Ⅱ. 범죄와 형벌

[류재수]

Ⅱ. 범죄와 형벌

 

책	연도	저자
범죄와 형벌(Dei delitti e delle pene)	1764	Cesare Beccaria (1738～1774) 범죄학 교과서
죄와 벌(Преступление и наказание 프레스투플레니예 이 나카자니예)	1866	러시아 표도르 도스토옙스키(Prestuplenie i nakazanie) 1866년 1월부터 12월까지 러시아 통보지에 연재. 1867년 단행본으로 출간된 장편소설

1. 범죄의 의의

가. 범죄(犯罪. crime)

⑴ 절대적 범죄개념과 상대적 범죄개념

① 절대적 범죄개념

자연법적･윤리적 범죄개념(自然法的･倫理的 犯罪槪念)으로서 시간과 공간을 초월해서 타당하고 일정한 국가의 법질서와 무관한 자연적 범죄개념을 말한다. 이탈리아 범죄학자 Garofalo는 범죄란 특별한 조건이나 특정한 시대의 필요성, 구체적으로 입법에 임하던 입법자의 특별한 관점에 따라 해명될 수 없으며 그것은 평균인이 지니고 있는 연민(憐憫, 憐愍)과 성실성(誠實性)의 정도를 유지하지 못한 것이라고 했고 네덜란드 범죄학자 비앙키(Bianchi)는 범죄란 죄악(罪惡, sin)이며 윤리적으로 비난받아야 할 행동으로 적대적(敵對的)이며 오해(誤解)에 가득한 행동(1956년)이라 하였다. 그러나 시간과 공간을 초월해서 모든 사회나 국가에 타당한 범죄개념은 있을 수 없다.

② 상대적 범죄개념

어느 특정한 시기에 일정한 국가의 법질서와 관련한 범죄개념이다. 범죄는 시간과 공간적으로 상대적인 개념으로 파악되어야 하므로 상대적인 것이지 절대적일 수는 없다. 범죄의 공간적 상대성에서 어떤 사회, 지역 및 국가에서는 범죄가 다른 사회, 지역 및 국가에서는 범죄가 아니거나 그 반대를 의미한다.

⑵ 형식적 범죄개념과 실질적 범죄개념

① 형적 범죄개념

실정형법상의 범죄로서 구성요건에 해당하는 위법･유책한 행위를 말한다. 형식적 범죄개념은 형법상의 범죄개념으로 일반적으로 구성요건에 해당하고 위법･ 유책한 행위라고 정의한다.

② 실질적 범죄개념

실정형법을 초월하여 타당할 수 있는 범죄개념을 말한다. 범죄는 금지하거나 명령하는 공법을 위반한 작위 또는 부작위이다(A "crime" is any act or omission (of an act) in violation of a public law forbidding or commanding it). 범죄의 실질성에 대한 기준으로 실질적 범죄개념은 사회적 유해성설은 사회적 유해성(soziale Schädlichkeit)을 지닌 행위라고 한다(Maurach/Zipf). 범죄는 사회윤리의 최소한에서 벗어나는 행위가 범죄이며 문화규범위반설은 문화규범에 위반한 행위(Mayer)가 범죄이고 법익침해설은 법적으로 보호되는 생활이익 또는 가치를 침해(위협)하는 반사회적 행위가 범죄라고 한다. Sellin은 범죄를 행동규범(일정한 생활상황 속에서 일정한 방식의 행동지침)에 위반한 행위라고 하고 Merkel과 Manheim의 범죄를 행위의 반사회성, 사회적 위험성, 사회적 유해성 등으로 표현한다.

종교, 도덕 및 법률상의 범죄

개념	의미	부연	객체	대상
sin(Sünd, péché, 죄)	종교학상의 죄	an offense against God(신에 대한 죄), a transgression of divine law(신법의 위반)	신	信仰
vice(Laster, 부덕)	도덕상의 악	an offense against one's self(자기에 대한 죄)	자기	자기의 良心
crime(Verbrechern, 범죄)	법률상의 범죄	a violation of the law of man(법률의 위반)	국가	法典

