친권자와 자간의 이해상반행위

[강변]

민법 제921조 소정의 이해상반행위 해당여부

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목 차

_ 일. 사안의 개요 등
_ 1. 사안의 개요
_ 2. 제1심 및 원심판결의 요지
_ 3. 상고이유
_ 4. 대법원판결의 요지
_ 이. 연 구
_ 1. 서 설
_ 2. 이해상반행위의 의의 및 대상
_ 3. 이해상반행위의 판단기준
_ 4. 판례에 나타난 이해상반행위의 구체적 사례
_ 5. 특별대리인을 선임하지 않고 행한 이해상반행위의 효력
_ 삼. 연구대상판결에 대한 검토
_ 1. 기존의 판례 태도 확인
_ 2. 리해상반행위의 범위 확대
_ 3. 연구대상판결 지지
_ 4. 유사 사안에 대한 판례 비교·검토
_ 사. 결 론

[402]

[403]

일. 사안의 개요 등

1. 사안의 개요
_ 가. 이 사건 토지는 원래 소외 송문영(원고의 부)의 소유이었는데, 송문영이 1990.4.20. 사망하여 그의 처인 소외 이은숙 및 그 자녀인 원고(송우섭), 소외 송원섭, 송수진이 공동으로 상속받아 공동소유하고 있었다.
_ 나. 이은숙은 고철도매업을 경영하면서 1995년 5월경부터 피고로부터 금원을 차용하였는데, 1998년 10월경까지 차용금 합계액이 1억 2,000만 원에 이르렀다.
_ 다. 이은숙은 1998. 10. 15. 당시 성년이던 송원섭의 동의를 얻어 채권자인 피고와 사이에, 1억 2,000만 원의 채무에 관하여 주채무자를 송원섭으로 하고, 이은숙을 연대보증인으로 하는 채무인수계약을 체결하였고, 같은 날 송원섭의 1억 2,000만 원의 채무를 담보하기 위하여 피고와 사이에, 스스로는 이 사건 토지 중 자신의 공유지분에 관한 물상보증인으로서 근저당권설정계약을 체결함과 동시에, 성년이던 송원섭, 송수진의 공유지분에 관하여는 그들을 대리하여, 미성년이던 원고의 공유지분에 관하여는 그 법정대리인의 자격으로, 각각 근저당권설정계약을 체결함으로써 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐졌다.
_ 라. 그 후 성년에 도달한 원고는 1억 2,000만 원 차용금 채무의 실제 채무자는 송원섭이 아니라 친권자인 이은숙이라는 것을 이유로 하여, 이은숙이 원고의 친권자로서 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 행위는 민법 제921조 제1항 소정의 이해상반행위임에도, 이은숙이 특별대리인을 선임하지 않고 원고를 대리하여 근저당권설정계약을 체결하였으므로, 위 근저당권설정등기는 원인무효로 말소되어야 한다고 주장하였다.

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2. 제1심 및 원심판결의 요지
_ 법정대리인인 친권자와 미성년의 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에 있어서 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여 그 특별대리인이 이를 대리하여야 하나, 그 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지 여부는 묻지 아니하는 것이라고 할 것인바, 피고에 대한 위 차용금 채무의 채무자는 이은숙이 아니라 송원섭이므로 이은숙이 원고를 대리하여 송원섭의 피고에 대한 채무담보를 위하여 근저당권을 설정하는 행위는 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다. 가사, 이은숙이 주채무자라 하더라도 증거들을 종합하면 위 차용금은 대부분 원고 등의 생활비 등으로 소요된 사실을 인정할 수 있으므로 그와 같은 사정에 비추어 보더라도 이은숙의 대리행위가 원고에 대하여 이해상반행위라고 볼 수 없다는 이유로, 제일심은 원고의 청구를 기각하였고, 원심은 제일심 판결이유를 인용하면서 원고의 항소를 기각하였다.

3. 상고이유
_ 이에 대하여 원고는 상고를 하면서, 형식상은 주채무자가 송원섭이지만 실질적으로는 주채무자가 친권자인 이은숙이므로, 이은숙이 원고의 친권자로서 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 행위는 이해상반행위에 해당함에도, 이은숙이 특별대리인을 선임하지 않고 원고를 대리하여 근저당권설정계약을 체결하였으므로 위 근저당권설정등기는 원인무효로 말소되어야 한다고 주장하였다.

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4. 대법원판결의 요지
_ 가. 위 차용금 채권의 만족을 얻기 위하여 피고(채권자)가 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관한 저당권의 실행을 선택한 때에는, 그 경매대금이 변제에 충당되는 한도에 있어서 이은숙의 책임이 경감되고, 또한 피고가 이은숙에 대한 연대보증책임의 추구를 선택하여 변제를 받은 때에는 이은숙은 피고를 대위하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 있는 것으로 되는바, 위와 같이 친권자인 이은숙과 자인 원고 사이에 리해의 충돌이 발생할 수 있는 것이 친권자인 이은숙이 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서, 이은숙이 원고를 대리하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 이해상반행위로서 무효라고 보아야 할 것이다.주1)
주1)

연구대상판결은 주채무자가 이은숙임을 전제로 한 상고이유에 관하여 직접적인 언급은 하지 않았으나, 그 판시내용에 비추어 보면 제일심 및 원심판결과 같이 성년의 자인 송원섭을 주채무자로 보면서 제일심 및 원심판결과 다른 관점에서 리해상반행위인지 여부를 판단하고 있다.

_ 나. 또한 법정대리인인 친권자와 그 자 사이의 이해상반의 유무는 전적으로 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이지 그 행위의 동기나 연유를 고려하여 판단하여야 할 것은 아니어서 친권자인 모가 자신이 연대보증한 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 자의 공유지분에 관하여 법정대리인의 자격으로 근저당권설정계약을 체결하는 행위는 민법 제921조 제1항 소정의 "이해상반행위"에 해당하고, 위 "이해상반행위" 여부의 판단에 있어서 행위의 동기나 연유를 고려하여 판단하여야 할 것은 아니라고 하였다(원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송).

[406]

이. 연 구

1. 서 설
_ 연구대상판결의 쟁점은 친권자가 제삼자(송원섭)의 채무에 대하여, 단지 미성년의 자의 법정대리인으로서 행위를 한 것에 그치지 않고 나아가 스스로 연대보증을 하고, 본인 겸 그 자를 대리하여 본인 및 그 자의 공유부동산에 저당권을 설정한 행위가 민법 제921조 소정의 이해상반행위에 해당하는지 여부라고 할 것인바, 이하에서는 민법 제921조 소정의 이해상반행위의 의의와 그 판단기준 및 위 조항 위반행위의 효력 등 일반적 이론에 관하여 먼저 살펴본 뒤 연구대상판결에 관하여 검토해 보기로 한다.

