분묘이전이 원천적으로 불가능하기 때문이다. 그 때문에 분묘 이전 협상과정에서 거액의 금전 요구가 발생하는 것이 비일비재한 현실이다.


​그 때문에 분묘를 합법적이고 빠르게 이전할 수 있는 방법과 절차에 대한 관심이 적지 않은 바, 관련법과 판례를 종합적으로 정리해 보기로 한다.


민사재판을 통한 분묘굴이 소송이 가장 일반적이지만, 시간과 비용이 많이 드는 재판과 별개로 장사등에관한법률에 따른 절차를 먼저 이해할 필요가 있다.


★ 장사 등에 관한 법률 제27조(타인의 토지 등에 설치된 분묘 등의 처리 등) ① 토지 소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 묘지 설치자 또는 연고자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있다.
1. 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘
2. 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘


② 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자는 제1항에 따른 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 한다. 다만, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하여야 하며, 공고기간 종료 후에도 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 화장한 후에 유골을 일정 기간 봉안하였다가 처리하여야 하고, 이 사실을 관할 시장등에게 신고하여야 한다.


③ 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.
④ 토지 소유자 또는 자연장지 조성자의 승낙 없이 다른 사람 소유의 토지 또는 자연장지에 자연장을 한 자 또는 그 연고자는 당해 토지 소유자 또는 자연장지 조성자에 대하여 토지사용권이나 그 밖에 자연장의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.
⑤ 제2항에 따른 봉안기간과 처리방법에 관한 사항은 대통령령으로 정하고, 통지ㆍ공고 및 신고에 관한 사항은 보건복지부령으로 정한다.


★ 동법 시행령 제26조의2(타인의 토지 등에 설치된 분묘의 처리) ① 법 제27조제2항 단서에 따른 유골의 봉안기간은 10년으로 한다.


② 토지 소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함한다), 묘지 설치자 또는 연고자는 제1항에 따른 봉안기간이 끝난 때에는 봉안이 되었던 유골을 화장(이미 화장된 유골은 제외한다)하여 장사시설 내 화장한 유골을 뿌릴 수 있는 시설에 뿌리거나 자연장하여야 한다.


★ 동법 시행규칙 제18조(타인의 토지 등에 설치된 분묘의 처리)① 법 제27조제1항에 따라 토지소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 묘지 설치자 또는 연고자는 매장된 시신이나 유골을 개장하려는 경우에는 별지 제3호서식의 개장 허가신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 관할 시장등에게 신청하여야 한다. 이 경우 시장등이 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 첨부서류에 대한 정보를 확인할 수 있는 경우에는 그 확인으로 첨부서류를 갈음한다. <개정 2010.9.1, 2015.7.20>


1. 기존 분묘의 사진
2. 분묘의 연고자를 알지 못하는 사유
3. 묘지 또는 토지가 개장 허가신청인의 소유임을 증명하는 서류
4. 「부동산등기법」 등 관계 법령에 따라 해당 토지 등의 사용에 관하여 해당 분묘 연고자의 권리가 없음을 증명하는 서류
5. 제4항에 따른 통보문 또는 공고문


② 제1항에 따라 신청서를 받은 시장등은 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 토지(임야)대장과 토지등기부 등본을 확인하여야 한다. <개정 2010.9.1>
③ 시장등은 제1항에 따른 개장 허가신청을 받으면 별지 제3호서식의 개장허가증을 발급하여야 한다.
④ 토지소유자, 묘지 설치자 또는 연고자가 타인의 토지 또는 묘지에 설치된 분묘를 처리하는 경우 법 제27조제5항에 따른 통보 및 공고의 방법은 다음 각 호와 같다. <개정 2015.7.20, 2018.6.20>


1. 분묘의 연고자를 알고 있는 경우：제14조제1항제1호 각 목의 사항을 문서로 표시하여 분묘의 연고자에게 알릴 것
2. 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 다음 각 목의 어느 하나의 방법으로 제14조제1항제1호 각 목의 사항을 2회 이상 공고하되, 두 번째 공고는 첫 번째 공고일부터 40일이 지난 후에 다시 할 것
가. 둘 이상의 일간신문(중앙일간신문이 하나 이상 포함되어야 한다)에 공고하는 방법
나. 관할 시ㆍ도 또는 시ㆍ군ㆍ구 인터넷 홈페이지와 하나 이상의 일간신문에 공고하는 방법


관련법령에서 보는 바와 같이, 해당 토지소유자는 무연고분묘 뿐 아니라 유연고 분묘도 지자체장의 허가를 통해 개장할 수 있다. 물론, 절차 과정에서 유연고분묘의 권리자로부터 분묘기지권 등 토지사용권리에 대한 소명이 있을 경우 허가를 득하지 못할 수 있다. 분쟁소지가 있을 경우 법원재판을 통해 해결하도록 하고 관청은 회피하는 것이 일반적이기 때문이다.


한편, 장사법에는 토지소유자 등 이해관계인의 신청이 아니라 지자체장 직권으로 분묘를 개장할 수 있는 절차도 정하고 있다. 다만, 무연고분묘에 국한된다.


★ 동법 제28조(무연분묘의 처리)① 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제11조에 따른 일제 조사 결과 연고자가 없는 분묘(이하 '무연분묘'라 한다)에 매장된 시신 또는 유골을 화장하여 일정 기간 봉안할 수 있다.
② 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 조치를 하려면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 뜻을 미리 공고하여야 한다.
③ 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 봉안한 유골의 연고자가 확인을 요구하면 그 요구에 따라야 한다.
④ 제1항에 따른 봉안에 관하여는 제12조제4항을 준용한다.


