고용관계의 성립

[박민재]

■ 형식적고용주와 실질적고용주가 다른경우

《 피용자는 실질적고용주와 고용관계가 성립한다.》

근로기준법

일부개정 2014.03.24 [법률 제12527호, 시행 2014.03.24] 고용노동부

제2조(정의)

① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.

2. "사용자"란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다.

3. "근로"란 정신노동과 육체노동을 말한다.

4. "근로계약"이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다.

5. "임금"이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.

6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.

7. "소정(소정)근로시간"이란 제50조, 제69조 본문 또는 「산업안전보건법」 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다.

8. "단시간근로자"란 1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말한다.

② 제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.

서울고법 2013.3.13. 선고 2012나59376 판결

[해고무효확인등] 확정[각공2013상,455]

【판시사항】

[1] 사용사업주와 파견근로자 사이에 묵시적 근로계약관계가 인정되는 경우

[2] 갑이 을 학교법인이 운영하는 대학교 후생복지센터에서 기간제 근로자로 근무하다가 을 법인과 포괄적 근로자파견계약을 맺은 병 주식회사와 근로계약을 체결한 후 다시 위 센터에 파견되어 전과 동일한 업무를 하며 2년 동안 근무하였는데 병 회사가 갑에게 계약기간 만료를 통보한 사안에서, 갑과 을 법인 사이에 묵시적 근로관계가 인정되고 을 법인이 병 회사를 통해 계약기간 만료를 통보한 것은 부당해고에 해당한다고 한 사례

【판결요지】

[1] 외형적·형식적으로는 근로자가 원고용주인 파견사업주에 고용되어 파견사업주와 사용사업주의 근로자파견계약에 따라 제3자인 사용사업주의 사업장에서 사용사업주의 지휘명령에 따라 업무에 종사하더라도, 실제로는 파견사업주에게 노동법상 파견사업주의 책임을 부담할 만한 독자적인 능력이 없거나 파견사업주가 고용관계의 기본적 사항에 대한 권한을 행사하지 않아 파견사업주로서의 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 않는 반면, 근로자가 사용사업주와 종속적인 관계에 있고 사용사업주가 근로자에 대하여 지휘명령을 할 뿐 아니라 근로자의 채용, 징계, 해고 등 인사에 관한 사항, 임금에 관한 사항 및 고용관계의 유지에 필요한 노무관리에 관한 사항 등 고용관계에 관한 기본적 사항에서도 주도권을 행사하는 경우에는 사용사업주와 근로자 사이에 묵시적 근로계약관계가 있다고 봄이 타당하다.

[2] 갑이 을 학교법인이 운영하는 대학교의 후생복지센터에서 기간제 근로자로 근무하다가 을 법인과 포괄적 근로자파견계약을 맺은 병 주식회사와 근로계약을 체결한 후 다시 위 센터에 파견되어 이전과 동일한 업무를 하며 2년 동안 근무하였는데 병 회사가 갑에게 계약기간 만료를 통보한 사안에서, 갑과 병 회사 사이의 근로계약 체결 경위와 과정 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 파견사업주인 병 회사는 채용, 계약기간 만료 통보 등 인사에 관한 사항, 임금에 관한 사항 및 교육훈련 등 고용관계의 유지에 필요한 노무관리에 관한 사항 등 고용관계에 관한 기본적 사항에 관하여 아무런 권한을 행사하지 않아 파견사업주의 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 않는 반면, 갑은 사용사업주인 을 법인과 종속적인 관계에 있었고 사용사업주인 을 법인이 갑에 대하여 지휘명령을 하였을 뿐만 아니라 고용관계에 관한 기본적인 사항에 관하여도 실질적인 주도권을 행사하였으므로, 갑이 병 회사와 근로계약을 체결한 후에도 갑과 을 법인 사이에 묵시적인 근로계약관계가 유지되고 있었다고 볼 수 있고, 을 법인이 병 회사를 통하여 근로계약 기간 만료를 통보한 것은 부당해고에 해당한다고 한 사례

(출처 : 서울고등법원 2013.03.13. 선고 2012나59376 판결 : 확정[해고무효확인등] > 종합법률정보 판례)

대법원 1999. 7. 12. 자 99마628 결정

[피용인지위보전가처분][공1999.10.1.(91),1924]

【판시사항】

[1] 아파트 관리업자와 근로계약을 체결한 관리사무소 직원에 대하여 아파트 입주자 대표회의가 근로기준법상 사용자로 인정되기 위한 요건

[2] 아파트 관리업자와 아파트 위수탁관리계약을 체결한 아파트 입주자 대표회의가 관리사무소 직원들의 인사와 업무에 관여하고 그 노동조합과 임금교섭을 해 왔으나, 업무수행과정에 있어 구체적·개별적인 지휘·감독을 하지 않은 경우, 입주자 대표회의가 관리사무소 직원들의 사용자라고 볼 수 없다고 한 사례