2. 이해상반행위의 의의 및 대상
가. 이해상반행위의 의의
_ 이해상반행위란 "친권자를 위해서 이익이 되고, 미성년자를 위해서 불이익한 행위주2) " 또는 "친권에 복종하는 자의 일방을 위해서 이익이 되고 다른 일방을 위해서 불이익한 행위주3) "를 말한다.
주2)

대법원 1971.7.27. 선고 71다1113 판결

주3)

대법원 1976.3.9. 선고 75다2340 판결

_ 친권자는 그 친권에 복종하는 미성년의 자에 대하여 광범위한 대리권·동의권을 갖고 있다. 그런데, 친권에 복종하는 자와 친권자 자신 또는 그 친권에 복종하는 다른 자와의 이해가 충돌하는 경우에는 친권자에게 공정한 친권의 행사를 기대할 수 없기 때문에, 민법 제921조는 그 제1항에서 "법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다"고 규정하고, 그 제2항에서 "법정대리인의 친권자가 그 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다"고 규정함으로써 친권자의 법정대리권을 제한하고 친권자가 특별대리인의 선임을 가정법원에 청구하도록 하고 있다.주4)
주4)

가사소송법 제2조 제1항 라류사건 11호.

_ 이와 같이 친권자의 법정대리권을 제한하는 규정은 이해관계가 대립하고 있을 때에 공정한 대리행위를 할 수 있도록 규정한 민법 제124조의 자기계약, 쌍방대리를 금지하는 제도와 그 취지가 동일하지만,주5) 미성년의 자의 불이익으로 친권자가 이익을 얻는 것을 막고 자의 이익을 보호하려고 하는 것이 주된 목적이므로, 친권자와 자의 이해가 대립하는 모든 경우를 이해상반행위로 볼 것은 아니고, 친권자에 대하여만 이해상반하는 행위를 제한하고, 나아가 자에게는 이익이 되지만 친권자에게는 아무런 이익으로도 되지 않는 행위주6) 까지 제한한 것이라고 할 수 없으므로 이 점에 있어서는 민법 제124조 보다 그 적용범위가 좁다고 할 수 있다. 반면 민법 제921조는 '단독행위' 또는 '제삼자와의 계약에 관한 대리'도 금지하고, 이러한 행위를 미성년의 자 자신이 스스로 함에 '동의하는 행위'도 금지하므로 이 점에 있어서는 민법 제124조보다 그 적용범위가 넓다고 할 수 있어, 민법 제124조와는 그 적용범위를 달리 하는 것주7) 이고, 민법 제124조는 친자관계에는 적용되지 않는다고 해석하는 것이 일반적이다.주8)
주5)

국부강 "친권" 성야영일편, 민법강좌(7), 251면.

주6)

대법원 1981.10.13. 선고 81다649 판결은, "… 민법 제124조의 자기계약 또는 쌍방대리라고 하더라도 법정대리인인 친권자가 부동산을 매수하여 이를 그 자에게 증여하는 행위와 같이 친권에 복종하는 미성년자에게 이익만이 있는 경우에는 이해상반행위에 속하지 아니하고 자기계약이나 쌍방대리가 되는 경우에도 유효하다"고 판시하였다.

주7)

고형규, "특별대리인 및 재산관리인의 선임" 가정법원사건의 제문제, 125면; 청수절, "친권자と자との이익상반행위" 판례선례 친족법 III - 친권-(초판) 373면.

주8)

곽윤직편, 주석민법총칙(3), 86면; 김주수, 민법총칙(제3판), 354면; 김용한, 민법총칙론, 355면 등.

[408]

나. 이해상반행위의 대상
(1) 자 및 친권자 사이의 법률행위
_ 미성년의 자가 친권자에게 증여하거나 미성년의 자가 친권자에 대하여 채무를 부담하는 행위와 같이 미성년의 자와 친권자가 서로 상대방(대립당사자)이 되는 경우에 그 리해가 대립하면 리해상반행위가 되는 것은 의문의 여지가 없다.

(2) 자 및 제삼자 사이의 법률행위
_ 나아가 친권자가 미성년의 자를 대리하여 제삼자 사이에 법률행위를 하는 경우라도 이러한 행위에 의하여 친권자(또는 친권에 복종하는 다른 미성년의 자)가 이익을 얻는 반면 미성년의 자는 불이익을 받는 경우가 있을 수 있고, 그러한 경우에도 이해상반행위에 해당한다고 하는 것이 통설 및 판례주9) 의 입장이다.
주9)

주 29), 30), 32) 내지 36), 41) 내지 44) 판례 참조.

(3) 단독행위
_ 상대방 있는 단독행위의 경우에 쌍방의 이해가 상반하는 경우에는 이해상반행위로 된다는 것에 대하여는 이론이 없다. 그러나, 상대방 없는 단독행위(예컨대, 상속포기·승인 등)에 관하여는 다툼이 있다. 우리나라에서는 이를 직접 언급하고 있는 학설, 판례가 보이지 않으나, 일본의 다수설주10) 및 판례주11) 는 상대방 없는 단독행위라 해도 그 행위가 법률상 당연하게 다른 일방에게 반대이해의 영향을 미치는 경우에는 이해상반행위에 해당한다고 한다.
주10)

청수절, 전게서, 385면.

주11)

일최판(일최고재판소판결)·소화 53(1978). 2. 24., 민집(최고재판소민사판례집 또는 대심원민사판례집) 32권 1호 98면은, 상속을 포기하는 자 및 이에 의하여 상속분이 증가하는 자는 이해가 상반하는 관계에 있음이 명백하고, 민법 제826조는 동법 제108조와 달리 적용의 대상이 되는 행위를 상대방 있는 행위만으로 한정하는 취지로는 해석되지 않기 때문에, 상속포기가 단독행위인 점 때문에 바로 이해상반행위에 해당하지 않는다고 해석하는 것은 상당하지 않다고 판시하였다.

[409]

(4) 신분행위
_ 통설·판례에 의하면 이해상반행위는 재산상의 행위로서 문제되는 경우가 보통이지만, 신분상의 행위에 관하여도 이해상반행위가 존재한다고 해석되고 있다.주12) 이에 대하여 부양청구나 상속재산분할청구 등과 같이 주로 재산적 급부와 관련된 행위는 별개로 하더라도 입양, 인지 등과 같은 친족법상의 순수한 신분에 관한 행위에 대하여서 만은 이해가 상반되는 행위라도 그 친권행사를 제한할 필요가 없다는 적용제한설이 있다.주13)
주12)

김주수, 주석친족법(III)(제일판) 381면; 양수산, 친족상속법 - 가족법 - (초판) 472면; 청수절, 전게서 385면; 고교수지, "이익상반행위(친자관계)についての특별대리인の선임" 강좌실무가사심판법(2), 149면.

주13)

인지의 경우 사생자의 부를 정하는 것은 모자의 사이에 이해상반이 되지 않는다고 한 일대판(일대심원판결)·대정 15(1926). 11. 2., 신문(법률신문) 2635호, 9면 참조.