일탈, 비행과 범죄

일탈(逸脫)	일탈(逸脫. deviance)은 사회상규를 벗어나는 것을 말한다. 일탈행위(逸脫行爲, deviant behavior)는 공동체 또는 사회에서 보편적으로 인정되는 사회상규에서 벗어나는 행위를 말한다.
비행(非行)	비행이한 도리나 도덕 또는 법규에 어긋나는 행위를 말한다. 범죄학에서의 비행(非行, delinquency)은 일반적으로 소년비행을 줄여서 사용한 말이다.
범죄	형식적 범죄개념은 실정형법상의 범죄로서 구성요건에 해당하는 위법･유책한 행위를 말한다. 실질적 범죄개념은 실정형법을 초월하여 타당할 수 있는 범죄개념을 말한다. 범죄는 금지하거나 명령하는 공법을 위반한 작위 또는 부작위이다. 사회적 유해성설은 사회적 유해성(soziale Schädlichkeit)을 지닌 행위라고 한다(Maurach/Zipf). 문화규범위반설은 문화규범에 위반한 행위(Mayer)가 범죄이고 법익침해설은 법적으로 보호되는 생활이익 또는 가치를 침해(위협)하는 반사회적 행위가 범죄라고 한다. Sellin은 범죄를 행동규범(일정한 생활상황 속에서 일정한 방식의 행동지침)에 위반한 행위라고 하고 Merkel과 Manheim의 범죄를 행위의 반사회성, 사회적 위험성, 사회적 유해성 등으로 표현한다.

나. 범죄의 본질(本質)

범죄의 본질(本質)은 무엇 때문에 범죄가 처벌되어야 하는 문제이다.

⑴ 사회학적 입장

징표설(徵表說, Symptomatik)은 주관주의에 입각한 견해로서 범죄는 법인의 반사회적 성격의 징표하는 사상이다. Liszt 제자인 Tesar, Kollmann 등이 주장하였다. 실재설(實在說, Realistik)은 객관주의에 입각한 견해로서 범죄는 현실의 침해행위 그 자체라는 사상으로 Kant, Hegel, Beccaria 등이 주장하였다.

⑵ 법률학적 입장

권리침해설(權利侵害說, Rechtsverletzung)은 19세기초에 Feuerbach가 주장한 것으로 범죄는 형벌법규에 의하여 규정되어 있는 개인의 권리를 침해하는 행위라고 한다. 법익침해설(法益侵害說, Rechtsgutverletzung)은 Birnbaum, Binding, Liszt, Mezger에 의하여 주장된 것으로 Birnbaum은 범죄란 국가권력에 의하여 모든 사람에게 평등하게 보장되어야 하는 재(財. Gut)를 침해(侵害) 또는 위태(危殆)롭게 하는 것이라는 이론을 전개하고 법익(法益)을 침해하는 것이 범죄라고 했고 Jehring을 거쳐 Liszt는 범죄는 법률에 의해 보호되는 생활이익(das rechtlichgeschutzte Interesse) 즉 법익(法益)의 침해(侵害) 내지 위태(危殆)라고 하였다. 의무위반설(義務違反說, Pflichtsverletzung)은 Gallas, Schafstein 등 킬학파(Kiele Schule)에 의해 주장된 것으로 범죄란 법익침해가 아니라 민족공동체의 의무를 침해하는 것이다라고 하였다. 사회적 유해성설은 법익과 비교하여 유익한 것보다 유해성이 초과된 행위가 위법이라고 한다. 반윤리성설은 문화규범위반설(Mayer), 조리위반설(瀧泉), 공서양속설(公序良俗說, 牧野), 사회윤리규범위반설(團藤), 사회상당성위위반설이 있다. 절충설(법익침해의무위반설)은 Lencner, Wessels 등은 범죄란 범익침해 내지는 의무위반이라 하여 절충적인 견해를 취하고 있다.

다. 법적･사회적 범죄개념

법적･사회적 범죄개념에서는 범죄란 형법전과 반사회성의 표지(標識)로서 이해한다. Bonger는 범죄는 국가가 해악과 고통으로서 대응하는 중대한 반사회적 행위라고 하고 Clinard : 범죄를 사회적으로 유해한 행위로서 국가의 제재가 가해지는 행위라고 하였다. Büdenberger는 범죄학은 범죄를 독자적으로 구성할 수 없으며 지배적인 사회윤리, 국가의 형법으로부터 이끌어내어야 한다고 했다.

