친생자관계존부확인의 소

[강변]

친생자관계존부확인의 소

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목 차

_ 일. 서 언
_ 이. 친생자관계에 관한 소의 기능
_ 삼. 친생부인의 소
_ 1. 소의 의의 및 목적
_ 2. 소의 당사자
_ 3. 소의 제기절차
_ 4. 부인심판의 효과
_ 사. 부를 정하는 소
_ 1. 의 의
_ 2. 소의 당사자
_ 3. 심판의 효과
_ 오. 인지청구의 소
_ 1. 의 의
_ 2. 소의 당사자
_ 3. 소의 제기절차
_ 4. 인지심판의 효과
_ 육. 인지에 대한 이의의 소
_ 1. 의 의
_ 2. 소의 당사자
_ 3. 소의 제기절차
_ 4. 심판의 효과
_ 칠. 친생자관계존부확인의 소
_ 1. 민법의 규정과 의의
_ 2. 소의 법적성질

_ 3. 소의 당사자
_ 4. 소의 제기절차
_ 5. 인용심판의 주문 표시방법
_ 6. 인용심판의 효과
_ 팔. 결 어

일. 서 언

_ 우리 민법은 그 제4편 제4장 제1절로 친생자의 절을 두고 친생부인의 소, 부를 정하는 소, 인지청구의 소, 인지에 대한 이의의 소 등과 같은 친생자관계에 관한 여러 유형의 소에 관한 규정을 두는 한편 다른 사유를 원인으로 한 친생자관계존부확인의 소에 관한 규정을 두고 있다. 본고는 그 중에서도 위의 친생자관계존부확인의 소에 관하여 재판실무에 필요한 범위에서 종합적인 고찰을 하여 볼 목적으로 그에 관한 학설과 판례의 정리를 시도하여 본 것이다.
_ 본고는 위와 같이 친생자관계에 관한 모든 소를 고찰대상으로 하는 것이 아니라 그 중 하나인 친생자관계존부확인의 소만을 고찰하려고 하는 것이지만 그러기 위하여는 이를 제외한 위의 다른 소들에 관한 일별이 불가피하기에 그들에 관한 학설과 판례를 개략적으로라도 살펴 본 다음 그 범위를 좁혀서 친생자관계존부확인의 소를 해설하는 순서로 전개하여 나가기로 하겠다.

이. 친생자관계에 관한 소의 기능

_ 1. 민법은 어떤 사람과 어떤 사람과의 사이에 직계 1촌의 자연적인 혈통의 연락이 있을 때에 그 두 사람 사이의 친자관계를 특히 친생자관계라고 하여 생리적인 친자관계가 없음에도 불구하고 법률상의 친자관계가 있는 것으로 의제하는 이른바 법정친자관계 즉 양친자관계, 계모자관계 및 적모서자관계로부터 구별하고 있다. 그리고 이러한 친생자관계는 하나의 신분관계이어서 단순한 사실관계로서의 생물학적인 친자관계 같은 것과는 달리 법률에 의하여 그러한 사실관계에 준거하여 일정한 요건을 갖추면 법률관계로 인정되는 것이고 그 관계를 형성하는 당사자에 대하여 일정한 신분법상의 권리 . 의무가 부여되는 것이다.

[538]

_ 위에서 본 친생자관계는 부부인 남녀와 그 사이에서 태어난 자와의 사이의 친자관계인 혼인중의 출생자(혼인중의 자라고도 한다)와 부부가 아닌 남녀와 그 사이에서 태어난 자와의 사이의 친자관계인 혼인외의 출생자(혼인외의 자라고도 한다)로 구분되어 그 친생자관계의 성립과 효과에 있어서 차이를 보인다. 또 위의 혼인중의 출생자는 인지를 필요로 하지 않는데 부의 친생자로 추정되는 자와 추정되지 않는 자(혼인전에 포태하여 혼인중에 출생한 자 또는 혼인전에 포태하여 혼인관계종료후에 출생한 자 등으로서 민법 제844조에 의한 추정을 받을 수 없는 자)로 구분되고, 혼인외의 출생자로는 준정에 의하여 혼인중의 출생자로 되는 자(민법 제855조 제2항의 경우), 사실혼중인 남녀 사이에서 태어난 자와 부첩 기타관계의 남녀 사이에서 태어난 자 등이 있다.
_ 이러한 친생자관계는 출생에 의하여 발생하는 것인데 다만 혼인외의 출생자는 생모와의 관계에서는 출생이라는 사실에 따라서 법률상의 친생자관계가 생기는 것이어서 원칙으로 인지의 필요가 없지만주1) , 실부와의 관계에서는 인지에 의하여서만 법률상의 친생자관계가 생긴다는 점주2) 에 주의할 필요가 있다.
주1)

대법원 1964. 12. 15선고 64다1109판결 동 1966. 4. 26 선고 66다214 판결, 동 1967. 10. 4 선고 67다1791판결, 동 1980. 9. 9 선고 80도1731 판결, 더구나 대법원은 1981. 9. 8 선고 80다3271 전원합의체판결로서 민법 제909조 제3항 소정의 생모가 친권자가 되는 경우의 생모는 그 혼인외의 출생자와 동일호적내에 있음을 요하지도 않는다고 예시하였다), 실부와의 관계에서는 인지에 의하여서만 법률상의 친생자관계가 생긴다는 점.

주2)

대법원 1966. 11. 29 선고 66다1251 판결, 동 1981. 5. 26 선고 80다2515 판결 삼조.

_ 2. 그런데 사람의 신분관계를 등록하여 이를 공시 . 공증하는 유일한 공문서는 호적이다. 그래서 위와 같은 친생자관계는 호적부에 기재되는 것이고 호적법의 정하는 바에 따라 혼인중의 출생자는 이른바 보고적신고인 출생신고에 의하여, 혼인외의 출생자는 이른바 창설적신고인 인지의 신고에 의하여 각 그 호적부에 기재되게 되는 것이다. 이러한 호적부의 기재는 법률상 그 기재가 적법히 되었고 그 기재사항은 진실에 부합되는 것이라는 추정을 받게 되는 것이나 동 기재에 의하여 신분관계가 창설되는 것이 아닌만큼 이와 반대되는 증거가 드러났을 때에는 이 추정은 뒤집어지고 호적의 기재사실은 이 반대증거에 의하여 부정될 수 있는 것이다.주3)
주3)

대법원 1960. 9. 28 선고 4293민상116 판결, 동 1968. 4. 30 선고 67다499 판결, 동 1978. 4. 11 선고 78다71 판결등 삼조.

