이혼으로 인한 재산분할청구권

[강변]

이혼으로 인한 재산분할청구권

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목 차

_ 일. 서 론
_ 1. 의 의
_ 2. 입법례
_ 가. 미 국
_ 나. 프랑스
_ 다. 독 일
_ 라. 영 국
_ 마. 중 국
_ 3. 법적 성질
_ 가. 비송사건
_ 나. 성 질
_ 다. 구성요소
_ (1) 학 설
_ (2) 검 토
_ 이. 재산분할의 대상
_ 1. 분할대상 재산의 요건
_ 가. 혼인생활 중 형성된 것일 것
_ 나. 공동의 노력으로 형성되었을 것
_ 다. 청구인 명의의 재산
_ 2. 특유재산
_ 가. 의 의
_ 나. 재산분할 대상 여부
_ 다. 근 거
_ 3. 제3자 명의의 재산
_ 4. 소극재산으로서의 채무
_ 가. 재산분할에 있어서 채무의 지위 및 문제점

[542]

_ 나. 채무의 평가방식 및 채무초과의 문제
_ 다. 재산분할에 있어서 채무인수의 가능성
_ 5. 구체적 재산에 관한 논의
_ 가. 임대차보증금 반환채무
_ 나. 파탄 후 부담한 채무
_ 다. 조세채무
_ 라. 연대채무, 보증채무
_ 마. 퇴직금청구권
_ 바. 재산취득능력
_ 6. 부양적 분할의 대상
_ 삼. 재산분할청구권의 행사
_ 1. 재산분할의 방법
_ 가. 협의에 의한 재산분할
_ 나. 재판에 의한 재산분할
_ 다. 재산분할약정의 효력
_ (1) 재산분할약정 후 가사사건으로 이혼 및 재산분할청구를 한 경우
_ (2) 약정 후 민사사건으로 약정이행청구를 한 경우
_ (3) 재산분할청구권의 포기
_ 2. 분할대상 재산 확정 및 가액 산정의 기준시기
_ 가. 학설 및 판례의 검토
_ 나. 실무상 처리 방법
_ 3. 지급방법
_ 가. 분할방법의 근거
_ 나. 구체적인 분할방법
_ (1) 현물분할
_ (2) 경매분할
_ (3) 대상분할

[543]

_ 4. 재산분할청구권의 행사자
_ 가. 사실혼 배우자
_ 나. 유책배우자의 경우
_ 5. 재산분할청구권의 소멸 등
_ 6. 재산분할청구권의 이행확보
_ 가. 사전이행의 확보
_ (1) 사전처분
_ (2) 보전처분
_ 나. 사후이행의 확보
_ (1) 이행명령
_ (2) 금전의 임치
_ 사. 관련 문제
_ 1. 재산분할청구권과 채권자취소권, 채권자대위권
_ 가. 재산분할청구권과 채권자취소권
_ (1) 사해행위성
_ (2) 피보전채권성
_ 나. 재산분할청구권과 채권자대위권
_ 2. 재산분할과 과세
_ 가. 양도소득세
_ 나. 상속세 및 증여세
_ 다. 취득세 및 등록세
_ 오. 결 론

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[545]

일. 서 론

1. 의 의
_ 재산분할청구권(재산분할청구권)이란, 이혼 또는 혼인취소의 경우에 당사자 일방이 다른 일방에 대하여 혼인중에 공동으로 이룩한 재산의 분할을 청구할 것을 내용으로 하는 권리이다(민법 제839조의2, 민법 제843조).주1)
주1)

민법 제839조의2 [재산분할청구권] ① 협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다. ② 제1항의 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없을 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다. ③ 제1항의 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다.

민법 제843조는 제839조의2의 규정을 재판상 이혼의 경우에 준용하며, 가사소송법 제2조 제1항 나.(2) 4호는 혼인취소의 경우에도 이를 준용하고 있다.

