Re:대법원 2011. 6. 2. 자 2011마224 결정-완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물

[운영자]

대법원 2011. 6. 2. 자 2011마224 결정

[등기관의처분에대한이의신청][미간행]

【판시사항】

[1] 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 미등기건물이 보전처분의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 보전처분을 하고 등기관에 대하여 기입등기를 촉탁한 경우, 등기공무원이 갖는 심사의 권한 범위

[2] 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이더라도 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 경우

[3] 등기관이 미등기건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류기입등기의 촉탁을 받아 구분건물에 관한 소유권보존등기를 할 때, 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 나머지 구분건물에 대하여도 등기능력이 있는지 심사하여야 하는지 여부(적극)

[4] 갑이 구분건물에 대하여 부동산가압류를 신청하였고, 법원은 집행관의 부동산현황조사를 거쳐 가압류 결정을 하고 등기관에 대하여 소유권보존등기 및 가압류 기입등기를 촉탁하였으나 등기관이 구 부동산등기법 제55조 제2호에 따라 각하한 사안에서, 구분건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류 기입등기의 촉탁을 각하한 등기관의 처분이 적법하다고 한 원심판단을 수긍한 사례

※ 참조

■ 부동산등기법 제29조(신청의 각하)

등기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로 신청을 각하(각하)하여야 한다. 다만, 신청의 잘못된 부분이 보정(보정)될 수 있는 경우로서 신청인이 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 그 잘못된 부분을 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.

1. 사건이 그 등기소의 관할이 아닌 경우

2. 사건이 등기할 것이 아닌 경우

3. 신청할 권한이 없는 자가 신청한 경우

4. 제24조제1항제1호에 따라 등기를 신청할 때에 당사자나 그 대리인이 출석하지 아니한 경우

5. 신청정보의 제공이 대법원규칙으로 정한 방식에 맞지 아니한 경우

6. 신청정보의 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기기록과 일치하지 아니한 경우

7. 신청정보의 등기의무자의 표시가 등기기록과 일치하지 아니한 경우. 다만, 제27조에 따라 포괄승계인이 등기신청을 하는 경우는 제외한다.

8. 신청정보와 등기원인을 증명하는 정보가 일치하지 아니한 경우

9. 등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니한 경우

10. 취득세(「지방세법」 제20조의2에 따라 분할납부하는 경우에는 등기하기 이전에 분할납부하여야 할 금액을 말한다), 등록면허세(등록에 대한 등록면허세만 해당한다) 또는 수수료를 내지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 따라 부과된 의무를 이행하지 아니한 경우

11. 신청정보 또는 등기기록의 부동산의 표시가 토지대장ㆍ임야대장 또는 건축물대장과 일치하지 아니한 경우

■ 민사집행법 제81조(첨부서류)

① 강제경매신청서에는 집행력 있는 정본 외에 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 붙여야 한다. <개정 2011.4.12>

1. 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서

2. 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류. 다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류

② 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 제1항제2호 단서의 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다.

③ 제1항제2호 단서의 경우에 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명하지 못한 때에는, 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있다.

④ 제3항의 경우에 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다.

⑤ 강제관리를 하기 위하여 이미 부동산을 압류한 경우에 그 집행기록에 제1항 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류가 붙어 있으면 다시 그 서류를 붙이지 아니할 수 있다.

■ 민사집행규칙 제42조(미등기 건물의 집행)

① 법 제81조제3항ㆍ제4항의 규정에 따라 집행관이 건물을 조사한 때에는 다음 각호의 사항을 적은 서면에 건물의 도면과 사진을 붙여 정하여진 날까지 법원에 제출하여야 한다.

1. 사건의 표시

2. 조사의 일시ㆍ장소와 방법

3. 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적

4.조사한 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적이 건축허가 또는 건축신고를 증명하는 서류의 내용과 다른 때에는 그 취지와 구체적인 내역

② 법 제81조제1항제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류 또는 제1항의 규정에 따라 집행관이 제출한 서면에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다.

■ 민사집행법 제218조(보전처분집행에 대한 본집행의 준용)

보전처분의 집행에 관하여는 특별한 규정이 없으면 강제집행에 관한 규정을 준용한다.

■ 부동산등기법 제22조(신청주의)

① 등기는 당사자의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 한다. 다만, 법률에 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 촉탁에 따른 등기절차는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 신청에 따른 등기에 관한 규정을 준용한다.

③ 등기를 하려고 하는 자는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 수수료를 내야 한다.

■ 부동산등기법 제46조(구분건물의 표시에 관한 등기)

① 1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 나머지 구분건물의 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 한다.

② 제1항의 경우에 구분건물의 소유자는 1동에 속하는 다른 구분건물의 소유자를 대위하여 그 건물의 표시에 관한 등기를 신청할 수 있다.

③ 구분건물이 아닌 건물로 등기된 건물에 접속하여 구분건물을 신축한 경우에 그 신축건물의 소유권보존등기를 신청할 때에는 구분건물이 아닌 건물을 구분건물로 변경하는 건물의 표시변경등기를 동시에 신청하여야 한다. 이 경우 제2항을 준용한다.

■ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조(건물의 구분소유)

1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.