라. 갈등론적 관점의 범죄개념

갈등론적 관점의 범죄개념은 범죄와 형벌은 갈등의 소산이라고 한다. Tannenbaum은 어떠한 사회집단과 전체사회의 갈등 때문에 집단의 구성원들이 적응하지 못할 때 범좌가 야기된다고 하고 Gillin은 어떠한 확신을 관철시킬 힘을 가진 자(형법을 제정하여 처벌할 수 있는 힘을 가진 자)들이 사회적으로 해로운 행위라고 정의내린 행위가 있다면 범죄로 된다고 한다. 맑스주의 범죄학자들(Marxist criminologists)은 범죄를 정의내리는 계층인 자본가들의 생각이 범죄를 설정한다고 하였다. Quinney는 정치적으로 조직된 사회에서 지배계급의 앞장이들이 입법을 통하여 만든 개념으로 단정하였다. 헝가리 범죄학자 베르메는 이익갈등을 해소하기 경제적으로 가장 강력한 계층이 국가를 창설하여 권력의 심장부를 통하여 시민들에게 자신의 의지를 강요한다고 하였다.

마. 심리동학적･사회변동학적･현실주의 범죄개념

심리동학적･사회변동학적･현실주의 범죄개념은 범죄는 외부로부터 인간행위에 대하여 부여된 표지의 총칭으로 범죄는 형법을 제정하고 이를 집행하는 자가 인간이 행위에 붙인 명칭이다. 범죄는 상호작용으로 이루어지는 개별적 사회적 범죄화과정에서 범죄로 명칭지워진 작위(作爲)･부작위(不作爲)로 본다. Hentig는 범죄는 사회를 보호하기 위하여 형법을 원용하는 자(형법준수자)와 이를 위배하는 자의 수적 우열로 결정된다고 했고 콘과 맥코콜은 범죄를 국가형사사법기구가 어떤 자에게 내릴 평가의 총칭이라고 하였다.

바. 광의의 범죄와 협의의 범죄

광의의 범죄(추상적 형태의 범죄)는 입법에 의하여 가벌적 행위로 규정된 범죄행위가 범죄라고 한다. 협의의 범죄는 형법에 규정된 범죄에 대하여 실제로 최소한 비공식적 제재가 과해지거나 성공적으로 공식적 제재가 과해진 경우에 제재가 효과로서 귀속될 수 있도록 확인된 범죄를 말한다.

사. 개별적 현상으로서의 범죄와 사회현상으로서의 범죄

개별적 현상으로서의 범죄(crime as an individual phenomenon)는 특정한 개인에 의한 범죄를 말하고 사회적 현상으로서의 범죄(집단현상으로서의 범죄, criminality, crime as a social phenomenon)는 일정한 시기에 일정한 사회내에서 발생하는 자연현상으로서의 범죄를 말한다.

2. 범죄의 성립요건

가. 범죄의 성립요건

구성요건에 해당하고 위법 유책한 행위이다. 범죄의 성립조건은 구성요건해당성, 위법성 그리고 책임이다.

나. 구성요건해당성(Tatbestandsmäßigkeit)

⑴ 구성요건해당성(Tatbestandsmäßigkeit)

⑵ 추상적 구성요건(법적 구성요건)

구체적인 사실이 범죄의 구성요건에 해당하는 성질. “형벌을 부과할 행위를 유형적․추상적으로 파악하여 법률에 기술해 놓은 것”(제250조의 살인죄에 있어서 “사람을 살해한 자는...”이 구성요건에 해당한다). 형법 각 본조가 규정하는 구성요건은 금지된 행위를 추상적․유형적으로 규정하고 있는데 “추상적 구성요건” 또는 “법적 구성요건”이라 한다.

⑶ 구성요건해당성

구체적 범죄사실이 추상적 구성요건에 포함되는 모든 요소를 충족하는 성질을 가지면 “구성요건해당성”이 인정되며, 구성요건에 해당하는 행위만이 범죄가 될 수 있다. 아무리 반사회적이고 부도덕한 행위라도 구성요건에 해당하지 않으면 범죄가 아니다(죄형법정주의).

⑷ 구성요건해당성 유무

구체적 범죄사실이 추상적 구성요건에 합치되면 “구성요건해당성이 있다”고 하고, 합치되지 않으면 “구성요건해당성이 없다”고 하거나 구성요건해당성이 “배제” 또는 “부정”된다고 한다.

⑸ 구성요건해당사실

구성요건에 해당하는 구체적 범죄사실을 “구성요건해당사실”이라고 한다.

다. 위법성(Rechtswidrigkeit)

⑴ 위법성(Rechtswidrigkeit)

구성요건에 해당하는 행위가 전체 법질서에 비추어보아 허용되지 않는다는 부정적 가치판단, 구성요건에 해당하는 행위가 법률상 허용되지 않는 성질, 법에 어긋나는 성질을 위법성이라 한다.