_ 부부가 이혼하게 되면 부부의 생활공동체는 해체되며, 부부가 공동으로 운영하던 가정경제생활은 청산단계에 들어가게 된다. 그런데 우리 민법에 의하면, 부부의 일방이 혼인중 자기의 명의로 취득한 재산은 일단 그 특유재산으로 하는 부부별산제(민법 제830조)를 취하고 있으므로, 이 경우 그 재산취득에 대하여 다른 일방의 재산형성에 대한 기여가 전혀 반영되지 않아 가정생활에 있어서 부부 상호간의 협조의무의 취지를 무색하게 할 뿐만 아니라, 처가 아무리 정당한 사유가 있어 이혼을 하려고 해도 이혼 후의 경제적인 생활능력을 염려하여 부(부)에게 예속된 생활을 계속하는 등 부(부) 우위의 남녀불평등이라는 문제가 생길 수 있다. 따라서 공동생활이 종료하는 경우 그 재산에 대한 실질적인 청산이 필요한 것이다. 이와 같은 뜻에서 1990년 민법 개정으로 재산분할청구권을 신설하였고, 이 규정은 재판상 이혼의 경우와 혼인취소의 경우에도 준용되고 있다.주2)
주2)

김용한, 친족상속법, 박영사(2003), 157면.

[546]

2. 입법례주3)
주3)

김준모, "재산분할제도의 성격", 재판자료 101집, 227-230면.

김춘복, "각국의 재산분할청구권에 대한 소고", 서울가정법원, 실무연구Ⅴ.

이화숙, "비교 부부재산관계법", 세창(2000).

김삼화, "재산분할청구권" 인권과 정의(1991. 8.), 한국변호사협회.

김숙자, "최근 개정된 중국의 혼인법 연구" 가족법연구 제15권 2호(2001), 한국가족법학회 편.

_ 각국의 입법례를 보면, 내용과 방법의 차이는 있지만 대체로 재산분할제도를 인정하고 있다.
가. 미 국
_ 미국의 모든 주는 부부별산제를 채택하든 공동재산제를 채택하든 거의 모두 재산분할에 관한 규정을 갖추고 있는데, 공동재산제를 취하는 주에서는 혼인중 취득한 재산 중 부부의 채무를 제외한 나머지 공동재산을 동등하게 분배하고, 별산제를 취하는 주에서도 순수한 별산제를 취하는 Common Law주와 형평법상의 분배를 취하는 주(Equitable Distribution States)로 나누어 볼 수 있는데, 전자는 공동으로 보유한 재산을 제외하고는 혼인중 취득한 재산의 명의대로 소유권이 인정되어 법관의 재량이 개입할 여지가 없고, 다만 당사자의 서면동의서가 있는 경우에는 예외가 인정되는 반면, 후자주4) 는 이혼시의 재산분할에 있어 명의 이외에 기타의 사정을 고려하여 법관에게 재산의 분할 및 부양료 지급명령에 있어 부여된 광범위한 재량권을 통해 부부재산을 분할하도록 하는 방법을 취하고 있다.
주4)

Mississippi(유일한 Common Law 주)를 제외한 42개 주가 채택하고 있다.

나. 프랑스
_ 법이 채택한 소득공동제(la communaute d'acquets)는 부부 각자가 혼인 전부터 소유하고 있던 재산과 혼인중 무상으로 취득한 재산은 각자의

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개별재산으로 하며, 혼인중 부부의 노동에 의한 소득이나 개별재산으로부터의 수익은 명의와 관계없이 공유재산을 구성하고 공유재산은 부부가 공동으로 관리한다. 다만, 일정한 경우에는 상대방 배우자의 동의를 필요로 하거나 처분이 제한되는 등 공유재산을 보호하기 위해서 여러 가지 안전장치가 마련되어 있다. 그런데 이혼에 의하여 재산제가 해소되는 경우에는 부부 각자는 자기의 고유재산을 제하고 공유재산으로부터 부부 각자에게, 부부 각자가 공유재산에 대하여 상환할 의무 있는 계산서를 작성한 후 차액이 있는 때에는 공유재산으로부터 차액을 한도로 선취주5) 하고, 모든 선취가 집행된 후의 잔여재산은 이를 부부 사이에 2분의 1씩 분할한다. 한편, 이혼 후에 발생하는 부부의 생활격차나 불균형을 보상하기 위하여 공동재산을 청산한 후 일방배우자는 혼인의 해소로 인하여 생활의 불균형이 예상되는 경우 다른 일방배우자에게 보상을 청구할 수 있는 보상급부제도(Presentation compensative)를 두고 있다(프민 제272조 이하).
주5)

선취는 재산의 분할이 용이한 현금, 동산의 순으로 분할한 후 마지막으로 부동산에 대하여 행하게 된다.