_ 실제로 위와 같은 호적에 관한 사무를 관장하는 시(서울 특별시와 구를 둔 시에 있어서는 구청) . 읍 . 면의 장은 위와 같은 신고를 수리함에 있어서 형식적 심사권만을 가질 뿐이고 실질적 심사권을 가지지 못하기 때문에 진실이 아닌 신고도 그 정을 모르고 그대로 수리할 경우가 있어서 부실의 친생자관계가 호적부에 기재될 가능성은 많다. 그런데 위와 같은 추정의 전복방법인 호적의 정정(위와 같이 착오 또는 허위의 호적기재가 된 경우의 호적정정)은 원칙적으로 가정법원의 허가를 얻어서 하도록 규정되어 있으나(호적법 제120조와 제121조) 이는 그 절차가 간이함에 비추어 그 정정할 사항이 경미한 경우에 한하는 것이라고 해석할 것이고 그 정정할 사항이 친생자관계처럼 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 경우라면 이는 호적법 제123조에 따라야 할 경우로서 확정판결에 의하지 아니 하고서는 그 정정을 할 수 없는 것이다.주4) 그리고 여기에서 말하는 확정판결이라 함은 반드시 호적정정을 명하는 판결만을 의미하는 것이 아니고 정정사항을 명확히 하기 위한 증거방법으로서의 확정판결을 말하는 것이고주5) 위와 같이 확정판결로써만 정정이 가능한데도 불구하고 법원의 허가만으로 정정이 이루어졌다면 이는 위법한 것으로서 그 정정의 효력이 발생하지 않는 것이다.주6)
주4)

대법원은 1961. 4. 27 선고 4293민상441 판결 이래 동 1981. 10. 10자 81스15 전원합의체결정에 이르기까지 이를 확립된 판례로 삼고 있다.

주5)

대법원 1974. 12. 10 선고 73다1726 판결.

주6)

대법원 1976. 10. 26 선고 76다2189 판결.

_ 이렇게 친생자관계에 관한 사항의 호적정정은 반드시 확정판결에 의한 정정을 하여야 할 것으로 원칙을 삼고 있으므로 친생자관계에 관한 소는 친생자관계에 관하여 호적의 정정을 할 목적으로 제기되어 형식적으로는 그 친생자관계가 소송의 대상이 되고 호적의 정정이 그 대상은 아니지만 실질적으로는 대부분의 경우 그 심판 . 판결(가사심판법 제2조 제1항과 동법 제34조에 의하여 가정법원은 심판의 형식으로, 고등법원부터의 상소심에서는 판결의 형식으로 재판하게 되어 있다. 이하에서는 심판이라고만 쓰기로 하겠다)에 의하여 호적정정을 의도한다는 의미에서 호적정정의 소라고 할 수 있다.
_ 결국 친생자관계에 관한 소가 현실적으로 영위하는 기능은 호적정정이라고 말할 수 있겠다.

삼. 친생부인의 소

1. 소의 의의 및 목적
_ 혼인중의 출생자에는 부의 친생자로 추정되는 자와 그러한 추정이 되지 않는 자가 있다함은 앞에서 설명한 바와 같다. 민법 제844조는 처가 혼인중에 포태한 자는 부의 자로 추정한다. 혼인성입의 날로부터 200일후 또는 혼인관계종료의 날로부터 300일내에 출생한 자는 혼인중에 포태한 것으로 추정한다고 규정하고 있는데 위 추정규정중의 혼인중이라는 뜻은 민법이 취하고 있는 법률혼주의(민법 제812조 제1항 참조)에 비추어 「법률혼중」이라는 의미로 보아야 할 것이다. 판례는 구법인 조선민사령에 쫓아서 기준삼아야 할 사안에서 우리 나라의 옛 관습에 의하면 비록 아직 혼인신고는 하지 아니하였다고 할지라도 부부가 이른바 내연관계에 들어가서 동거생활을 하든 중 처가 포태한 경우에는 비록 그 포태된 자의 출생일자가 그 부모의 혼인신고일 뒤에 있고 그 사이의 기간이 200일이 못된다고 할지라도 이러한 자는 부모의 인지절차를 밟지 아니하고 출생과 동시에 당연히 그 부모의 적출자로서의 신분을 취득한다고 보아야 한다고 판시한 것주7) 이 있어 사실혼이 장기간 선행되었을 경우에는 혼인신고후 200일 전에 출생한 자도 부의 친생자로 추정된다는 취지인 듯 한데 현행민법이 적용될 사안에 관한 대법원의 판례는 아직 없다.
주7)

대법원 1963. 6. 13 선고 63다228 판결

_ 또 위에서 본 민법 제844조의 규정에 의하여 부의 친생자로 추정되는

[541]

경우에도 이는 부부의 동거의 유무나 기타 처가 부의 자를 포태할 가능성의 유무를 불문하고 예외없이 추정된다는 무제한설이 있고, 부의 해외체재 . 재감 . 생사불명 . 부부가 사실상이혼한 후의 별거 등 부부간의 정상적인 동거생활이 없어 처가 부의 자를 포태할 수 없는 공지적 . 객관적인 장태에 있었다면 추정되지 않는다는 제한설로 나뉘어져 있는데 하급심판결례주8) 와 다삭의 학자가 위의 제한설을 취하고 있다. 대법원은 법률상의 부부관계가 계속중에 처가 포태한 자는 부의 자로 추정된다함이 민법 제844조 제1항에서 규정하고 있는 바이고 이러한 자의 친생을 부인하려면 민법 제847조 제1항의 규정에 의하여 확정판결을 받는 도리 밖에 없으며 부부가 사실상 이혼하여 여러 해에 걸쳐 별거생활을 하던중에 자를 포태한 경우에도 위 추정은 번복되지 않는다주9) 고 판시하여 위의 무제한설을 취하고 있는데 이렇게 되면 자가 부의 친생자가 아님이 객관적으로 명백함에도 불구하고 부가 뒤에서 보는대로 친생부인의 소의 제소기간을 어름어름 하다가 도과시킨 다음에는 그 당사자 누구도 이를 다툴 수 없게 되고 부실의 그 친생자관계가 영구화됨으로써 진실에 반하는 부당한 결과를 가져오게 된다하여 제한설을 취하는 학자의 비판을 받고 있다.주10)
주8)