3. 이해상반행위의 판단기준
_ 친권자가 미성년의 자를 대리하여 제삼자와 사이에 그 자의 재산의 처분행위나 채무부담행위를 하는 경우에 과연 이해상반행위에 해당하는지 여부에 관한 판단기준을 어디에서 구할 것인가에 대하여 다음과 같은 학설상의 대립이 있다.
가. 학 설
(1) 형식적 판단설(외형설)
_ 이해상반행위 제도가 미성년자의 재산보호뿐만 아니라 상대방으로 되는 제삼자의 보호, 즉 거래의 안전도 존중하고 있기 때문에 그 거래의 안전을 위하여 어떠한 법률행위가 이해상반행위인가 여부는 전적으로 그 행위 자체 또는 행위의 외형을 보아 미성년의 자에게 불이익이 되고 친권자에게는 이익이 되는가 여부에 의하여 판단하면 되고, 해당행위를 하기에 이른 친권자의 의도·목적·동기(친권자 자신의 개인적인 용도에 충당할 목적으로 자의 이름으로 돈을 빌리는 등) 또는 그 행위의 실질적 효과(결과적으로 자의 생활의 유지·향상에 사용하는 것 등)를 고려하여서는 안 된다는 견해이다. 우리나라 및 일본의 통설이다.주14)
주14)

박병호, 가족법 207면; 김주수, 전게서 381면; 양수산, 전게서 472면; 아처영, 친족법 342면; 중천선지조, 친족법 526면; 도진일랑, 가족법입문 289면; 청수절, 전게서 374면.

_ 위 견해에 따르면, 예컨대, 친권자가 자기의 용도에 충당할 의도가 있어도 미성년의 자를 차주로 하여 돈을 빌리고, 그 자가 소유하는 재산에 저당권을 설정하더라도 그와 같은 연유를 고려해서 판단해야 하는 것이 아니기 때문에 이해상반행위에 해당하지 않고, 반대로 차용금을 미성년의 자의 양육비로 사용할 의도라고 해도, 친권자가 자신의 대금채무에 관하여 그 자가 소유하는 부동산에 저당권을 설정하는 행위는 이해상반행위에 해당하게 된다.

(2) 실질적 판단설(실질설)
_ 친권자의 법정대리권은 미성년의 자의 리익을 위하여 행사되어야 하는 것이고, 민법 제921조의 규정은 친권자에 의한 자의적인 친권행사로 인하여 미성년의 자가 입게 될 불이익을 방지하고자 하는데 그 목적이 있으므로, 어떠한 법률행위가 이해상반행위인가 여부는 그 행위의 형식 여하에 불구하고 그 행위의 동기, 연유, 결과 등을 고려하여 그 행위로 인하여 미성년의 자에게 불이익이 되고 친권자에게는 이익이 되는가 여부를 실질적으로 판단하여야 한다는 견해로서, 최근 일본에서 유력하게 주장되고 있다.주15)
주15)

곡구지평, "이익상반행위" 판례연습민법(친족·상속법) 증보판 289면; 어보불이웅=중천순편, 신판주석민법(25) 144면; 중천순, 개정친족법축조해설 443면 등.

_ 만일 그렇지 않으면, 미성년의 자의 재산에 근저당권을 설정한다는 동일행위에 관하여 주채무자를 자로 하는가(이해상반으로 되지 않는다) 또는 친권자로 하는가(이해상반으로 된다)의 형식적 차이만으로 결론에 차이가 발생하게 되어 형평을 잃을 뿐만 아니라, 이런 사정을 잘 알고 있는 친권자가 자신의 사업자금을 마련하기 위하여 그 자를 대리하여 자 소유의 부동산을 제삼자에게 매각하거나 자의 이름으로 채무를 부담하는 방법으로 용이하게 민법 제921조의 제한을 잠탈할 수 있어 부당하다고 한다.


나. 판 례
(1) 우리나라 판례
_ "민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니하는 것이라 할 것이다."주16) 고 하여, 형식적 판단설을 취하고 있다.
주16)

대법원 1993.4.13. 선고 92다54524 판결, 대법원 1994.9.9. 선고 94다6680 판결, 대법원 1996.11.22. 선고 96다10270 판결 등 다수

(2) 일본 판례
_ "친권자가 미성년의 자의 법정대리인으로서 그 자 소유의 부동산을 매각하는 행위가, 민법 826조의 이해상반행위에 해당하는가 여부는 오로지 그 행위 자체의 외형에 의하여 결정하여야 하고, 그 매각에 이른 동기 또는 매득금의 용도가 어떠한 것이었는가의 사정에 의하여 판단되어서는 아니 된다."주17) 고 하여, 일본 판례 역시 형식적 판단설을 취하고 있다.
주17)

일최판 소화 49. 9. 27., 금법(금융법무사정) 736호 26면, 일최판 소화 42. 4. 18., 민집 21권 3호 671면, 일최판 소화 37. 10. 2., 민집 16권 10호 2059면 등 다수.

다. 검 토
_ 양설의 차이는 결국 미성년의 자의 재산을 둘러싸고 발생하는 거래의 안전 보호 및 미성년의 자의 이익 보호 중 어느 쪽을 중시할 것인가 하는 가치판단의 문제이다. 특별대리인에 의하지 않고 행해진 이해상반행위는 아래에서 보는 바와 같이 무권대리행위로 해석되는 것이 현재의 통설·판례주18) 이므로 상대방이 그와 같은 불안정한 상태에 놓이게 되는 것을 감안하면, 외부에서 알 수 없는 친권자의 목적·동기 또는 결과까지도 고려해서 이해상반행위 여부를 판단하는 것은 거래의 안전을 크게 해할 우려가 있다. 또한 실질적 판단설에 따라 친권자의 차용금 채무에 관하여 미성년의 자의 부동산에 저당권을 설정하는 행위처럼 외형적으로는 이해상반성이 있는 경우라 해도 실질적으로 판단해서 차용금을 그 자의 양육비로 제공할 의도가 있는 경우에는 이해상반행위에 해당하지 않는다고 하면, 특별대리인이 그 금액이나 변제방법 등에 관하여 검사할 기회가 상실되어 버린다.주19) 따라서 기본적으로는 형식적 판단설이 옳다고 생각되나, 이 설은 실질적 판단설이 적절히 비판하고 있는 바와 같이 예컨대, 친권자가 자신의 사업자금을 마련할 의도이면서도 미성년의 자를 대리하여 그 자를 주채무자로 하여 금전을 차용하고, 그 자의 부동산에 저당권을 설정하거나 또는 그 자 소유의 부동산을 제삼자에게 매각한다든지, 그 자의 이름으로 채무를 부담하면 손쉽게 민법 제921조의 이해상반행위의 제한을 피할 수 있는 길을 열어 주게 되어 미성년의 자의 리익보호에 소홀해질 우려가 있으므로, 위와 같이 외형적으로는 이해상반으로 되지 않지만 자에게 손해를 미칠 염려가 있는 행위에 관하여는 이를 친권남용으로 보아 친권이나 관리권의 상실선고를 받게 하거나 대리인의 대리권남용에 관한 제이론주20) 을 적용하여 미성년의 자의 이익보호를 도모할 필요가 있다.주21)
주18)

주 54) 참조.