⑵ 구성요건해당성과 위법성

구성요건은 위법한 행위를 유형적으로 규정한 것이므로 구성요건에 해당하는 행위는 원천적으로 위법하다고 추정할 수 있다. 구성요건해당성은 위법성의 필요조건이고, 위법성은 구성요건해당성의 충분조건이다.

⑶ 위법성조각사유(정당화사요. 허용구성요건)

구성요건에 해당하는 행위도 예외적으로 허용되는 경우가 있다. 이처럼 일정한 상황하에서 행위를 허용하는 규범을 “위법성조각사유” 또는 “정당화사유”라고 한다.

형법상 위법성조각사유 또는 정당화사유에는 정당행위(제20조), 정당방위(제21조), 긴급피난(제22조), 자구행위(제23조), 피해자의 승낙에 의한 행위(제24조) 등이 있다.

제20조(정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.

제21조(정당방위) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

②방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

③전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.

제22조(긴급피난) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

②위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.

③전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.

제23조(자구행위) ①법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

②전항의 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

제24조(피해자의 승낙) 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

라. 책임(Schuld. 유책성)

⑴ 책임(유책성)

범죄는 책임 있는(有責한) 행위이다. 책임이란 당해 행위를 한 행위자에 대한 비난가능성을 말한다.

⑵ 책임조각사유(면책사유) 및 책임경감사유

객관적으로 구성요건에 해당하고 위법한 행위일지라도 행위자에게 책임이 없을 때에는 범죄가 되지 않는다. 이처럼 행위자에 대한 비난을 불가능하게 하는 사유를 “책임조각사유” 또는 “면책사유”라고 한다.

형사미성년자나 심신상실자의 행위(제9조, 제10조 ①), 강요된 행위(제12조), 위법성인식의 결여 또는 위법성의 착오(제16조)는 책임이 없기 때문에 범죄가 성립하지 않고, 한정책임능력(제10조 ②)은 책임감경사유가 된다.

제9조(형사미성년자) 14세되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다.

제10조(심신장애인) ①심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.

②심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.

③위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.

제12조(강요된 행위) 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.

제16조(법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.

3. 형벌과 보안처분

가. 형벌(刑罰. punishment)

⑴ 형벌

범죄에 대한 법률효과로서 부과하는 형사제제

국가가 범죄를 저지를 행위자에게 공권력을 행사하여 부과하는 처벌

⑵ 협의와 광의의 형벌

① 좁은 의미의 형벌: 형법 제41조에 규정된 9가지의 형벌.

② 넓은 의미의 형벌: 형법 제41조의 형벌과 보안처분을 포함하여 범행한 행위자에 대한 해악이 되는 제재.

형사제제(刑事制裁)(형벌, 보안처분, 범칙금납부통고처분)

형벌	보안처분	범칙금납부통고처분
사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수	보호감호, 치료감호, 보호관찰, 보안감찰

나. 형벌의 종류

형법 제41조

제41조(형의 종류) 형의 종류는 다음과 같다.

1. 사형

2. 징역

3. 금고

4. 자격상실

5. 자격정지

6. 벌금

7. 구류

8. 과료

9. 몰수

형벌: 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수(형법 제41조)

① 의의: 과거에 행해진 일정한 범죄행위에 대하여 가해지는 법적 효과로서의 형사제재.

② 형벌의 구분

㉠ 형벌의 종류별 구분: 형집행에 의해 박탈되는 法益의 유형에 따른 구분

㉮ 생명형: 사형

㉯ 자유형: 징역, 금고, 구류

㉰ 재산형: 벌금, 과료, 몰수

㉱ 명예형(자격형): 자격상실, 자격정지

㉡ 형벌의 내용상 구분: 주형, 부가형

㉮ 주형: 단독으로 선고될 수 있는 형벌

㉯ 부가형: 주형과 함께 선고되는 형벌(몰수형, 49)

③ 현행 형법상 형벌의 종류

㉠ 사형

㉮ 수형자의 생명을 박탈하는 형벌.

㉯ 교수형(제66조)과 총살형(군형법 제3조).

㉰ 형법상 사형범죄: 내란죄, 내란목적살인죄, 외환유치죄, 여적죄, 모병이적죄, 시설제공이적죄, 시설파괴이적죄, 간첩죄, 폭발물사용죄, 현주건조물 방화치사죄, 살인․존속살해죄, 강간등 살인죄, 인질살해죄, 강도살인죄, 해상강도살인․치사․강간죄 등.