서울고등법원 1979. 10. 8 선고 78르75 판결

주9)

대법원 1968. 2. 27 선고 67므34 판결, 동 1978 10. 10 선고 78므29 판결

주10)

금주수 . 주석 판례가족법 추록(1) 94면

_ 어쨌든 위와 같이 부의 친생자로 추정되는 자라고 하더라도 그 자가 반드시 부의 자일 수 만은 없다. 여기에서 혹시라도 그 추정이 진실에 반하는 경우에 부자인 혈연의 진실을 명백히 하려는 인정을 외면할 수 없으니 만큼 그를 바로잡을 길을 열어줄 필요가 있는 한편 제3자인 아무나가 함부로 나서서 그 추정을 무시하고 자에 대한 인지를 하거나 추정에 반하는 사실을 주장하여 혼인도덕을 문란하게 하고 타인가정의 평화를 교란하면서 부부생활의 비밀을 폭로하고 자의 법률적지위를 불안하게 만드는 것은 막아야 할 필요가 생긴다.
_ 그래서 민법은 그 제846조에서 부는 제844조의 경우에 그 자가 친생자임을 부인하는 소를 제기할 수 있다고 규정하여 위와 같이 추정된 자의 친생성을 부인하는 길을 열어주는 한편 그 부인권을 가지는 자를 원칙적으로 부에 한정하였다. 따라서 부의 친생자로 추정되는 혼인중의 자에 대하여는 그 친생부인의 심판이 확정되기 전에는 타인이 그를 인지할 수 없고주11) 또 그에 대한 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수도 없는 것이다.주12)
주11)

대법원 1968. 2. 27 선고 67므34 판결, 동 1978. 10. 10 선고 78므29 판결

주12)

대법원 1975. 7. 22 선고 75다65 판결 삼조.

_ 그리고 이 친생부인의 소는 그 친생자추정이 호적상에 표시되어 있는 경우(자가 부의 자로서 기재되어 있는 경우)에 그것을 깨뜨리는 수단이라고 본다. 호적상에 부의 자로 되어 있지 않는 경우에 자로부터 친생부자관계의 존재를 주장받게 되면 부는 그가 자기의 자가 아닌 것을 항변하면 되고 이러한 외형적인 현장을 번복하려는 주장에 대한 항변권은 시효에도 제척기간에도 걸리지 않는 영구성을 가진다고 할 것이며 이를 일러 항변권의 영구성이론이라고 한다.주13)
주13)

금주수·주석 친족상속법 367면

_ 여기서 인공수정자에 관하여 잠깐 살펴보기로 한다. 인공수정자라고 함은 인공수정에 의하여 포태하여 출생한 자를 말하고 일반에서 인공수정이라고 함은 남녀간의 자연적 성교에 의하지 않고 부 또는 부가 아닌 제3의 남자가 제공한 정액을 여자의 체내에 주입하는 방법에 의하여 여자가 포태가능하게 하는 의술을 말한다. 여러가지 경우가 있겠으나 친생부인의 소와의 관계에서 문제되는 것은 기혼의 여자가 배우자인 남자가 아닌 자의 정액을 제공받는 방식에 의하여 행하여지는 인공수정(Artificial Insemination with Donor, A.I.D라고 약칭되기도 한다)이라고 할 것이다. 이러한 형태에 있어서의 인공수정은 종교적 . 도덕적으로나 민법 . 형법 . 의료법 등 법률적인 관점에서 보아서 여러가지로 고찰할 수 있겠지만 여기서는 민법상 친생자추정과의 관계에서만 간단히 보기로 한다.
_ 위와 같은 방법에 의한 인공수정자가 모의 자인 것은 틀림없지만 모의 부인 남자의 자라고 할 것인가, 아니할 것인가가 심각한 문제이다. 이러한 인공수정은 부의 정자에 의한 포태의 가능성이 전혀 없는 경우에 부의 동의를 얻고 시술되는 것이 보통일 것이기 때문이다. 이러한 인공수정자와 모의 부와의 사이에 자연적혈통의 연결이 없는 것은 분명한데 그래도 형식적으로 보면 그 자는 처가 혼인중에 포태한 자인 것이다. 따라서 위에서 본 제한설에 의하면 부의 친생자추정이 어렵게 될 것이고(제한설의 경우에도 그 기준설정의 차이가 있으므로 결론을 달리 할 수 있다), 무제한설에 의하면 그 추정이 될 것이다. 또 그 추정이 된다고 하더라도 수정시술후에 변심한 부로부터 제기되는 친생부인의 소를 막을 방법이 없다. 이렇게 되면 당사자 특히 자의 보호라는 면에서 매우 바람직하지 못한 결과가 된다. 위 친생자추정의 규정은 원래 인공수정자와 같은 것을 예상한 것이 아니기 때문에 여러가지 문제가 생기는 것이다. 만약 앞으로 인공수정자의 수가 늘어나서 심각한 문제가 될 것이 예상된다면 여기에는 별도의 입법이 필요할 것이라고 생각한다. 그 입법에는 인공수정의 정의, 인공수정을 행할 요건으로서의 병원시설 및 성사, 수정신청의 요건으로서의 부의 동의 및 여자의 연령, 정액제공자에 관한 요건, 시술후 그 비밀유지 방법, 인공수정자의 법적지위등에 관한 분명한 규정을 둘 필요가 있다고 하겠다.주14)
주14)

이상은 영전국사랑 .「인공수정자」 가족법대계 Ⅳ 140∼153면 참조.