주19)

청수절, 전게서, 375면.

주20)

이에 관하여는 당해 행위의 상대방이 그 남용사실을 알고 있거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 후단(일본민법 제93조 단서)의 규정을 유추적용해서 그 행위의 효과가 자에게 미치지 않는다고 해석하는 민법 제107조 류추적용설, 친권자의 대리권남용행위는 객관적으로 대리권의 범위 내의 행위인 이상 상대방의 선의·악의를 묻지 않고 미성년의 자의 행위로서 유효하지만 악의자가 위 남용행위에 의하여 취득한 권리를 자에 대하여 행사하는 것은 신의칙에 반하거나 권리남용이 된다는 설, 대리권은 정당한 대리행위를 위하여 주어진 것이고 그 남용이 되는 범위에서는 대리권은 존재하지 않고 권한유월로 되므로 상대방이 그 사실을 알지 못하고, 또한 알지 못한 것에 정당한 이유가 있는 경우에만 민법 제126조의 표견대리로서 보호된다고 하는 표견대리설, 사안에 따라서는 친권자와 제삼자 사이에 계약이 성립한 것으로 보는 견해 등이 있다. 상세한 내용은 이균룡, "제삼자의 채무를 담보하기 위한 물상보증행위와 리해상반행위 등", 민사판례연구 16권(94. 05) 1994 (259면) 박영사 참조.

주21)

여기서 한 걸음 더 나아가 현행법과 같은 이해상반행위에 의한 법정대리권의 제한이나 친권의 남용, 대리권의 남용에 관한 해석론만으로는 여전히 미성년의 자의 재산보호에 충분하지 못하므로 미성년의 자의 중요한 재산을 처분하는 행위는 법원의 허가를 받도록 하거나, 친권자 자신과 자 뿐만 아니라 친권자의 근친자와 자 사이의 이해상반행위도 금지하자는 입법론이 많이 주장되고 있다. 김주수, 전게서 383면; 이균룡, 전게 논문; 구연창, 친권제도의 재조명, 개정가족법과 한국사회, 1990년판, 172면 등.

4. 판례에 나타난 이해상반행위의 구체적 사례
가. 친권자 및 자 사이의 법률행위
(1) 양도행위
_ 친권자 및 자 사이의 법률행위라 해도 친권자가 자에게 단순히 증여하는 행위는 자에게 실질적인 불이익이 없기 때문에 이해상반행위에 해당하지 않지만,주22) 부담부 증여의 경우에는 이해상반행위에 해당한다.주23) 자의 재산을 친권자에게 양도하는 행위는 대가지급의 유무를 불문하고 항상 이해상반행위가 된다.주24)
주22)

일대판 소화 6. 11. 24., 민집 10권, 1103면.

주23)

일대판 소화 12. 5. 18., 법학(동북대학법학회지) 6권, 1215면.

주24)

일대판 소화 6. 3. 9., 신문 3279호, 1면.

(2) 상속재산분할협의
_ 친권자가 미성년의 자와 동순위로 공동상속인이 된 경우에 친권자가 그 자를 대리하여 상속재산을 분할하는 협의를 하는 행위는 이해상반행위에 해당한다.주25) 친권자가 공동상속인인 수인의 자를 대리해서 상속재산분할협의를 행하는 경우에도 이해상반행위에 해당한다.주26)
주25)

대법원 1993.3.9. 선고 92다18481 판결, 1987.3.10. 선고 85므80 판결

주26)

일최판 소화 48. 4. 24., 가월(가정재판월보) 25권 9호, 80면.

[414]

나. 자 및 제삼자 사이의 법률행위
(1) 자의 재산을 처분하는 행위
_ 친권자가 미성년의 자 소유의 재산을 친권자의 처에게 증여하거나주27) 또는 제삼자에게 매각하는 행위,주28) 친권자가 미성년의 자를 대리하여 자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 행위주29) 등은 이해상반행위에 해당하지 않는다. 그러나, 대물변제처럼 친권자에 의한 재산처분 및 친권자의 경제적 이득이 밀접하게 관련되어 있는 경우, 예컨대, 친권자가 미성년의 자를 대리하여 그 자의 대금채권을 포기하고 그 채무자의 친권자에 대한 채권을 면제시킨 행위,주30) 친권자가 자기 채무의 대물변제로서 미성년의 자 소유의 부동산을 채권자에게 양도하는 행위주31) 등은 이해상반행위에 해당한다.
주27)

일본 법조회결의, 대정 13. 5. 18., 사법협회 잡지 2권 9호, 89면.

주28)

일대판 소화 13. 4. 22., 법학 7권 1565면.

주29)

대법원 1976.3.9. 선고 75다2340 판결, 일대판 대정 13. 6. 7., 판례체계 11권 1212면.

주30)

일대판 대정 10. 8. 10., 민록(대심원민사판결록) 27집, 1476면.

주31)

일최판 소화 35. 2. 25., 민집 14권 2호, 279면.

(2) 친권자의 채무에 관하여 보증·담보권설정행위 등
_ 친권자가 부담하는 차용금 채무에 관하여 미성년의 자를 그 채무의 연대채무자나 보증인으로 하거나, 그 자 소유의 부동산에 담보권을 설정하는 행위는 친권자가 당해 채무를 변제하는 것이 곤란하게 된 경우에 그 자가 연대채무나 보증채무의 이행을 청구당하거나 혹은 담보권을 실행당하여 그 결과 얻어진 금원이 친권자의 채무에 충당되어 그 한도에서 친권자의 책임이 경감되기 때문에 그 어느 것도 객관적으로 자 및 친권자 사이에 이해가 상반한다.주32) 판례에 나타난 예를 보면, 친권자가 자기의 채무에 관하여 미성년의 자를 대리하여 중첩적 인수계약을 체결하는 행위,주33) 친권자가 타인으로부터 금전을 차용하면서 미성년의 자를 연대채무자로 하는 행위,주34) 친권자가 자기의 채무를 위하여 미성년의 자 소유의 부동산에 저당권을 설정하는 행위,주35) 위와 같이 저당권을 설정함과 동시에 그 자를 연대채무자로 하는 행위,주36) 보증을 하는 행위주37) 등이 있다.
주32)

청수절, 전게서 404면.

주33)

일대판 소화 6. 10. 29., 민집 10권, 1103면.

주34)

일대판 대정 13. 2. 5., 신문 2230호 16면.

주35)

대법원 1971.7.27. 선고 71다1113 판결, 일대판 대정 13. 2. 5., 신문 2230호 16면.

주36)

일대판 대정 3. 9. 28., 민록 20집 690면.

주37)

일대판 대정 11. 8. 7., 민집 15권 1630면.