다. 독 일
_ 독일 민법상 법정재산제인 부가이익공동제(Zugewinngemeinshaft)는 혼인중에는 별산제와 같이 각자의 재산에 대한 소유권자로서 독립하여 재산을 관리하며, 혼인 해소시에는 혼인의 공동체적 요소를 반영하여 각자의 부가 이익을 청산한다. 혼인 해소시에 부가이익을 청산하는 원칙은 각 배우자가 혼인 당시에 소유하던 당초재산과 혼인 해소시에 소유하는 종말재산을 화폐가치로 환산한 다음 그 차액인 부가이익을 서로 비교하여 상대적으로 적은 이익을 얻은 배우자가 채권자가 되어, 많은 이익을 얻은 배우자인 채무자에게 부가이익증가분의 차액의 2분의 1을 청구하는 것이다. 이혼 후의 부양에 관해서는 각자의 경제적 자기책임의 원칙에 의하면서도 충분한 소득활동을 할 수 없기 때문에 스스로 부양할 수 없는 배우자에게는 유책 여부와 관계 없이 이혼 후에도

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부양청구권(Nachehelicher Ehegattenunterhalt)을 인정한다.

라. 영 국
_ 1882년의 기혼여성재산법(Married Women's Property Act)에서 부부별산제를 채택하였으나, 혼인중 부(부)가 유일한 소득원이었다면, 혼인 중에 형성된 재산에 관하여 처는 1/3을 분배받거나 남편의 소득에 대하여 1/3을 부양비로 지급받게 된다는 1/3원칙이 판례상 확립되어 있으며, 1970년 혼인소송과 재산법(Matrimonial Proceedings and Property Act)이 개정되어 법원이 가족의 재산권 다툼, 재산의 분배, 재산의 양도 등에 관하여 광범위한 권한을 갖게 됨으로써 재산의 명의와 관계없이 이러한 문제를 해결하게 되었다.

마. 중 국
_ 중국은 2001. 4. 28. 중국 제9기 전국인민대표대회 상무위원회 제21차 회의의 혼인법(중국인민공화국혼인법) 개정에 관한 결정에 의하여 혼인법을 개정하였는데, 부부재산계약이 없거나 무효로 된 경우 부부재산관계는 법정재산제에 의하여 처리되고, 법정재산제에 의하면, 부부재산을 공동재산과 단독재산으로 구분하여 그 개념 및 범위를 명확히 하였으며, 이혼시 재산분할은 쌍방의 협의에 의하여 처리하고, 협의가 되지 않는 경우 법원이 재산의 구체적인 정황 및 여자와 자녀의 권익을 배려하는 원칙에 따라 판결하는 것으로 규정하고 있다. 또한, 부부재산에 관한 별도의 약정이 있었다 하더라도 자신의 기여도에 따라 상대방의 단독 소유재산에 대해 구상권을 행사할 수 있으며, 이혼시 일방의 생활이 곤란한 때에는 타방으로 하여금 주택 등 개인재산 내에서 적당한 경제적 도움을 주게 하였다.


3. 법적 성질
가. 비송사건

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_ 재산분할청구는 마류 가사비송사건에 속하는 것으로 규정되어 있고(가사소송법 제2조 제1항 나. (2) 마류사건 제4호), 대법원은 재산분할 사건에 관하여, "재산분할청구는 가사비송사건에 해당하고, 가사비송절차에 관하여는 가사소송법에 특별한 규정이 없는 한 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용하고 있으며, 비송사건절차에 있어서는 민사소송의 경우와 달리 당사자의 변론에만 의존하는 것이 아니고, 법원이 자기의 권능과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는 이른바 직권탐지주의에 의하고 있으므로, 법원으로서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함하거나 제외할 수 있다."고 판시하였다.주6) 따라서 재산분할사건은 재판자료의 수집과 제출을 당사자에게 맡겨두지 아니하고 법원이 주도적으로 할 책무를 지고, 당사자의 청구취지에 구애받지 않고 당사자의 법률관계를 형성하고 그에 따른 의무를 명하는 것이 가능하며, 심판의 주문에 표시된 내용이 당사자의 청구취지와는 다소 차이가 있더라도 그 차이가 있는 부분에 대한 청구를 기각하는 것으로는 되지 아니하며, 원칙적으로 하나의 청구에 대한 심판에서 청구의 일부 인용, 일부 기각은 있을 수 없다.
주6)

