3월 27일 헌법원칙 공부하기

[황남기합격캠프]

명확성원칙

1) 헌법상 근거

헌법상 명시적 근거는 없으나 법치주의, 기본권조항에서 도출된다. 기본권을 제하하는 법률과 수익적 법률모두에 적용된다. 죄형법정주의 명확성원칙은 헌법 제12조 제1항의 죄형법정주의에서, 과세요건 명확성원칙은 헌법 제59조의 조세법률주의에서 도출된다.

2) 명확성 원칙의 취지

상대방에게 제재를 하려면 어떤 행위를 하는 경우 제재를 당할 수 있다는 것을 알려주고 이해시킨 후 제재를 가해야 상대방도 승복하게 된다. 법률조항에서 어떤 행위를 금지하고 있는지 수범자가 예측할 수 없다면 어떤 행위를 해야 하고 어떤 행위를 하지 않아야 하는지를 알 수 없게 될 것이다. 따라서 국가기관이 법을 통해 알 수 없는 행위를 했다고 제재를 한다면 국민들은 승복할 수 없게 될 것이다. 매일 어떤 행위를 해도 되는 것인지 국민들은 결정할 수 없어 어떤 표현도, 어떤 소득활동도 할 수 없게 될 것이다. 따라서 기본권 보장을 위해서라도 기본권을 제한하는 법률은 명확해야 한다. 즉 법률조항을 통해 수범자가 어떤 행위가 금지되는지를 예측할 수 있어야 한다.

또한 법률이 무엇을 금지하는지 알 수 없다면 법집행기관이 자의적으로 법을 해석해서 제재를 가할 수 있을 것이다. 그렇다면 입법자의 의사가 아닌 범죄와 처벌이 인정되는 것이고 조세가 허용되는 것이니 법치주의, 죄형법정주의, 조세법률주의는 설 자리를 잃게 될 것이다. 법집행기관의 자의적 권력행사를 법률에 의한 통치가 가능하려면 법률은 명확해야 한다.

과잉금지 원칙

1) 헌법상 근거

헌법상 근거는 헌법 제37조 제2항(국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며)의 필요한 경우라는 문구이다. 통상 헌법재판소는 과잉금지원칙의 세부원칙으로 목적의 정당성, 방법의 적합성, 침해의 최소성, 법익균형성을 든다.

2) 과잉금지 원칙의 취지

국가에 의한 기본권 제한은 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 목적으로 한다. 그런데 추구하는 목적이 국가안전보장, 질서유지, 공공복리가 아니라 대통령의 장기집권이거나 전근대적 가부장적 제도 유지라면 그 목적의 정당성은 인정될 수 없다. 야당 대통령 후보자를 지지한 예술인 명단을 작성하고 그들을 국가문화 예술지원 사업에서 제외하라고 지시했다면 예술가들의 표현의 자유를 제한한다. 그런데 이를 통해 실현하고자 공익은 국가안전보장, 질서유지, 공공복리에 해당하지 않는다. 따라서 대통령의 이러한 지시는 기본권제한의 목적이 정당하지 않다.

목적이 정당하더라도 국가기관이 선택한 수단으로 그 목적이 실현될 수 없거나 수단의 효과가 거의 미미해 그 목적 실현의 정도가 미미하다면 수단의 적합성이 없다. 기본권 제한을 통해 실현하고자 하는 공익이 실현될 수 없다면 괜히 국민만 괴롭히는 꼴이 될 것이므로 기본권 제한을 할 이유가 없다.

또한 선택된 수단으로 기본권 제한을 해서 그 목적이 실현되더라도 필요이상으로 기본권을 제한한다면 지나친 기본권 제한이 될 것이다. 최소한으로 기본권을 제한해서 그 목적을 실현해야 할 것이다. 10의 비용으로 목적을 달성할 수 있음에도 100비용을 들이는 것은 필요이상의 지출일 뿐이다. 국가기관이 선택한 수단보다 기본권 제한을 적게 하는 수단으로도 그 목적을 충분히 달성될 수 있다면 국가기관이 선택한 수단은 기본권 침해를 최소화해야 한다는 원칙에 위배된다.

선택한 수단으로 실현하고자 하는 공익의 법적 가치(법익)는 목적 달성을 위해 희생한 기본권의 법적 가치보다 큰 경우는 법익균형성을 달성하게 된다. 그러나 선택한 수단으로 실현하고자 하는 공익의 법적 가치는 미미한데 비해 목적 달성을 위해 희생한 기본권의 법적 가치가 크다면 법익균형성원칙에 위반된다.