(3) 제삼자의 채무에 관하여 보증·담보권설정행위 등
_ 제삼자의 채무에 관하여 미성년의 자가 보증인이 되거나 담보권을 부담하는 행위는 친권자의 내심의 의도가 어디에 있든 친권자와의 사이에서 이해상반이 되지 않는다.주38) 판례에 나타난 예를 보면, 친권자인 모가 제삼자인 자기 오빠(자의 외숙부)의 채무의 담보로 미성년의 자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 행위,주39) 친권자인 모가 자신이 대표이사로 있는 주식회사(제삼자)의 채무를 보증하기 위하여 미성년의 자 소유의 부동산을 담보로 제공한 행위,주40) 친권자인 모가 제삼자인 그 남편(자의 계부)의 채무를 담보하기 위하여 미성년의 자를 채무자로 하여 그 자 소유의 부동산에 저당권을 설정하는 행위주41) 등이 있다(단, 주 39·40 판결은 뒤에서 다시 살펴보기로 한다).
주38)

청수절, 전게서 408면.

주39)

대법원 1991.11.26. 선고 91다32466 판결, 이 판결에 대한 평석으로는 이균룡, 전게 논문 참조.

주40)

대법원 1996.11.22. 선고 96다10270 판결

주41)

일최판 소화 35. 7. 15., 가월 12권 10호, 88면.

_ 그러나, 미성년의 자가 제삼자의 채무에 관하여 보증인이 되거나 담보를 제공하는 경우라 해도 친권자 역시 그 제삼자가 부담하는 동일 채무에 관하여 연대채무·보증채무를 부담하거나 담보를 제공하는 경우에는 그 자가 보증채무의 이행을 청구당하거나 담보권을 실행당하면 그 한도에서 친권자의 책임이 경감되어 구상관계가 발생하기 때문에 친권자 및 자와의 사이에 이해가 상반된다.주42) 판례에 나타난 예를 보면, 친권자가 스스로 연대보증인으로 됨과 동시에 미성년의 자 소유의 토지에 관하여 저당권을 설정하는 행위,주43) 친권자가 연대보증인 겸 저당채무자로 됨과 동시에 미성년의 자가 연대채무를 부담하고, 그 자 소유의 토지에 관하여 저당권을 설정하는 행위,주44) 친권자 및 자가 동시에 연대보증인이 되면서 친권자 및 자 소유의 토지에 관하여 저당권을 설정하는 행위주45) 등이 있다. 다만, 제삼자의 채무에 관하여 미성년의 자 소유의 부동산에 근저당권을 설정한 후 친권자가 동일 채무에 관하여 연대보증을 하였다 하더라도 그러한 후발적 사유에 의하여, 근저당권설정 자체가 이해상반행위로 되는 것은 아니다.주46)
주42)

청수절, 전게서, 408면.

주43)

일최판 소화 45. 12. 18., 금법 603호, 16면; 동지 일최판 소화 52. 3. 31., 금상(금융상사판례) 535호 44면.

주44)

일최판 소화 50. 4. 18., 금법 755호, 30면.

주45)

일최판 소화 43. 10. 8., 가월 21권 1호, 101면.

주46)

동경고등재판소 판결 소화 45. 3. 30., 금법 590호, 46면.

(4) 자에게 채무를 부담시키는 행위
_ 친권자가 미성년의 자의 대리인으로서 그 자에게 금전소비대차 등 채무를 부담시키는 행위는 가사 친권자 자신의 이익을 얻으려는 동기가 있다고 해도 외형적으로 친권자 및 그 자의 사이에 이해가 대립되지 않기 때문에 통상 이해상반행위로 되지 않는다.주47) 그러나, 예컨대 친권자가 자기의 채무를 그 자의 채무로 갱개하는 행위주48) 처럼 친권자 및 그 자와의 사이에 이해가 생기는 경우에는 이해상반행위에 해당한다.
주47)

일대판 소화 8. 1. 28., 사법협회잡지 12권 6호, 88면.

주48)

일대판 대정 4. 7. 28., 대심원형사판결록, 1170면.

(5) 기 타
_ 친권자인 양모가 미성년의 양자를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하는 행위,주49) 친권자의 채권자가 원고로 되어 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자인 친권자를 대위해서 미성년의 자를 피고로 하여 친권자의 채권을 이행하는 소를 제기하는 경우주50) 는 모두 이해상반행위에 해당한다.
주49)

대법원 1991.4.12. 선고 90다17491 판결.

주50)

조고판(조선고등재판소 판결) 소화 17. 2. 6., 법률평론 31권 민소, 61면.

[417]

다. 친권자 및 자가 공동으로 하는 행위
_ 친권자가 미성년의 자와 공동으로 경매를 신청하는 행위,주51) 친권자가 미성년의 자를 대리하여 그 자와 함께 합명회사를 설립하는 행위,주52) 친권자가 자기와 공동소지인의 관계에 있는 미성년의 자를 대리해서 수표를 타인에게 양도하는 행위주53) 는 모두 이해상반행위에 해당하지 않는다.
주51)

일대판 소화 9. 11. 27., 법학 4권, 497면.

주52)

일대판 대정 6. 2. 2., 민록 23집, 186면.

주53)

일최판 소화 33. 12. 11., 민집 12권 16호, 3313면.

라. 공동친권자의 일방과 이해상반하는 행위
_ 공동친권자인 부와 모중에서 일방만이 이해가 상반되는 때에는 어떻게 할 것인가의 문제가 있다. 두 사람 중 한 사람의 이해가 상반된다고 해서 다른 한 사람까지 법정대리권을 행사하지 말아야 될 이유는 없다. 따라서 그와 같은 경우에는 특별대리인을 선임하여 다른 일방의 친권자와 공동으로 대리하도록 하여야 할 것이다.주54)
주54)

김주수, 전게서 380면; 양수산, 전게서 471면; 일최판 소화 35. 2. 25., 판례시보 217호 15면도 "친권자인 부모의 일방에게 민법 제826조 제1항(우리 민법 제921조 제1항에 해당한다)에서 말하는 이해상반관계가 있는 때에는 이해상반관계가 없는 친권자와 특별대리인이 공동으로 자를 위한 대리행위를 하여야 한다."고 판시하고 있어 같은 취지이다.