2. 소의 당사자
가. 소의 제기권자
_ 이 소(심판청구)는 부가 제기하는 것이 원리이고(민법 제846조), 예외적으로 부가 금치산자인 때에는 후견인이 친족회의 동의를 얻어 부인의 소를 제기할 수 있으며(민법 제848조 제1항), 후견인이 그 소를 제기하지 아니한 경우에는 금치산자인 부가 금치산선고의 취소 있는 날로부터 1연내에 부인의 소를 제기할 수 있다(동조 제2항). 또 부가 유언으로 부인의 의사를 표시한 때에는 유언집행자가 이 소를 제기하여야 하고(민법 제850조), 부가 자의 출생전 또는 출생을 안 날로부터 1연내에 사망한 때에는 부의 직계존속이나 직계비속에 한하여 그 사망을 안 날로부터 1연내에 부인의 소를 제기할 수 있다(민법 제851조).

나. 상대방
_ 이 소의 상대방이 되는 피청구인은 자 또는 그 친권자인 모이나 친권자인 모가 없는 때에는 가정법원이 특별대리인을 선임하여야 한다(민법 제847조). 자가 사망한 후에도 그 직계비속이 있는 때에는 그 모를 상대로, 그 모가 없으면 검사를 상대로 하여 이 소를 제기할 수 있다(민법 제849조).


3. 소의 제기절차
_ 가. 친생부인의 소를 제기하여 심판을 받고자 하는 자는 우선 가정법원에 조정신청을 하여야 하고(가사심판법 제11조 제1항, 제2조 제1항 병류 차호), 그 조정이 성립되지 아니한 때에 심판에의 이행청구를 하여야 하나(가사심판법 제21조), 친생부인의 조정이 성립되었다고 하여도 이는 가사심판법 제19조 제2항 단서가 정한 본인이 임의로 처분할 수 없는 사항에 관한 것으로서 친생부인의 효력이 발생되지 않는다는 것이어서주15) 조정절차는 불필요한 것이 되고 만다.
주15)

대법원 1968. 2. 27 선고 67므34 판결

_ 나. 그리고 부의 친생자로 추정되는 자에 대하여는 이를 부인하려고 하는 경우에도 부가 출생신고는 하여야 하므로(호적법 제52조) 이 경우에는 출생신고를 하였더라도 승인은 되지 않는다(호적법 제62조 단서).
_ 다. 이 소(조정)는 제기권자인 부가 자의 출생을 안 날로부터 1연내에 제기하여야 하는데(민법 제847조 제1항), 위의 1년이라는 기간은 그 자가 부의 자가 아님을 안 여부와는 관계없이 자의 출생을 안 날로부터 기산하는 것이다.주16) 또 부가 금치산자인 경우에 후견인이 부인의 소를 제기하지 아니한 때에는 부가 금치산선고의 취소 있은 날로부터 1연내에 이 소를 제기하여야 한다(민법 제848조 제2항). 위의 각 1년이라는 기간은 모두 제척기간이라고 할 것이다.
주16)

대법원 1979. 5. 22 선고 79므4 판결.

4. 부인심판의 효과
_ 부의 친생부인의 주장이 심판에 의하여 확정되면 자는 혼인외의 출생자가 되고 그 효과는 형성적인 것이며 대세적인 효력을 가진다(인사소송법 제35조, 제32조). 그 이전에는 제3자는 선결문제로서도 그 자가 부의 자가 아니라고 주장할 수 없다함은 앞에서 본 바와 같다. 심판이 확정되면 그 소를 제기한 자가 그 심판의 등본 및 그 확정증명서를 첨부하여 호적정정의 신청을 하여(호적법 제123조) 호적기재를 정정하게 된다.


사. 부를 정하는 소

1. 의 의
_ 여자는 혼인관계가 종요한 날로부터 6월을 경과하지 아니하면 재혼하지 못한다(민법 제811조). 그러나 이에 위반하는 혼인신고가 잘못 수리됨으로써 재혼이 성립된 여자가 자를 낳게 되면 그 출생의 날이 후혼성입의 날로부터 200일후이고 전혼관계종료의 날로부터 300일내가 될 수 있다. 그러한 경우에는 친생자의 추정이 중복되어 그 자는 전부와 후부의 자로 동시에 추정되어 그 부를 누구라고 할 것인지 알 수 없는 어려움이 생길 수 있다. 그래서 민법은 이것을 법원이 당사자의 청구에 의하여 정하도록 한 것이다(민법 제845조). 자의 부로 추정되는 부의 1인이 만약 자가 자기와 다른 부와의 어느쪽의 자인가를 확정하고 싶으면 이 「부를 정하는 소」를 제기할 것이고, 자가 자기의 자도 다른 부의 자도 아닌 것으로 확정하고 싶으면 친생부인의 소를 제기할 수도 있을 것이나주17) 친생자관계존부확인의 소에 의할 수는 없다.
주17)

김주수 . 주석 친족상속법 362면

2. 소의 당사자
_ 이 소는 자, 모, 모의 배우자 또는 그 전배우자가 제기할 수 있다(인사소송법 제34조 제1항). 자가 제기하는 경우에는 모, 모의 배우자 및 그 전배우자를 상대방으로 하고 모가 제기하는 경우에는 그 배우자 및 전배우자를 상대방으로 한다(동조 제2항). 그리고 모의 배우자가 제기하는 경우에는 모 및 그 전배우자를 상대방으로 하며 전배우자가 제기하는 경우에는 모 및 그 배우자를 상대방으로 한다(동조 제3항). 상대방이 될 자중에 사망한 자가 있는 때에는 생존자를 상대방으로 하고 생존자가 없는 때에는 그 사망을 안 날로부터 1연내에 검사를 상대방으로 할 수 있다(동조 제4항.

3. 심판의 효과
_ 이 소에 의한 심판이 확정되면 그 자는 출생시에 소급하여 처음부터 전부 혹은 후부의 혼인중의 출생자로서 확정되며 그 효력이 제3자에게도 미친다(인사소송법 제35조, 제32조). 이와 같이 대세적효력을 가지므로 그 자의 부로 확정된 부는 그 뒤에는 친생부인의 소를 제기할 수 없다. 또 그와 같이 확정된 심판에 의하여서만 호적정정이 가능하다는 점은 앞에서 본 바와 같다. 조정을 거치도록 되어 있지만(가사심판법 제11조 제1항, 제2조 제1항 병류 자호) 조정의 성립만으로서는 부를 정하는 효력은 생기지 않는다고 할 것이다(동법 제19조 제2항 단서).