㉱ 사형이 규정된 특별법: 군형법, 국가보안법, 폭처법, 특가법, 특경법, 보건범죄단속에 관한 특별조치법 등.

㉲ 사형폐지론과 사형존치론(大判, 憲裁) 대립

㉳ 문제점: 우리 형사법의 경우 사형범죄의 종류와 수가 너무 많다는 점이 지적.

㉡ 징역

㉮ 수형자를 교도소 내에 구치하여 정역(강제노역)에 복무하게 하는 형벌.

㉯ 유기징역: 1월 이상 30년 이하, 가중시 50년까지 가능.

㉰ 무기징역: 죽을 때까지 교도소에 구치(가석방 가능).

제42조(징역 또는 금고의 기간) 징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1개월 이상 30년 이하로 한다. 단, 유기징역 또는 유기금고에 대하여 형을 가중하는 때에는 50년까지로 한다. <개정 2010. 4. 15.>

㉢ 금고

㉮ 수형자를 교도소에 구치하나 정역에 복무하지 않음. 단 수형자의 신청이 있으면 노역에 유치(형의 집행 및 수형자의 처우에 관한 법률 제67조).

형의 집행 및 수형자의 처우에 관한 법률

제66조(작업의무) 수형자는 자신에게 부과된 작업과 그 밖의 노역을 수행하여야 할 의무가 있다.

제67조(신청에 따른 작업) 소장은 금고형 또는 구류형의 집행 중에 있는 사람에 대하여는 신청에 따라 작업을 부과할 수 있다.

㉯ 징역과 같이 유기와 무기로 구분.

㉰ 단일자유형에 관한 논란이 있음(독일은 자유형만을 인정).

㉣ 구류

㉮ 1일 이상 30일 미만의 기간 동안 수형자를 구치소 내에 구치하는 형벌.

㉯ 수형자는 정역을 하지 않지만 본인의 신청이 있으면 가능(형의 집행 및 수형자의 처우에 관한 법률 제67조).

㉰ 구류의 범죄예방 또는 개선효과에 의문이 있어 벌금형이나 집행유예 또는 선고유예 등의 대체방안 강구 주장.

㉱ 공연음란죄, 폭행죄, 과실치상죄, 협박죄, 경범죄처벌법 등에서 인정.

제46조(구류) 구류는 1일 이상 30일 미만으로 한다.

㉤ 벌금형

㉮ 범죄인에게 일정한 금액을 납부토록 강제하는 형벌.

㉯ 제1심 공판사건처리의 약 15-16% 차지.

㉰ 50,000원 이상. 감경하는 경우에는 50,000원 미만 가능.

㉱ 벌금의 상한에는 제한이 없다(총액벌금제).

㉲ 판결확정일로부터 30일 이내에 납입해야 하며, 미납시 1일 이상 3년 이하의 기간 노역장에 유치(환형처분).

㉳ 일수벌금제: 범행의 경중에 따라 일수를 정하고, 피고인의 수입상황을 고려하여 일수당 정액을 결정한 다음 일수정액을 곱하여 벌금액 산정하는 방식(독일의 경우 최저일수는 5일, 최상일수는 360일이며, 최저일수정액은 2DM, 최고일수정액은 10,000DM).

제45조(벌금) 벌금은 5만원 이상으로 한다. 다만, 감경하는 경우에는 5만원 미만으로 할 수 있다. <개정 1995. 12. 29.>

㉥ 과료

㉮ 2,000원 이상 50,000 미만의 재산형(형법 제47조).

㉯ 미납시 1일 이상 30일 미만 동안 노역장 유치(형법 제69조).

㉰ 공연음란죄, 도박죄, 복표취득죄, 과실치상죄, 점유이탈물횡령죄, 경범죄처벌법 등에서 인정되나 실효성에 의문이 있으므로 행정벌(범칙금 또는 과태료) 내지 비범죄화 주장.

제47조(과료) 과료는 2천원 이상 5만원 미만으로 한다. <개정 1995. 12. 29.>

㉦ 몰수(및 추징)

㉮ 범죄의 반복을 막거나 범죄로부터 이득을 얻지 못하도록 할 목적으로 범죄행위와 관련된 재산을 박탈하는 형벌(제48조).

㉯ 추징은 몰수 대상인 물건을 몰수하기 불능한 경우 몰수에 갈음하여 가액의 납부를 명하는 사법처분.