5. 특별대리인을 선임하지 않고 행한 이해상반행위의 효력
_ 친권자가 민법 제921조에 위반하여 특별대리인의 선임절차를 거치지 아니하고 한 이해상반행위를 한 경우의 효력은 어떻게 되느냐가 문제이다. 이에 관하여는 아무런 규정이 없으나, 민법 제921조는 민법 제124조와 마찬가지로 미성년의 자의 이익에 관한 사익규정으로 추인에 의한 유효성을 절대적으로 인정하지 않을 정도의 강행성은 없다고 볼 것이다. 그러나 민법 제921조에 의하여 친권자의 대리권은 제한되므로 이에 위반하여 행하여진 대리행위는 무권대리행위로서 무효이고 그 자에 대하여는 당연히 그 효력이 발생하지 않지만 그 자가 성년이 된 후에 추인한다면 비로소 유효하게 된다고 할 것이다.주55) 추인은 성년에 달한 본인이 행하지만, 적법하게 선임된 특별대리인도 행할 수 있다고 해석되고 있다. 또한 추인은 무권대리인 또는 상대방에 대하여 행할 것을 요하지만, 그 방식에는 제한이 없고 묵시의 의사표시로 해도 좋다. 미성년의 자가 이해상반되는 친권자의 동의를 얻고 스스로 행한 법률행위는 동의를 얻지 않고 한 행위와 같은 효력을 가지게 되며, 따라서 취소할 수 있는 행위가 될 것이다.주56)
주55)

김주수, 전게서 382면; 양수산, 전게서 472면; 대법원 1964.8.31. 선고 63다547 판결, 1976.3.9. 선고 75다2340 판결; 아처영, 전게서, 345면; 중천순, 전게서 452면; 중천선지조편, 주석친족법(하), 101면; 일대판 소화 11. 8. 7., 민집 15권 1630면, 동지 일대판 소화 13. 6. 25., 판결전집 5집 15호 25면, 일대판 소화 13. 12. 13., 신문 4366호 10면, 일최판 소화 35. 10. 11., 가월 13권 1호 115면 등.

주56)

김주수, 전게서, 383면; 양수산, 전게서, 473면; 아처영, 전게서, 345면.

삼. 연구대상판결에 대한 검토

1. 기존의 판례 태도 확인
_ 연구대상판결은 친권자와 미성년의 자 사이의 이해상반의 유무는 전적으로 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이지 그 행위의 동기나 연유를 고려하여 판단하여야 할 것은 아니라고 하여, 기본적으로는 이해상반행위의 판단기준에 관한 종래의 판례 태도를 확인하였다.

[419]

2. 리해상반행위의 범위 확대
_ 연구대상판결은 이 사건과 같이 제삼자의 채무를 담보하기 위하여, 친권자가 스스로 련대보증을 하고 근저당권을 설정함과 동시에 미성년의 자를 대리하여 동일 채무에 관하여 근저당권을 설정하는 행위에 관하여, 앞서 본 바와 같이 채권자가 이 사건 토지 중 미성년의 자의 공유지분에 관한 저당권의 실행을 선택한 때에는 그 경매대금이 변제에 충당되는 한도에 있어서 친권자의 책임이 경감되고, 또한 채권자가 친권자에 대한 련대보증책임의 추구를 선택하여 변제를 받은 때에는, 친권자는 채권자를 대위하여 이 사건 토지 중 미성년의 자의 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 있는 것으로 되어 친권자 및 미성년의 자와의 사이에 리해의 충돌이 발생할 수 있는 것이 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되기 때문에, 친권자의 위와 같은 행위는 이해상반행위에 해당한다고 판시하고 있다. 그런데, 이는 위와 같은 경우 제삼자의 채무에 대한 친권자의 련대보증채무 및 미성년의 자·친권자의 근저당권설정채무는 동일한 채권의 담보로서 병존하고 그 상호간에는 리해의 대립이 없는 것으로 해석해 온 기존의 형식적 판단설주57) 에서 한 걸음 더 나아가 친권자의 련대보증채무 및 자와 친권자의 근저당권설정채무의 병존으로부터 장래 발생할 것이 예상되는 실질적 관계를 고려해서 판단한 것으로서, 국내에서 이 점에 관하여 직접적으로 판시한 판례나 학설을 찾아 볼 수 없으므로, 이 점에 있어서 연구대상판결은 상당히 주목할 만한 가치가 있다고 할 수 있다.
주57)

천정건·이곡신의·삼목묘자·구귀충언·야전애자·천구웅 편, 강좌·현대가족법 제사권 친권·후견·부양, 52면.

[420]

3. 연구대상판결 지지
_ 가. 물론 연구대상판결은 앞서 본 우리나라 및 일본 판례주58) 가 제삼자의 채무에 관하여 친권자 스스로 련대보증도 저당권의 설정도 하지 않고 단지 미성년의 자를 대리하여 그 자가 채무를 부담하거나 또는 그 자의 재산에 저당권을 설정하거나 또는 련대보증을 하면 리해상반행위에 해당하지 않는다고 일관되게 판시해 온 것과 비교해 보면 다소 형평을 잃은 것이 아닌가 하는 의문이 들기는 한다. 그러나, 이것은 위 각 판례의 사안에서는 담보제공의 리익을 얻는 것은 친권자인 모가 아니라 제삼자로서 채무자인 외숙부 및 계부이기 때문에 행위의 외형상 친권자와 자의 리해가 상반하는 것이 전혀 나타나지 않지만, 연구대상판결 사안에서는 그 판결이 설시하는 바와 같이 친권자와 미성년의 자의 리해가 상반하는 것이 행위 자체의 외형으로부터 객관적으로 당연히 예상되기 때문이어서 판단기준에 관하여 형식적 판단설을 취하는 한 어쩔 수 없는 것으로 생각된다.
주58)

예컨대, 친권자인 모가 미성년의 자의 외숙부인 자기 오빠의 채무를 담보하기 위하여 미성년의 자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하거나(대법원 1991.11.26. 선고 91다32466 판결), 친권자인 모가 미성년의 자의 계부인 남편의 채무를 담보하기 위하여 미성년의 자 소유의 부동산에 근저당권을 설정한 경우(일최판 소화 35. 7. 15.) 등

_ 나. 또한 연구대상판결과 같이 실질적 관계를 고려해서 외형적, 객관적으로 판단하면 친권자의 대리행위가 리해상반행위에 해당하여 친권자가 행한 행위가 무권대리행위에 해당하게 되는 경우에 실질관계를 어느 정도 까지 고려해서 판단할 것인가는 상당히 예민한 문제이고, 구체적 사정에 따라서는 상대방에게 예상치 못한 사유로 무권대리가 되어 선의·무과실의 상대방에게 가혹하게 될 수 있다.
_ 그러나 연구대상판결은 친권자의 친권행사의 결과로서 미성년의 자와 친권자의 물상보증 및 친권자의 련대보증채무의 병존이라는 그 행위 자체의 외형으로부터 구상관계, 미성년의 자의 재산에 의한 변제의 충당·대위 등 간접적이지만 비교적 용이하게 상반성이 객관적으로 예상되는 범위 내에서 리해상반행위 여부를 판단하고 있으므로 법률행위의 상대방, 즉 거래의 안전을 크게 해한다고 볼 수 없다. 따라서 연구대상판결의 입장을 지지한다.