[547]

오. 인지청구의 소

1. 의 의
_ 인지라 함은 혼인외의 출생자의 실부 또는 생모주18) 가 이 자를 자기의 자로서 승인하고 법률상의 친생자관계를 발생시키는 단독의 요식행위이다. 인지권자가 자진하여 이 요식행위를 하면 임의인지가 되지만 그렇지 못하면 인지청구의 소송에 의하여 이를 강제할 수 있는 데 이를 강제인지라고 한다(민법 제863조).
주18)

생모의 경우는 기아와 같이 모자관계가 불분명한 예외적인 경우에만 모의 인지가 필요로 하다(대법원 1966. 4. 26 선고 66다214 판결)

_ 혼인외의 출생자는 부가 인지하지 않는 경우에는 그 혈연의 연속이 있더라도 법률상의 친생자관계는 생기지 않고 자가 만약 다른 사람의 친생자로 추정되어 호적에 등재되어 있으면 호적상의 부로부터 친생부인된 후가 아니면 실부라고 하더라도 그 자를 인지할 수 없다 함은 앞에서 본 바와 같으나 친생자의 추정을 받지 않는 혼인중의 출생자는 다른 사람의 호적에 친생자로 허위등재되어 있더라도 사전에 친생자관계불존재확인의 소를 제기할 필요없이 실부를 상대로 바로 인지청구의 소를 제기할 수 있고주19) 다른 사람에 의하여 인지되어 있는 혼인외의 출생자도 사전에 인지에 대한 이의의 소를 제기할 필요없이 실부의 인지를 청구할 수 있다.
주19)

대법원 1964. 9. 22 선고 64다112 판결, 동 1981. 12. 22 선고 80므103 판결.

2. 소의 당사자
가. 소의 제기권자
_ 혼인외의 출생자와 그 직계비속 또는 그 법정대리인이다(민법 제863조) 위의 자는 의사능력만 있으면 될 것이나 무능력자인 경우에는 법정대리인의 동의가 필요하다(인사소송법 제35조, 제29조 제1항). 그리고 위의 직계비속이 이 소를 제기할 수 있다는 것은 그 자가 사망한 후에만 허용된다고 해석된다. 또 위의 법정대리인이 소를 제기할 수 있다는 것은 자나 그 직계비속이 의사무능력인 때 그 자 또는 직계비속을 대리하여 소를 제기할 수 있으나 법정대리인 자신의 이름으로 제기할 수는 없다고 본다.

나. 상대방
_ 이 소의 상대방이 되는 피청구인은 부 또는 모가 된다. 부 또는 모의 사망후에는 검사를 상대방으로 한다(민법 제864조). 위와 같이 모도 이 소의 상대방이 되도록 규정되어 있지만 모를 상대로 하는 인지청구의 소는 그다지 많지 않은 것 같다. 왜냐하면 혼인외의 출생자와 그 모와의 관계는 해산에 의하여 당연히 생기며 특별히 인지를 필요로 하지 않고 기아와 같은 특수한 경우에나 모의 인지가 필요하다고 함은 앞에서 본 바와 같고 이 경우의 모의 인지는 모자관계의 확인이라는 성질을 가진다고 보는 것이기 때문이다.


3. 소의 제기절차
_ 가. 이 소를 제기하여 심판을 받고자 하는 자는 먼지 가정법원에 조정신청을 하여야하고(가사심판법 제11조 제1항, 제2조 제1항 병류 파호) 그 조정이 성립되지 아니한 때에 심판에의 이행청구를 하여야 한다(동법 제21조).
_ 나. 부의 생존중에는 출생후 언제라도 인지청구의 소를 제기할 수 있다 그러나 부(또는 모)가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 1연내에 인지청구의 소를 제기하여야만 한다(민법 제864조).위 기간은 제척기간이라고 할 것이다. 대법원은 여기에서의 그 사망을 안 날로부터 1연내라는 것은 청구인이 자인 경우 그 연령이나 능력의 여하에 불구하고 사망한 사실을 안 날로부터 1연내에 인지청구를 하여야 한다는 뜻이라고 볼 수 없고 그 사망사실을 알고서 인지청구와 같은 자기의 신분행위를 할 수 있는 의사능력이 있는 자가 사망사실을 안 때로부터 1연내에 인지청구의 소를 제기할 수 있다는 뜻으로 해석함이 타당하다고 판시하고주20) 부(자의 주장에 의한 부를 가리킨다. 이하같다)가 사망한 후 1년 10개월만에 검사를 상대로 하여 인지심판청구를 한 서안에서 부의 사망당시 만16세 8개월 남짓한 자는 부의 사망당시에도 위 신분행위를 할 수 있는 의사능력이 있었다고 보여지고, 부의 사망당시 만13세 7개월 남짓한 자는 그 사망당시에는 위 의사능력이 있었다고 볼 수 없으나 그 심판청구일의 1연전에는 위 의사능력을 가지게 되었다고 보여지고, 부의 사망당시 각 만11세 3개월과 9세 4개월 남짓한 자들은 그 심판청구당시에도 위 신분행위를 할 수 있는 의사능력이 있었다고 볼 수 없다고 판단하였다.
주20)

대법원 1977. 5. 24 선고 77므7 판결.

4. 인지심판의 효과
_ 인지의 심판이 확정되면 소를 제기한 자는 그 심판의 확정일로부터 1월 이내에 심판의 등본 및 그 확정증명서를 첨부하여 그 취지를 신고하여야 한다. 그 신고서에는 심판확정일을 기재하여야 한다(호적법 제63조). 이것은 보고적 신고이다.
_ 인지의 심판이 확정되면 그 효력이 제3자에 대하여도 미치는 것이므로(인사소송법 제35조, 제32조) 그 심판에 대한 재심의 소로서 이를 다투는 것은 모르되 인지에 대한 이의의 소로서 위 인지심판의 효력을 다툴 수는 없다.주21)
주21)

대법원 1981. 6. 23 선고 80므109 판결.