[전문개정 2010.3.31]

■ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2(상가건물의 구분소유)

① 1동의 건물이 다음 각 호에 해당하는 방식으로 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에 그 건물부분(이하 "구분점포"라 한다)은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다. <개정 2020.2.4>

1. 구분점포의 용도가 「건축법」 제2조제2항제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설일 것

2. 삭제 <2020.2.4>

3. 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것

4. 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것

② 제1항에 따른 경계표지 및 건물번호표지에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

[전문개정 2010.3.31]

【참조조문】

[1] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제55조(현행 제29조 참조) [2] 민사집행법 제81조 제1항 제2호, 제3항, 민사집행규칙 제42조 제2항, 제218조 [3] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항(제22조 제2항 참조), 제55조 제12호(제29조 참조), 제131조의2 제1항(현행 제46조 제1항 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 [4] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제55조(현행 제29조 참조)

【참조판례】

[1][3] 대법원 2008. 3. 27.자 2006마920 결정(공2008상, 605)
[1] 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정(공1995상, 1115)
[2] 대법원 2009. 5. 19.자 2009마406 결정

【전 문】

【재항고인】 서귀포농업협동조합 (소송대리인 법무법인 남강 담당변호사 이장호)

【원심결정】 제주지법 2011. 1. 14.자 2010라86 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유를 본다.

등기관은 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없으나 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한이 있으므로( 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정 등 참조), 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 미등기건물이 보전처분의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 보전처분을 하고, 등기관에 대하여 기입등기를 촉탁한 경우라도, 등기관으로서는 그 촉탁서 및 첨부서류에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 권한이 있고, 그 심사 결과 등기요건에 합당하지 아니하면 기입등기의 촉탁을 각하하여야 한다 ( 대법원 2008. 3. 27.자 2006마920 결정 참조).

한편 「민사집행법」제81조 제1항 제2호 단서, 제3항은 미등기건물의 강제경매신청서에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이거나 그의 조사를 집행법원에 신청하도록 규정하고, 「민사집행규칙」제42조 제2항은 「민사집행법」제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다고 규정하며, 「민사집행규칙」제218조는 보전처분의 집행에 관하여는 특별한 규정이 없으면 강제집행에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다. 위 규정들을 종합하여 보면, 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이나, 그에 이르지 못한 경우에는 보전처분의 대상이 될 수 없는 것이다( 대법원 2009. 5. 19.자 2009마406 결정 참조).

또한 구「부동산등기법」(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제131조의2 제1항에 의하면 1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부 구분건물만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 그 나머지 구분건물에 관하여 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 하고, 같은 법 제55조 제12호에 의하면 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에서 그 구분소유권의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사 결과 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제1조 또는 제1조의2와 맞지 아니한 경우에는 등기관은 신청을 각하하여야 하며, 같은 법 제27조 제2항은 촉탁에 의한 등기의 절차에 대하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있으므로, 등기관으로서는 미등기건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류기입등기의 촉탁을 받아 구분건물에 관한 소유권보존등기를 함에 있어서 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 그 나머지 구분건물에 관하여도 등기능력이 있는지 여부를 심사하여야 한다 ( 위 대법원 2006마920 결정 참조).

원심결정 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 건물은 제주시 (주소 생략) 외 3필지 3,008㎡ 지상에 지하 1층, 지상 4층의 주건축물 3동, 총 28개의 구분건물로 이루어진 연면적 2,468.05㎡의 공동주택 및 제2종 근린생활시설로 건축허가된 사실, 그런데 이 사건 건물의 신축공사는 3개의 주건축물 골조공사만 이루어진 상태에서 중단되었고, 다동 주건축물의 지하층은 4개의 구분건물로 건축허가되었으나 구분건물을 특정할 수 있는 칸막이 공사가 전혀 되지 아니하였으며, 다동 1, 2층은 제2종 근린생활시설 용도로 건축허가를 받았으나 실제로는 공동주택 용도로 골조공사가 이루어진 사실, 신청인(재항고인)은 제주지방법원에 이 사건 각 구분건물에 대하여 부동산가압류를 신청하였고, 위 법원은 집행관의 부동산현황조사를 거쳐 2010. 10. 4. 가압류 결정을 하고 같은 날 제주지방법원 등기과에 이 사건 각 구분건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류 기입등기를 촉탁하였으나, 등기관은 구「부동산등기법」제55조 제2호에 따라 이를 각하한 사실을 알 수 있다.

사실관계가 위와 같다면, 이 사건 건물 중 다동 지하층의 각 구분건물은 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제1조 및 제1조의2가 정한 구분건물로 보기 어렵고, 따라서 표시에 관한 등기를 하여야 하는 다동의 나머지 구분건물은 그 등기능력을 갖춘 것으로 볼 수 없다. 여기에 가동, 나동 주건축물의 공사진행 정도 등 기록에 나타난 여러 사정을 보태어 보면, 공사가 중단된 이 사건 각 구분건물이 건축허가의 내용과 그 구조적인 면에서 사회통념상 동일하다고 인정하기는 어려울 것이므로, 이 사건 각 구분건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류 기입등기의 촉탁을 각하한 등기관의 처분은 적법하다.

원심의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나, 등기관의 처분에 대한 이의신청을 기각한 제1심결정을 유지한 것은 정당하다.

원심결정에는 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   전수안(재판장) 김지형(주심) 이상훈