4. 유사 사안에 대한 판례 비교·검토
_ 한편, 앞서 본 대법원 1991.11.26. 선고 91다32466 판결은, 친권자인 모가 자기 오빠(김종열)의 채무의 담보로 미성년의 자 및 자신의 공유인 부동산에 관하여 한편으로는 부동산의 공유자로서, 또 한편으로는 그 자의 친권자로서 부동산 전체에 관하여 근저당권 설정계약을 체결한 사안주59) 에서, "미성년자의 친권자인 모가 자기 오빠의 제3자에 대한 채무의 담보로 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 행위가, 소론과 같이 채무자를 위한 것으로서 미성년자에게는 불이익만을 주는 것이라고 하더라도, 민법 제921조 제1항에 규정된 '법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 리해상반되는 행위'라고 볼 수는 없다."고 판시하고, 대법원 1996.11.22. 선고 96다10270 판결(제1심 판결이 판결이유에서 인용하고 있는 판결임)은, 친권자인 모가 자신이 대표이사로 있는 회사의 채무의 담보로 미성년의 자와 자신의 공유인 부동산에 관하여 한편으로는 부동산의 공유자로서 또 한편으로는 미성년의 자의 친권자로서 부동산 전체에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 사안에서, "원심이, 원고들의 친권자이자 소외 주식회사 거진섬유의 대표이사인 소외 정선모가 소외 회사를 운영하던 중 영업자금을 마련하기 위하여 그 판시와 같이 정선모와 원고들의 공유인 이 사건 각 부동산에 미성년자인 원고들의 법정대리인 및 본인의 자격으로 채무자를 소외 회사로 하여 피고들과 근저당권설정계약을 체결한 후 그 등기를 마친 사실을 인정한 다음, 정선모가 소외 회사의 대표이사로서 그 주식의 66% 정도를 소유하는 대주주인 사정과 아울러 정선모의 이 사건 각 부동산에 대한 근저당권설정행위가 소외 회사의 채무를 담보하기 위한 것으로서 미성년자인 원고들에게는 불이익만을 주는 것이라는 점을 감안하더라도, 위 근저당권설정행위는 그 행위의 객관적 성질상 소외 회사의 채무를 담보하기 위한 것으로서 친권자로서 원고들의 법정대리인인 정선모와 그 자인 원고들 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다고 판단하였음은 옳고"라고 판시함으로써, 친권자가 제삼자의 채무에 관하여 스스로 또한 미성년의 자를 대리하여 동일채무에 관하여 친권자 및 미성년의 자의 공유부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 행위를 리해상반행위에 해당하지 않는다고 하였다.
주59)

이균용, 전게 논문 참조.

_ 그런데, 위 각 판결은 앞서 본 바와 같이 채권자가 먼저 자의 공유지분에 관한 저당권을 실행하는 때에는 자의 공유지분에 해당하는 매각대금이 변제에 충당되는 한도에서 친권자의 책임이 경감되고, 친권자의 공유지분에 관한 저당권이 실행되는 경우에도 친권자와 미성년의 자 사이에 구상관계(민법 제482조 제2항 제4호)가 생겨 친권자와 그 자 사이에 리해가 대립된다고 할 수 있으므로, 그 결론에 있어 연구대상판결과 배치되는 것으로 보인다.
_ 다만, 위 각 판결의 요지에 의하면, 위 각 판결에서의 쟁점은 친권자와 리해관계를 같이 하는 자[친권자의 오빠인 김종열 및 친권자가 대주주(회사 주식 66% 소유) 겸 대표이사로 있는 주식회사 거진섬유]와 미성년의 자 사이의 이해가 상반하는 행위도 민법 제921조를 유추적용하여야 할 것인가 여부에 관한 것이고, 친권자가 미성년의 자를 대리하는 한편 자신도 물상보증을 하였다는 사정이 이해상반행위 여부를 판단함에 있어서 어떠한 영향을 주는지 여부는 쟁점이 아니었던 것으로 보이며, 따라서 이러한 관점에서 해석해 보면 위 각 판결과 연구대상판결이 반드시 배치된다고는 보기 어려운 것이 아닌가 하는 생각이 든다(단, 아래 질의 및 답변란에서 보는 바와 같이 내용을 일부 수정한다).


사. 결 론

_ 이상에서 살펴 본 바와 같이 연구대상판결은 기본적으로 "행위 자체" 내지는 "행위의 외형"을 기준으로 이해상반행위의 성립여부를 판단하는 기존의 형식적 판단설에서 한 걸음 더 나아가 그 행위 자체의 외형으로부터 구상관계, 자의 재산에 의한 변제의 충당·대위 등 간접적이지만 비교적 용이하게 상반성이 객관적으로 예상되는 이상 이해상반행위에 해당된다고 함으로써 이해상반행위의 성립 범위를 확대하였다. 이는 이해상반행위의 범위를 넓힘으로써 미성년의 자의 재산보호를 보다 충실히 함과 아울러 객관적으로 예상되는 상반성을 이해상반행위 성립여부의 판단기준으로 삼음으로써 법률행위의 명확성 및 거래의 안전을 도모하고 있는 것으로서, 향후 동일 또는 유사한 사례에 대하여 Leading Case로서의 역할을 충분히 할 것으로 예상된다.

[424]