대법원 1999.11.26. 선고 99므1596, 1602 판결(공2000상, 51), 대법원 1997.12.26. 선고 96므1076, 1083 판결(공1998상, 514), 대법원 1995.3.28. 선고 94므1584 판결(공1995상, 1752).

_ 다만, 재산분할사건이 직권탐지주의에 의한다고 하더라도, 재산분할은 기본적으로 당사자의 협의에 의하는 것이고, 조정이 가능한 점 등에 비추어 재판상화해 및 혼인이 해소된 후 또는 해소를 조건으로 한 청구의 포기·인낙은 모두 허용된다고 보는 것이 타당할 것이다.주7)
주7)

김동하, "혼인의 해소에 따른 재산분할", 재판실무(1999. 9.), 창원지법, 247면.

_ 한편, 당사자 사이에 특정재산을 재산분할 대상에서 제외하거나 특정재산의 가액에 관하여 의견이 일치하는 경우 그 처리가 문제되는데, 재산분할은 기본적으로 당사자 사이의 협의에 의하도록 되어 있고, 조정의 대상이 되는 등 본래의 의미의 직권탐지주의와는 달리 당사자의 처분가능성을

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열어두고 있는 점 등을 고려하여, 당사자가 재산분할의 대상에서 제외하는 것으로 일치 진술한 경우에는 법원으로서는 이를 재산분할의 대상에 포함하지 않고 판단하며, 재산의 시가에 대하여 별다른 증거자료가 나오지 않는 반면 당사자 사이에 시가에 다툼이 없는 경우에는 추가 자료 수집 없이 다툼 없는 가액을 시가로 인정주8) 함이 실무례이다.
주8)

대법원 2003.1.10. 선고 2002므1442(본소),1459(반소) 판결(공보 불게재)은 "원·피고는 제1심 제1회 준비절차기일에 제1부동산의 시가가 6천만 원, 제2부동산의 시가가 1억 5천만 원인 점에 다툼이 없다고 진술하였는바, 이에 따르면 이 사건 재산분할 후에 피고에게 귀속된 적극재산이 소극재산을 초과한다."고 판시하여, 다툼없는 사실에 의하여 재산의 가액을 인정할 수 있다는 취지로 판시하였다.

_ 또한, 재산분할심판은 비송결정으로서 확정된 심판에는 형성력과 집행력, 기속력은 있으나, 기판력은 없다고 봄이 통설이다.주9) 재산분할심판이 확정된 후 사정변경이 있음을 이유로 확정된 심판의 취소, 변경을 구하거나 다시 재산분할청구를 하는 것이 가능한지에 관하여 보건대, 재산분할심판은 즉시항고할 수 있는 것이어서 그 재판을 한 가정법원 스스로 이를 취소, 변경할 수는 없고(비송사건절차법 제19조 제3항), 부양에 관한 심판(민법 제978조)과는 달리 그 취소, 변경을 허용하는 규정도 없으므로, 확정된 심판의 취소, 변경은 허용될 수 없으며, 재산분할심판이 확정된 이상 당사자 사이에 이미 재산분할이 성립되었다 할 것이고, 따라서 다시 재산분할 청구를 하는 것은 청구의 이익이 없으므로 재청구 또한 허용될 수 없어 각하함이 타당하다고 보아야 할 것이다.
주9)

법원행정처, 개정증보 법원실무제요 가사(1994), 758면.