【결정요지】

[1] 아파트 입주자 대표회의와 사이에 위수탁관리계약을 체결한 아파트 관리업자의 대리인인 관리소장이 관리사무소에서 근무하게 된 직원들과 근로계약을 체결하였다면 그 직원들은 아파트 관리업자의 피용인이라고 할 것이므로, 아파트 관리업자와 위수탁관리계약을 체결하였을 뿐인 아파트 입주자 대표회의가 직원들에 대하여 임금지급의무가 있는 사용자로 인정되기 위하여는 그 직원들이 관리사무소장을 상대방으로 하여 체결한 근로계약이 형식적이고 명목적인 것에 지나지 않고, 직원들이 사실상 입주자 대표회의와 종속적인 관계에서 그에게 근로를 제공하며, 입주자 대표회의는 그 대가로 임금을 지급하는 사정 등이 존재하여 관리사무소 직원들과 입주자 대표회의와 사이에 적어도 묵시적인 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가되어야 한다.

[2] 아파트 입주자 대표회의가 아파트 관리업자와 체결한 위수탁관리계약상의 지위에 기한 감독권의 범위를 넘어 일부 직원의 채용과 승진에 관여하거나 관리사무소 업무의 수행상태를 감독하기도 하고, 또 관리사무소 직원들의 근로조건인 임금, 복지비 등의 지급수준을 독자적으로 결정하여 오기는 하였으나, 관리업자 혹은 그를 대리한 관리사무소장이 근로계약 당사자로서 갖는 관리사무소 직원들에 대한 임면, 징계, 배치 등 인사권과 업무지휘명령권이 모두 배제 내지 형해화되어 그 직원들과 체결한 근로계약이 형식적인 것에 지나지 않는다고 할 수 없고, 또 입주자 대표회의가 관리사무소 직원들의 업무내용을 정하고 그 업무수행 과정에 있어 구체적·개별적인 지휘·감독을 행하고 있다고 볼 수도 없는 경우, 입주자 대표회의가 그 관리사무소 직원들과 근로계약관계에 있는 사용자라고 볼 수 없다고 한 사례.

(출처 : 대법원 1999.07.12. 자 99마628 결정[피용인지위보전가처분] > 종합법률정보 판례)

대법원 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결

[부당노동행위구제재심판정취소][공1999.12.15.(96),2525]

【판시사항】

원고용주에 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자로 인정하기 위한 요건

【판결요지】

원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이다.

【참조판례】

대법원 1972. 11. 14. 선고 72다895 판결(집20-3, 민104)

대법원 1979. 7. 10. 선고 78다1530 판결(공1979, 12096)

대법원 1996. 6. 11. 선고 96누1504 판결(공1996하, 2211)

대법원 1999. 7. 12.자 99마628 결정(공1999하, 1924)

【전 문】

【원고,상고인】 서울경기항운종합노동조합 (소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 윤종현 외 5인)

【피고,피상고인】 중앙노동위원회 위원장

【피고보조참가인】 경기화학공업 주식회사 (소송대리인 변호사 이재후 외 2인)

【원심판결】 서울고법 1997. 11. 13. 선고 96구42750 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점, 제2점에 대하여

근로기준법상의 근로자란 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 자를 의미함은 상고이유와 같지만, 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이다(대법원 1999. 7. 12.자 99마628 결정 참조).

원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 피고보조참가인 회사(이하 '참가인 회사'라 한다)와 원심 판시 소외인들 간의 근로관계에 관한 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 소외인들이 참가인 회사의 근로자가 아니며, 참가인 회사가 용역업체 근로자들의 고용관계를 승계한 것도 아니라고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙에 위배하였거나 경험칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 없으며, 묵시적 고용관계의 성립 또는 고용관계 승계에 관한 법리오해의 위법도 없다. 그리고 원심의 위와 같은 판단에는 용역업체인 흥일개발이 형식상 사용자에 불과하다는 주장을 배척한 취지도 포함되어 있다고 볼 것이므로 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 제3점에 대하여

원심판결 이유에서 적법하게 확정한 바와 같이 원심 판시 소외인들은 참가인 회사의 근로자라고 볼 수 없는 이상 이들에 대한 부당노동행위는 성립할 여지가 없다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배, 경험칙위배 등의 위법이나 부당노동행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 김형선 이용훈(주심)

(출처 : 대법원 1999.11.12. 선고 97누19946 판결[부당노동행위구제재심판정취소] > 종합법률정보 판례)