★ 동법 시행규칙 제19조(무연분묘의 개장 공고) ① 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 무연분묘에 매장된 시신이나 유골을 화장하여 봉안하려는 경우에는 법 제28조제2항에 따라 다음 각 호의 사항을 공고하여야 한다.
1. 제14조제1항제1호가목 및 나목
2. 연락처, 열람 등 개장에 필요한 사항


② 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 공고를 하는 경우에는 무연분묘에 매장된 시신이나 유골을 화장하여 봉안하기 2개월 전에 다음 각 호의 어느 하나의 방법으로 2회 이상 하되, 두 번째 공고는 첫 번째 공고일부터 40일이 지난 후에 다시 하여야 한다.
1. 둘 이상의 일간신문(중앙일간신문이 하나 이상 포함되어야 한다)에 공고하는 방법
2. 관할 시ㆍ도 또는 시ㆍ군ㆍ구 인터넷 홈페이지와 하나 이상의 일간신문에 공고하는 방법


★ 동법 제11조(묘지의 일제 조사)보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제5조제1항에 따른 묘지 등 수급계획의 수립 또는 제28조에 따른 무연분묘(무연분묘)의 정리 등을 위하여 필요하다고 인정하면 일정한 기간 및 구역을 정하여 분묘에 대한 일제 조사를 할 수 있다.


장사법에 의한 개장절차가 아니면 “분묘굴이”라는 민사소송절차로 해결하는 것이 일반적이다. 누구의 분묘인지, 그 분묘기지권자는 누구인지와 같은 피고특정의 문제, 분묘기지권의 존재 여부, 분묘기지권소멸 여부 등 여러 가지 복잡한 민사쟁점 때문에 통상 재판소요시간이 최소 1년 이상 걸리는 경우가 비일비재하다.


<분묘굴이 주문례>
피고는 원고에게 충북 00군 c 전 454m² 지상 각 분묘를 굴이하고, 위 토지를 인도하고, 2013. 7. 24.부터 피고의 분묘 굴이로 인한 점유종료일 또는 원고의 소유권상실일까지 월 800,000원의 비율에 의한 돈을 지급하라.


성급한 해결욕심에 법적절차없이 분묘를 함부로 이장해버리는 경우가 적지 않은데, 형법 제160조 분묘발굴죄로 형사고소하는 것과 함께 “분묘기지권확인청구”소송을 통해 원상복구시킬 수 있는 방법도 있다.




​ 분묘기지권은 지상권 유사의 물권적인 권리이고(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2338 판결 등), 그 존속기간에 관하여는 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이지만, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속하며, 분묘가 멸실된 경우라고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하여 일시적 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속한다고 해석되고 있다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결). 위 사안은, 피고가 분묘들을 파헤쳐 그 유골을 꺼내고 이를 화장한 후 위 유골의 유분을 모 납골당에 보관하고 있는 상황에서, 분묘의 연고자인 원고들이 분묘기지권 확인청구의 형태로 원상복구재판을 구하였는데, 하급심과 대법원 모두 원고 청구를 인용하였다.


<주문(일부생략)>
○○시 ○○읍○○ 임야 2정 3단보 중 별지 도면 표시 34,35,36,33,34의 각 점을 차례로 연결한 선 안 <카> 부분 30㎡에 대하여 원고 서○○이 분묘기지권을 가지고 있음을 확인한다.


다만, 판례취지상 파묘 후에 유골이 망실되는 등 더 이상 존재하지 않게 되면 분묘로서의 원상회복은 의미가 없다는 점에서 분묘기지권은 완전히 상실된 것으로 판단되어 분묘기지권확인청구는 기각될 가능성이 높다(이 경우는 손해배상이나 분묘발굴죄 고소로 해결될 수 밖에 없다).


만약, 분묘기지권이 없는 분묘를 법적절차없이 함부로 이장할 경우에는 어떻게 해결될 수 있을까? 분묘기지권 없는 분묘라고 하더라도 함부로 이장하면 분묘발굴죄로 처벌될 수 있지만, 민사적으로는 분묘기지권확인청구는 불가하고 “점유권에 기한 인도청구권” 행사만 가능하다. 즉, 점유권 침탈행위에 대한 점유회수청구권의 범위 내에서만 인도청구가 가능한 셈이다.


​★ 민법 제204조(점유의 회수) ① 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.
② 전항의 청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못한다. 그러나 승계인이 악의인 때에는 그러하지 아니하다.
③ 제1항의 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.


따라서, 침탈된 점유 즉 해당 토지 부분의 점유가 선의의 특별승계인에게 이미 이전되었거나, 파묘라는 점유침탈 시부터 1년이 지난 이후에는 점유회수청구권 행사가 불가능하고, 본권에 기하지 않은 점유회수청구라는 한계 때문에 분묘기지권을 보유하지 않은 자는 점유를 회수한 이후에도 다시 소유권자로부터 무단점유에 따른 토지 인도청구를 받아 점유를 뺏길 수밖에 없는 처지가 될 수 있다.


이런 점을 종합해서 분묘처리 문제를 효과적으로 해결할 수 있는 적절한 수단과 절차를 고민할 필요가 있다.


-이상-