㉰ 문서, 도화, 특수매체기록, 유가증권의 일부가 몰수에 해당하는 때에는 그 부분을 폐기함(제48조 ③).

㉱ 임의적 몰수(제48조)와 필요적 몰수(뇌물죄 등)

㉴ 최근 약물범죄, 공무원범죄 등으로 취득한 수익을 몰수 또는 추징하는 범죄수익몰수제도 도입.

제48조(몰수의 대상과 추징) ①범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄후 범인이외의 자가 정을 알면서 취득한 다음 기재의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다.

1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건.

2. 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건.

3. 전 2호의 대가로 취득한 물건.

②전항에 기재한 물건을 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다.

③문서, 도화, 전자기록등 특수매체기록 또는 유가증권의 일부가 몰수에 해당하는 때에는 그 부분을 폐기한다. <개정 1995. 12. 29.>

제49조(몰수의 부가성) 몰수는 타형에 부가하여 과한다. 단, 행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다.

㉧ 자격상실

㉮ 범죄자의 일정한 자격이 당연히 상실되는 형벌로서 별도의 선고형이 아니라 형벌선고(사형, 무기징역, 무기금고)에 따른 부수적 효력(제43조 ①).

㉯ 상실되는 자격은 i) 공무원이 되는 자격, ii) 공무원의 선거권과 피선거권, iii) 법률로 요건을 정한 공법상의 업무에 관한 자격, iv) 법인의 이사, 감사 또는 지배인 기타 법인의 업무에 관한 검사역이나 재산관재인이 되는 자격.

㉨ 자격정지

㉮ 일정한 기간 동안(1~15년) 일정한 자격의 전부 또는 일부가 정지되는 형벌.

㉯ 선택형 또는 병과형.

제43조(형의 선고와 자격상실, 자격정지) ①사형, 무기징역 또는 무기금고의 판결을 받은 자는 다음에 기재한 자격을 상실한다.

1. 공무원이 되는 자격

2. 공법상의 선거권과 피선거권

3. 법률로 요건을 정한 공법상의 업무에 관한 자격

4. 법인의 이사, 감사 또는 지배인 기타 법인의 업무에 관한 검사역이나 재산관리인이 되는 자격

②유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 전항 제1호 내지 제3호에 기재된 자격이 정지된다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법률에 따른다. <개정 2016. 1. 6.>

[2016. 1. 6. 법률 제13719호에 의하여 2014. 1. 28. 헌법재판소에서 위헌 및 헌법불합치 결정된 이 조 제2항을 개정함.]

제조(자격정지) ①전조에 기재한 자격의 전부 또는 일부에 대한 정지는 1년 이상 15년 이하로 한다.

②유기징역 또는 유기금고에 자격정지를 병과한 때에는 징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 면제된 날로부터 정지기간을 기산한다.

다. 보안처분

⑴ 의의:

범죄자의 일정한 특성(심신상실자, 약물중독자, 상습범죄자 등)을 이유로 형벌의 부과가 의미가 없는 경우 행위 속에 나타나는 장래의 위험성 때문에 가해지는 형벌 이외의 형사제재.

⑵ 종류: 형법의 보안처분(보호관찰처분), 사회보호법의 보안처분(보호감호, 치료감호, 보호관찰)

① 대인적 보안처분

㉮ 자유박탈을 수반하는 보안처분: 치료감호처분(사회보호법 제8조), 보호감호처분(사상범, 상습범, 누범 등: 사회보호법 제5조), 교정처분, 노동개선처분(부랑자, 걸인 등), 사회치료처분(정신병질자 등).

㉯ 자유박탈을 수반하지 않는 보안처분: 보호관찰(소년법 제32조, 사회보호법 제10조), 선행보증(상당액의 보증금이나 보증인), 거주제한, 직업금지, 단종․거세, 국외추방, 음주점 출입금지, 운전면허박탈 등.

② 대물적 보안처분: 몰수(형법 제48조), 영업소 폐쇄, 법인해산 등.

라. 범칙금납부통고처분

⑴ 의의 및 장점

20만 원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료의 형으로 처벌할 경미범죄에 대하여 사법경제적 관점에서 경찰서장에게 처분권을 부여하면서 당사자가 일정한 금융기관에 범칙금을 납부토록 하여 형사사건을 종결시키는 제도.

⑵ 장점: 범칙행위자에게는 전과기록이 남지 않는다.

⑶ 대상 : 그 처분의 대상은 ‘犯則行爲’라고 하며, 경범죄처벌법, 도로교통법 등에 있다.