3월 28일 과잉금지원칙과 과소보호금지원칙과의 구별

[황남기합격캠프]

최근 헌법재판소는 과소보호금지원칙에 위반된다는 결정을 하고 있다. 대표적인 판례는 확성기 소음규제를 하지 아니한 공직선거법에 대한 헌법불합치 결정 (헌재 2019. 12. 27. 선고 2018헌마730)과 기후위기 대응을 위한 탄소중립‧녹색성장 기본법 제8조 제1항에 대한 헌법불합치 결정(헌재 2024. 8. 29. 2020헌마389)이 있다.

과잉금지원칙은 국가가 기본권 침해자일 경우 적용되는 심사기준이라면 과소보호금지원칙은 국가가 아닌 사인이 침해자일 경우 적용되는 심사기준이다.

국가(지방단치단체 포함)가 아닌 자의 기본권 침해일지라도 국가기관은 국가권력을 행사하여 기본권을 보호할 의무를 진다. 국가기관이 기본권 보호의무를 다했는지는 보호수단의 선택에 있어 국가기관의 광범위한 재량이 있고 헌법재판소는 이를 제한적으로만 심사를 할 수 있게 된다. 따라서 국가가 국민의 기본권에 관한 보호의무를 다하지 않았는지를 헌법재판소가 심사할 때에는 국가가 이를 보호하기 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하였는가 하는 이른바 ‘과소보호금지원칙’의 위반 여부를 기준으로 삼아야 한다(헌재 2024. 8. 29. 2020헌마389). 헌법재판소는 국가가 필요한 보호조치를 전혀 취하지 않거나, 취한 조치가 전적으로 부적합하거나 매우 불충분한 경우에만 국가의 보호의무 위반으로 본다(헌재 2020.3.26. 2017헌마1281;헌재 2009.2.26. 2005헌마764).

확성기 소음규제를 하지 아니한 공직선거법에서 환경권의 침해자는 확성기를 사용하는 후보자나 선거운동원등 사인이지 국가가 아니다. 이 경우 국가가 환경권을 보호할 의무를 다했는지에 대한 심시기준은 과소보호금지원칙이다.

국회는 입법권 행사를 통해 확성기 사용자에 의한 주민들의 환경권을 보호하기 위해 위해 확성기 소음 규제기준을 제시해야 했음에도 전혀 제시하지 않고 있으므로 환경권 보호를 위한 최소한의 조치를 취하지 않았다. 따라서 환경권 보호의무를 과소하게 이행했는 바, 과소보호금지원칙에 위반된다.

운전자가 12대 중과실을 범하지 않고 종합보험에 가입했다면 검사는 운전자에 대해 공소제기 할 수 없다고 규정한 교통사고처리특례법조항 사건에서 운전자에 의해 형사피해자가 침해받는 기본권은 생명권과 신체의 자유이다. 생명권과 신체의 자유의 침해자는 사인인 운전자이므로 국가가 이를 보호하기위한 의무를 다했는지에 대한 심사기준은 과소보호금지원칙이다. 그러나 교통사고처리특례법조항이 운전자에 대해 공소를 제기할 수 없도록 하여 형사재판이 개시될 수 없어 형사피해자가 침해받는 기본권은 헌법 제27조 제5항의 재판절차진술권이다. 재판절차진술권을 침해하는 자는 운전자가 아니라 교통사고처리특럐법을 제정하여 운전자에 대해 공소를 제기할 수 없도록 한 국회이므로 이는 국가에 의한 기본권 침해의 문제이다. 따라서 재판절차진술권 침해여부의 심사기준은 과잉금지원칙이다. 헌법재판소는 교통사고처리특례법조항이 과소보호금지원칙에는 위반되지 않아 생명권과 신체의 자유 침해에는 해당하지 않는다고 하였으나 피해자가 중상해를 입은 경우 과잉금지원칙에 위반되어 재판절차진술권을 침해한다고 보았다(헌재 2009. 2. 26. 선고 2005헌마764참조).

내일은 7급 행정법 전범위, 헌법 전범위 모의고사, 국제법 진도별 모의고사

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