▣ 질의 및 답변 ▣

_ 1. 질의자 : 김상국
_ [질의] 발표자께서는, "연구대상판결은 기본적으로 '행위 자체' 내지는 '행위의 외형'을 기준으로 이해상반행위의 성립여부를 판단하는 기존의 형식적 판단설에서 한 걸음 더 나아가 그 행위 자체의 외형으로부터 구상관계, 자의 재산에 의한 변제의 충당·대위 등 간접적이지만 비교적 용이하게 상반성이 객관적으로 예상되는 이상 이해상반행위에 해당된다고 함으로써 이해상반행위의 성립 범위를 확대하였다"라고 하여 연구대상판결은 기존의 형식적 판단설이 취하는 이해상반행위의 성립범위를 확대한 것으로 주장하였으나, 연구대상판결 중 "위와 같이 친권자인 이은숙과 자인 원고 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이 친권자인 이은숙이 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서"라고 표현된 부분과 "법정대리인인 친권자와 그 자 사이의 이해상반의 유무는 전적으로 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이지 그 행위의 동기나 연유를 고려하여 판단하여야 할 것은 아니어서 친권자인 모가 자신이 연대보증한 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 자의 공유지분에 관하여 법정대리인의 자격으로 근저당권설정계약을 체결하는 행위는 민법 제921조 제1항 소정의 '이해상반행위'에 해당하고"라고 표현된 부분 등을 종합하면, 연구대상판결은 기존의 형식적 판단설의 입장을 그대로 충실하게 견지하고 있는 것이지 기존의 형식적 판단설의 입장에서 한 걸음 더 나아가 이해상반행위의 성립범위를 확대하는 등으로 그 입장에 어떠한 변화를 시도한 것은 아니라고 생각되는데, 이에 대한 발표자의 의견을 듣고 싶습니다.
_ [답변] 저도 처음에는 질의자의 견해처럼 친권자의 연대보증과 친권자 소유의 부동산의 담보제공행위 및 미성년의 자 소유의 부동산 담보제공행위라는 "행위 자체의 외형상" 구상, 자의 재산에 의한 변제의 충당·대위 등에 의한 이해대립이 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서 기존의 형식적판단설을 보다 충실하게 견지하고 있는 것이 아닌가 하는 의문을 가졌습니다. 그런데, 기존의 형식적 판단설은 제가 논문에서 언급한 것처럼 위와 같은 경우 친권자의 연대보증채무와 근저당권설정채무 및 미성년의 자의 근저당권설정채무는 제3자에 대한 동일한 채무의 담보로서 병존할 뿐 그 상호간에는 이해의 대립이 없는 것으로 해석해 왔고, 이런 해석에 대하여 미성년의 자의 재산보호가 미흡하다는 비판이 많이 일자, 기존의 형식적판단설이 위와 같은 경우에도 친권자 및 미성년의 자 사이에 구상, 자의 재산에 의한 변제의 충당·대위 등에 의한 이해의 대립이 객관적으로 예상되어 이해상반행위가 된다고 해석하기에 이르렀고(즉, 이해상반의 성립범위를 확대하였고), 이러한 해석이 일본판례(각주 43, 44, 45 판결)에서는 일찍이 반영되었지만, 앞서 제가 논문에서 언급한 바와 같이 우리나라에서는 그런 해석이 가능하였던 91다32466 판결 및 96다10270 판결에서 위와 같은 해석을 전혀 반영하지 않았다가 이번 연구대상판결에서 비로소 그와 같은 해석을 반영한 것으로써 결국 그전에는 채무자의 제3자에 대한 동일한 채무에 대하여 친권자 및 미성년의 자의 공동 담보제공행위를 이해상반행위로 보지 않던 것을 지금은 이해상반행위로 보고 있다는 점에서 위 일본판례처럼 연구대상판결도 기존의 형식적판단설에 비하여 이해상반행위의 범위를 넓혔다고 보는 것입니다.
_ 2. 질의자 : 황진효
_ [질의] 민법 제921조 소정의 이해상반행위 해당 여부의 판단 기준에 관한 발표자의 견해에 공감하고, 연구대상판결의 결론에도 동의하는 바입니다. 다만, 발표자께서 논문에서 지적한 바와 같이 연구대상판결 이전에 나온 대법원 1991.11.26. 선고 91다32466 판결과 대법원 1996.11.22. 선고 96다10270 판결은 모두 연구대상판결의 입장과 배치되는 것으로 봄이 타당하지 않나 생각됩니다.
_ 발표자께서는 위 각 판결의 요지만을 근거로 하여 위 각 판결에서의 쟁점이 다르므로 반드시 그 결론이 배치된다고 할 수는 없다고 하고 있으나, 위 각 판결에서의 쟁점이 다르다고 볼 수 있는지도 의문일 뿐만 아니라(연구대상판결의 경우에도 그 파기환송의 취지와 같은 내용으로 상고이유를 내세우고 있는 것은 아니고, 다만 그 사안의 내용상 이행상반행위라고 주장하고 있을 뿐이므로) 판결의 요지만을 가지고 위 각 판결 결론의 배치 여부를 따져 볼 것은 아니라고 생각되고, 오히려 각 사안의 내용(친권자가 연대보증인이 된 점을 제외하고는 친권자와 미성년인 자가 모두 물상보증인이 되어 구상관계의 발생이 예상되는 등으로 그 각 사안에서 차이점을 찾아 볼 수는 없는 듯하다), 연구대상판결이 파기환송의 결론에 이른 그 논거(친권자와 그 자 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 경우에는 이행상반행위로 보아야 한다고 하고 있는 점) 등을 아울러 참작하여 본다면, 위 각 판결의 요지와는 상관없이 위 두 대법원판결은 모두 연구대상판결의 판시 취지에 저촉되는 것으로 보아야 하는 것은 아닌지요. 바꾸어 말하면 연구대상판결의 결론이 타당하다고 한다면, 이후에 위 두 대법원 판결과 같은 사안에서 이해상반행위 여부가 다투어지는 경우 결국 연구대상판결과 같은 입장에서 이행상반행위에 해당한다고 결론지어야 하는 것은 아닌지요.
_ [답변] 질의자께서 지적하신 바와 같이 연구대상판결과 그 이전의 2개의 대법원판결은 연구대상판결상의 친권자가 연대보증인까지 된 점을 제외하고는 친권자 및 미성년의 자가 모두 물상보증인이 되어 구상관계의 발생이 예상되는 등 사안이 거의 유사합니다. 그런데도 연구대상판결과 그 이전의 2개의 대법원판결이 그 결론을 달리하고 있습니다.
_ 그래서 그 이유에 대하여 좀 알아보았는데, 위 2개의 대법원 판결 사안에서 상고이유로 주장된 쟁점이 제가 논문에서 적어놓은 것과 같았고, 따라서 표현을 "상고이유에 따르면"으로 할까 하다가 위 각 판결의 요지가 상고이유에 대응한 것이어서, "위 각 판결의 요지에 의하면"이라는 표현을 사용한 것으로 표현이 다소 부적절하기는 하나 위 각 판결의 요지만을 보고 그 배치여부를 판단한 것은 아닙니다.
_ 다만, 질의자께서 적절히 지적하신 바와 같이 연구대상판결도 상고이유로서 주장된 쟁점과 전혀 다른 관점에서 이해상반행위 여부를 판단하고 있는 점(각주 1 참조)에 비추어보면, 위 2개의 대법원 판결도 상고이유로 주장된 쟁점 여부와 관계없이 연구대상판결과 같은 관점에서 연구대상판결과 같은 결론을 내릴 수 있었던 것으로 보이므로, 결국 쟁점이 틀리다는 이유만으로 위 각 판결이 배치되는 것으로 보기는 어렵다고 내린 결론은 잘못된 것 같습니다.
_ 3. 질의자 : 문형배
_ [질의] 이해상반행위인지 여부가 불명확한 경우가 많고, 그러한 경우에는 특별대리인으로 하여금 미성년의 자의 법률행위를 대리하도록 하고 나중에 그것이 이해상반행위에 해당하지 않는다고 해도 유효하다고 하면 거래의 안전도 해치지 않고 미성년자도 보호할 수 있을 것 같은데 발표자의 견해는 어떤가요?
_ [답변] 질의자의 질의처럼 실제 사안에서 친권자가 미성년의 자와 관련하여 행한 법률행위가 이해상반행위에 해당하는지 여부가 불명확한 경우가 많고 그러한 경우에 기존의 이해상반행위의 판단기준에 관한 학설이나 친권의 남용 또는 대리권의 남용에 관한 해석론만으로는 거래의 안전 및 미성년의 자의 재산보호라는 두 개의 상충되는 법익을 보호하기에는 다소 미흡하므로, 질의자의 견해와 같은 내용을 입법론으로 검토해 볼 가치가 있다고 생각합니다.