륙. 인지에 대한 이의의 소

1. 의 의
_ 부 또는 모와 혼인외의 출생자와의 사이에 법률상의 친생자관계가 발생하기 위하여는 혈통의 연락과 부모의 인지가 필요하다(모의 경우에 특수하다는 것은 앞에서 본 근대로이다). 그럼에도 불구하고 부 또는 모가 고의 또는 착오로 자기의 진실의 자가 아닌 자를 인지한 경우가 있다면 여기에는 인지는 있으되 친자라는 사람 사이에 혈통의 연락이 없으므로 제대로의 친생자관계가 생길 수 없다. 이러한 진실에 반한 인지의 무효를 확정하려는 소가 인지에 대한 이의의 소(민법 제862조)라고 할 수 있다.

2. 소의 당사자
가. 소의 제기권자
_ 이 소의 심판을 청구할 수 있는 자는 자 기타 이해관계인이다(민법 제862조). 위의 자라 함은 인지된 자이며 무능력자라도 의사능력만 있으면 소를 제기할 수 있다(인사소송법 제35조, 제29조 제1항). 이 경우에는 법정대리인인 부가 피청구인이 되므로 친족회의 동의를 얻어서 하여야 한다(인사소송법 제35조, 제29조 제2항). 또 위의 기타 이해관계인이라 함은 진실에 반하는 인지가 형식상 존재하기 때문에 불이익을 입는 지위에 있는 모든 자를 포함한다고 할 것이나 인지자인 부(또는 모)는 포함되지 않는다고 본다.주22)
주22)

대법원 1969. 21 선고 68므41 판결.

나. 상대방
_ 명문상의 규정은 없으나 자가 청구인인 경우에는 인지를 한 부 또는 모를 상대방인 피청구인으로 하여야 할 것이고 인지자가 사망한 경우에는 검사를 피청구인으로 하여야 한다(민법 제864조). 제3자인 이해관계인이 청구하는 경우에는 인지한 부 또는 모 및 자를 공동피청구인으로 하고 그 중 한 사람이 사망한 경우에는 생존자를, 전원이 모두 사망한 경우에는 검사를 피청구인으로 하여 소를 제기하여야 한다(민법 제864조).

[551]

3. 소의 제기절차
_ 가. 이 소의 제기(심판청구)를 하려면 먼저 가정법원에 조정신청을 하여야 하나(가사심판법 제11조 제1항, 제2조 제1항 병류 타호), 조정의 성립만으로는 호적정정을 할 수 없다고 할 것이다(가사심판법 제19조 제2항 단서).
_ 나. 인지신고가 있음을 안 날로부터 1연내에 조정신청을 하여야 하며(민법 제862조), 부 또는 모가 사망하여 검사를 상대방으로 하는 경우에는 그 사망을 안 날로부터 1연내에 하여야 한다(민법 제864조).

4. 심판의 효과
_ 인지에 대한 이의의 심판이 확정되면 그 소를 제기한 자가 호적법 제123조가 정한 절차에 따라 호적정정을 하게 된다.


칠. 친생자관계존부확인의 소

1. 민법의 규정과 의의
_ 민법은 그 제865조에서 제845조(법원에 의한 부의 결정), 제846조(자의 친생부인), 제848조(금치산자의 친생부인의 소), 제850조(유언에 의한 친생부인), 제851조(부의 자출생전 사망과 친생부인), 제862조(인지에 대한 이의의 소)와 제863조(인지청구의 소)의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부의 확인의 소를 제기할 수 있고(제1항), 전항의 경우에 당사자 일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 1연내에 검사를 상대로 하여 소를 제기할 수 있다(제2항)고 규정하여 친생자관계존부확인의 소에 관한 규정을 두고 있다. 친생자관계는 출생에 의하여 당연히 발생하고 예외로 인지에 의하여 생기는 것이지 호적법에 의한 신고나 호적의 기재여하에 의하여 좌우되는 것이 아니므로 호적상 친생자로 등재되어 있다 하더라도 사실에 있어서 그러하지 아니한 경우에는 법률상의 친생자관계가 생길 수 없고주23) 이러한 경우에 그 호적상의 허위기재의 정정은 자의 의사나 부모의 의사에 반하더라도 이루어져야 하겠기에 그 길을 열어 준 것이다.
주23)

대법원 1964. 9. 22 선고 64다112 판결.

_ 이 소는 청구로써 특정인 사이의 법률상의 친생자관계의 존부를 주장하는 소로서 위에서 살펴본 부를 정하는 소, 친생부인의 소, 인지에 대한 이의의 소 및 인지청구의 소의 목적과 저촉되지 않는 다른 사유를 원인으로 하여 호적상의 허위기재를 정정함으로써 부의 친생자로 추정되지 않는 혼인중의 출생자와 혼인외의 출생자 등의 신분관계를 명백히 할 필요가 있는 경우에 제기할 의의가 있는 것이다. 이와 같이 위에서 지적한 친생자관계에 관한 다른 소를 제기하여야 할 경우에는 이 소를 제기할 수 없는 것이므로 청구입이 이 소로써 청구한 소가 위에서 지적한 다른 친생자관계에 관한 소의 사안에 해당하기 때문에 허용되지 않는 경우나 그 반대의 경우에는 법원은 석명권을 행사하여 청구인에게 그 청구취지와 원인을 변경할 수 있게 하여야 할 것이다(인사소송법 제8조, 제7조) 참조.
_ 인사소송법은 이 소를 인사소송사건으로 규정하고(동법 제2조 제4호) 가사심판법은 이 소를 가사을류 사건으로 규정하고 있다(동법 제2조 제1항 을류 라호).
_ 그리고 이 소는 위와 같이 친생자관계의 존부를 주장할 수 있는 소이어서 원칙적으로 친생자관계존재확인의 소와 친생자관계부존재확인의 소의 두 가지로 나누어 볼 수 있겠으나 이 소의 필요가 위에서 설명한 대로 친생자관계에 관하여 이미 되어 있는 허위의 호적기재를 정정하기 위한 목적에 있다면 그 허위기재된 것과 같은 친생자관계가 부존재한다는 확인을 구하는 것으로써 거의 그 목적을 이룰 수 있다고 할 것이고 다시 진실한 친생자의 존재확인까지 구할 필요는 없다고 보인다.

