문) 부작위범에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 부작위범에서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우여야 하므로 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무는 여기에 포함되지 않는다.
② 형법상 진정부작위범의 미수범을 처벌하는 규정이 있다.
③ 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았다면 당해 법 률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추 어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다.
④ 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성 립한다.
해설)
② (O) 퇴거불응죄와 집합명령위반죄는 미수처벌규정이 있다.
③ (O) 대법원 2006.2.23. 2005도8645
④ (O) 대법원 2008.3.27. 2008도89
답)
① (X) 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상 의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령 법률 행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회 상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다(대법원 1996.9.6. 95도2551)