횡령죄와 사기죄의 이득액 관련 질문드립니다.

[바다바람]

1)피고인이 피해자 甲으로부터 명의신탁을 받아 보관 중인 부동산에 임의로 근저당권을 설정하였는데, 위 부동산에는 이전에 별도의 근저당권설정등기가 마쳐져 있던 사안에서, 피고인이 부동산을 횡령하여 취득한 이득액은 위 부동산의 시가 상당액에서 위 범행 전에 설정된 피담보채무액을 공제한 잔액이 아니라 위 부동산을 담보로 제공한 피담보채무액 내지 그 채권최고액이라고 보아야 한다. (2013도2857)

2)제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고, 그 가액은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권 최고액상당이라 할 것인데, 한편 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 선순위 근저당권의 채권 최고액만큼의 담보가치가 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되고 있는 것으로 인정하고 거래하는 것이 보통이므로, 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권 최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이나, 다만 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 후순위 근저당권을 취득하는 자로서 선순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악되고 있는 것으로 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 근저당권 설정 당시의 그 부동산의 시가에서 그 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 잔액 상당액을 그 이득액의 한도로 볼 수 있다 할 것이다. (2000도137)

질문)1번이 횡령죄이고 2번은 사기죄인것 빼고는 동일한 내용의 판례같은데 서로 모순되는 내용같아서 질문드립니다. 혹시 아래 판례가 폐기된 것으로 보아야 하는 건지요?

[합격청☆부업자]

안녕 모순되는 판례도 아니고 폐기된 판례도 아닙니다. 제가 봤을 때는 전혀 모순되지 않는데, 어떤 점에서 모순된다는 말이죠? 2) 판례에서 '한도'가 나온다는 점을 잘 유념해 봐요.^^

[바다바람]

아...최종이득액이 아니라 '한도'가 된다는 말이군요^^ 이해됐습니다. 감사합니다.