[553]

_ 왜냐하면 위와 같은 친생자관계불존재 확인의 확정심판을 받는 과정에서 실제의 자연적인 혈연의 연속관계가 밝혀지는 것이 보통이고 이것이 그 심판의 이유에서 설시되므로 이렇게 밝혀진 바에 의하여 그 자가 다른 부부간 혼인중의 출생자이면 그 부모와 사이에 혼인외의 출생자이더라도 그 모와의 관계(기아와 같이 그 모자관계가 불분명한 경우는 예외)에서는 이로써 각 당연히 법률상의 친생자관계가 생기는 것이니 달리 그 친생자관계존재 확인을 구할 필요가 없다고 하겠고 또 그 자가 혼인외의 출생자이면 실부와의 관계에서는 예외없이 모와의 관계에서는 기아와 같이 그 모자관계가 불분명한 예외적인 경우에 한하여 인지에 의하여서만 그 친생자 관계가 발생하는 것이기 때문에 그 사이에 친생자관계가 존재한다는 확인의 확정심판을 받아도 소용이 없을 것으로 보이기 때문이다.
_ 그래서 그런지 실제로 친생자관계존재확인의 소가 제기되는 례는 별로 보이지 않는다.

2. 소의 법적성질
_ 이 소는 특정인 사이에 법률상의 친생자관계의 존부가 현재 명백하지 않은 경우에 친생자관계존부의 확인을 구하는 소로서 그 친생자관계를 직접 소송물로 하고 그러한 법률관계의 존부를 주장하는 확인의 소라고 할 것이다. 따라서 기존의 친생자관계를 심판으로서 소멸시키거나 새로 발생시키는 것을 목적으로 하는 친생부인의 소, 부를 정하는 소, 인지청구의 소, 인지취소의 소 등과는 다른 것이다.주24) 이와 같이 확인의 소라고 본다면 확인의 이익이 전제되므로 만일 피청구인이 그 친생자관계존부자체에 대하여 아무런 다툼이 없으면 확인의 이익이 없어 청구각하를 면하지 못하게 될 이치이나 이 경우에도 진실에 부합하지 않는 호적기재가 있고 청구인에게 정당한 당사자로서 그 호적정정을 하여 신분관계를 명확히 하여야 할 필요가 있다고 보이면 확인의 이익이 있다고 하여야 하는 것이다.주25)
주24)

김주수·주석 친족상속법 389면 ; 이흥기 「친생자관계존부확인의 소」 사법연수원 법관연수자료「가사심판에 관한 제문제」 713면.

주25)

조선고등법원 1922. 9. 1. 선고 판결, 판례총람 6-1권 140면, 대법원 1959. 4. 16 선고 4291 민상819 판결, 대법원 1973. 10. 23 선고 73므18 판결 등 참조.

_ 그리고 이 소가 위와 같이 확인의 소이기는 하지만 인사소송사건에 해당한다는 특수성 때문에 법률은 특례로서 변론주의가 제한되게 하고(인사소송법 제12조) 직권조사에 의한 심리를 할 수 있게 하며(동법 제9조) 확정된 심판의 기판력이 제3자에게까지 미치도록 대세적효력이 인정하고(동법 제35조, 제32조) 있는 것이다.

3. 소의 당사자
_ 가. 이 소는 친생자관계존재확인의 소와 그 불존재확인의 소로 나누어 볼 수 있는데 그 중 후자의 소가 많이 활용된다는 것은 앞에서 본 바와 같다. 위 친생자관계불존재확인의 소는 문자 그대로 소극적확인의 소의 일종인데 아래에서는 이를 중심으로 그 당사자에 관한 문제를 검토하여 보기로 한다.
_ 또 이 소의 소송물 즉 그 심판의 대상은 친생자관계에 관한 호적의 기재에 허위의 것이 있을 때에 그 부모와 자, 그 부와 자 또는 모와 자 사이의 친생자관계라는 3가지의 법률관계로 나누어 볼 수 있을 것이다.
_ 그러면 이 소에 있어서 정당한 당사자로서 누구가 심판청구를 할 수 있고 누구가 상대방인 피청구인이 되어야 하는가를 알아 보도록 하겠다.
_ 앞에서 본 민법의 규정에 의하여 이 소를 제기할 수 있는 자 즉 청구인 적격자는 자, 모, 모의 배우자, 모의 전배우자(민법 제845조, 인사소송법 제34조 제1항), 부, 부의 후견인, 부의 유언집행자(민법 제846조, 제848조, 제850조), 부의 직계존속이나 직계비속(민법 제851조), 자와 그 직계비속, 그 법정대리인(민법 제863조), 기타 이해관계인(민법 제862조) 이다.
_ 피청구인 적격자에 관하여는 민법이나 인사소송법이 규정하는 바가 없고 다만 당사자 일방이 사망한 경우에는 검사를 상대로 하여 소를 제기할 수 있다고 규정하고(민법 제865조 제2항) 있을 뿐이나 이 소의 성질에 비추어 보면 그 허위의 친생자관계자(청구인이 이 관계자 중의 일방인 경우에는 타방)가 피청구인이 되어야 할 것이다.
_ 위에서 본 바와 같은 기준에 의하여 그 청구인적격자와 피청구인적격자를 대비한 표를 만들어 보면 다음과 같지 않을까 한다.

[556]

_ 나. 위의 심판청구를 할 수 있는 자 중 제3자인 이해관계인의 경우에 법문이 다만 기타 이해관계인이라고만 규정하고 있어서 이 소를 제기할 법률상의 이익 즉 확인의 이익의 정도와 그 친생자관계의 당사자와 친족관계에 있는 제3자의 범위를 어떻게 보느냐 하는 것이 문제되어 왔다.
_ 이에 관하여 대법원은 처음에는 친생자관계가 없음에도 불구하고 호적상 친생자관계가 있는 것처럼 등재되어 있는 경우에 제3자가 그 친생자관계부존재의 확인을 구하려면 단순히 당사자와 친족관계가 있다는 것만으로는 부족하고 그 친생자관계의 불존재로 인하여 특정한 권이를 갖게 되거나 특정한 의무를 면탈하게 되는 등의 이해관계가 있음이 필요하다고 하였다가주26) 인사소송법 제35조, 제26조의 규정상 민법 제777조 소정의 친족은 그와 같은 신분관계를 가졌다는 사실만으로써 당연히 이 소를 제기할 소송상의 이익이 있다고 하였고주27) 다시 전자의 판례를 취하는 듯 하여주28) 혼선을 빚어 왔는데 최근에 전원합의체 판결로 인사소송법 제35조는 동법 제33조 제3항에 규정된 민법 제865조의 친생관계의 존부확인을 목적하는 소에 인사소송법 제26조를 준용한다고 규정하고 있는 바 동조는 당사자 및 그 법정대리인 또는 민법 제777조의 규정에 의한 친족은 제소권자로 명시하고 있으므로 위 소정의 친족은 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 신분관계를 가졌다는 사실만으로써 당연히 이 소를 제기할 소송상의 이익이 있다고 판시하여주29) 그 문제를 해결하였다.
주26)

대법원 1960. 9. 29 선고 4293민상314 판결, 동 1966. 7. 26 선고 66므11 판결.

주27)

대법원 1967. 9. 19 선고 67므22 판결.

주28)

대법원 1976. 7. 27 선고 76므3 판결.

주29)

대법원 1981. 10. 13 선고 80므60 판결.

_ 그리고 자가 다른 부부의 호적에 친생자로 허위등재되어 있는 경우에 그 호적상의 부 또는 모가 각 혼자서 자기와 그 자 사이의 친생자관계불재확인을 구하는 기회에 그 자와 모 또는 부 사이의 각 그것을 아울러 구하는 것도 위에서 본 이해관계인으로서 가능하다고 할 것이다.
_ 다. 또 위에서 본 제3자인 이해관계인이 이 소를 제기하려면 생존중인 허위의 친생자관계자를 공동피청구인으로 하여야 하는 것이지만 부자간이나 모자간의 각 친생자 관계만이 문제되는 경우에도 부와 모를 반드시 공동피청구인으로 하여야만 하느냐에 관하여 적극설과 소극설이 있고 대법원은 1970. 3. 10 선고 70므1 판결에서 적극설을 취하였으나 1971. 7. 27 선고 71므13 판결에서는 동일사안에 관하여 소극설을 취하였다. 현재의 서울가정법원 실무측도 소극설을 따르고 있고 앞에서 본 표에 있어서의 피청구인 표시도 이 소극설에 의한 것이다.
_ 라. 당사자 일방이 사망한 경우에는 검사를 상대로 하여 심판청구를 할 수 있다고 함은 앞에서 본 바와 같다. 이 때의 당사자 일방이 사망한 경우라고 함은 피청구인으로 될 자가 모두 사망하여 아무도 없는 경우만을 의미하는 것으로 해하므로주30) 피청구인이 될 자 중 1인이라도 생존하여 있으면 그 자만을 상대로 하면 되고 검사를 상대로 할 필요가 없다.주31)
주30)

대법원 1971. 7. 27 선고 71므13 판결.

주31)

대법원 1977. 4. 12 선고 77므6 판결.

_ 그리고 부재선고등에 관한 특별조치법에 의한 부재선고를 받아 호적에서 제적된 잔류자가 이 소의 피청구인이 되어야 할 경우에 그 부재선고의 효력을 확장하여 그를 사망한 것으로 볼 수는 없는 것이다.주32)
주32)

대법원 1981. 7. 28 선고 80므19 판결.

4. 소의 제기절차
_ 이 소는 가사심판법 제2조 제1항 을류 라호로 규정된 사항이므로 가정법원에 심판청구를 함으로써 제기하여야 한다. (가사심판법 제24조). 이 소는 상대방의 보통재판적 있는 지의 가정법원관할에 전속한다(인사소송법 제33조 제3항).
_ 이 소는 원칙으로 제소기간의 제한이 없어서 상대방이 될 자의 1인이라도 생존하여 있으면 언제라도 제기할 수 있지만 당사자 일방이 사망한 경우에는 그 사망을 안 날로부터 1연내에 제기하여야 한다. 이 제소기간의 의미에 대하여는 앞에서 본 인지청구의 소의 해당부분에서 설명한 바를 삼조하기 바란다.

[558]

5. 인용심판의 주문 표시방법
_ 판례주33) 는 「피청구인 을은 피청구인 병(을의 생모)과 청구외 망 갑사이에서 출생한 자가 아님을 확인한다」는 주문은 망 갑과 피청구인 을간에 친생자관계라는 법률관계부존재를 확인하는 것이 못되고 사실관계를 확인한 것에 불과하다고 하였다.
주33)

대법원 1971. 7. 27 선고 71므13 판결

_ 현재 서울가정법원에서는 실무상 위와 같은 경우에 「피청구인 을과 청구외 망 갑과의 사이에는 친생자관계가 없음을 확인한다」는 식의 주문형식을 사용하고 있다

6. 인용심판의 효과
_ 친생자관계부존재확인청구를 인용하는 심판이 확정되면 소를 제기한 자는 심판의 확정일로부터 1개월 이내에 심판의 등본과 확정증명서를 첨부하여 호적정정의 신청을 하여야 한다(호적법 제123조). 심판이 확정된 후 위 기간이 경과하도록 호적의 정정을 하지 아니한 경우라도 그 심판의 효력이 상실되는 것은 아니다. 그 이후에 호적정정의 신청을 하면 과태료의 제재가 있을 뿐이다. (호적법 제130조).
_ 위 확정심판의 효력은 제3자에게도 미친다(인사소송법 제35조에 의한 제32조의 준용).


팔. 결 어

_ 필자는 이상에서 친생자관계존부확인의 소에 관한 종합적인 고찰을 하여 보고자 하는 의도를 가지고 이에 관련된 학설 등을 삼조하면서 현재까지에 나온 우리 대법원의 판례를 정리하려고 애를 써 보았으나 이 글을 끝맺음에 즈음하여 생각하니 그 의도한 바에 비하여 결과가 너무도 초라하여 부끄럽기 한이 없다. 더구나 언급한 바 있는 학설과 판례가 각 그 본래의 취지를 살려 제대로 분개되었는지 조차 자신이 없으니 필자의 무지를 다시 한번 통감한다. 본고의 서술과정에 혹시라도 오류나 착오가 있다면 이는 오로지 필자의 천학비재한 소치이며 잘못이 발견될 때에 이를 시정하는 일은 서슴치 않을 각오 아래 많은 꾸지람이 있기를 바라면서 본고를 끝내고자 한다.