_ 다만, 재산분할의 심판이 확정된 후 그 심판에서 분할의 대상으로 삼지 아니하였던 다른 재산이 발견되었음을 이유로 그 재산에 대하여 다시 재산분할을 청구하는 것이 허용되는지의 여부도 문제될 수 있는데, 재산분할의 심판범위는 분할의 액수와 방법이고 구체적인 개개의 재산의 존부 및 가액은 분할을 함에 있어 참작사항에 불과한 것이며, 이러한 구체적인 재산에 대하여는 당사자가 재산분할의 대상으로 주장하지 아니하였다고 하더라도 법원이 직권으로 그 재산의 전부와 이를 분할

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대상으로 삼을 것인지 여부를 조사, 판단하는 것이므로, 일단 법원의 심판이 확정된 이상 새로운 재산이 발견되었음을 이유로 다시 재산분할청구를 하는 것은 허용되지 않는다고 볼 여지도 있으나, 사실상 구체적인 재산의 존부는 재산분할의 액수에 결정적인 영향을 미치는 것이고, 당사자가 주장하지 아니한 재산을 법원이 직권으로 탐지해 내기란 현실상 불가능한 것이므로, 적어도 재판 당시 상대방이 그 존부를 알지 못하여 재산분할의 대상으로 주장하지 아니하였고, 따라서 재판에 현출되지 않았음이 명백하며, 그 가액이 전 심판의 분할액수에 비추어 상당한 금액에 이를 경우에는 형평의 원칙상 예외적으로 청구의 이익을 긍정하여 새로운 재산에 대한 분할의 재청구를 허용하여야 할 것이다.주10)
주10)

정 원, "재산분할과 관련한 몇 가지 실무상 문제점", 실무연구 Ⅷ(2002), 서울가정법원.

나. 성 질
_ 재산분할의 성질에 관하여는, ① 당사자의 협의 또는 심판이나 조정이 창설적인 것으로서 그것에 의하여 당사자의 권리의무가 비로소 형성되는 것이라는 견해(형성설), ② 분배할 실질적인 공동재산이 있거나 부양의 필요가 있으면 재산분할청구권이 당연히 발생하고, 협의 또는 심판이나 조정은 이를 확인하는 것이라는 견해(확인설), ③ 혼인관계의 해소에 의하여 추상적인 재산분할청구권은 당연히 발생하지만 협의 또는 심판이나 조정에 의하여 구체적인 권리의무의 내용이 확정되는 것이라는 견해(절충설) 등이 있다.주11)
주11)

민유숙, "재산분할에 있어서 몇 가지 문제점에 관한 고찰-지연손해금과 가집행선고를 중심으로-", 인권과 정의 211호(1994. 3.), 33-35면.

_ 확인설에 의하면, 재산분할심판은 이미 존재하는 사권의 확인적인 성질을 띠게 되어 소송사건이 되어 버리므로 이를 비송사건으로 규정한 우리 가사소송법의 규정에 배치되고, 민법 제839조의2는 이혼한 부부 일방에게 사권으로서의 재산분할청구권을 규정하고 있다고 보아야 하며, 위와 같은 재산분할청구권이 있으므로 이에 기하여 상대방에게 재산분할의 협의를 요구할 수 있는 것이므로 형성설 또한 타당하지 않다.

[552]

따라서 이혼에 의하여 당사자는 사권으로서의 재산분할청구권을 취득하고 이를 근거로 재산분할을 청구하는 것이나, 이 상태에서의 재산분할청구권은 그 내용 및 범위가 불명확한 미확정의 청구권으로 협의 또는 심판에 의하여 비로소 구체적인 권리로 화하는 것이라고 해석함이 타당할 것이다.주12)
주12)

김준모, "재산분할제도의 성격-실무상 문제점을 중심으로-", 재판자료 101집, 218-219면.

다. 구성요소
_ 일반적으로 재산분할의 법적 성격은 청산적 요소, 위자료적 요소, 그리고 부양적 요소를 포함하고 있다고 할 수 있다. 이러한 3요소의 포함 여부에 따라 재산분할청구권의 법적 성격에 대해서 학설상 견해가 대립하고 있다. 그런데 청산적 요소, 부양적 요소 외에 이혼위자료를 포함하는가에 대해서 우리나라는 일본과 달리 위자료와 재산분할의 근거규정이 민법 규정상 명백히 구분되어 있고, 절차상으로도 위자료청구는 가사소송법 제2조의 다류 가사소송사건으로, 재산분할청구는 마류 가사비송사건으로 구분되어 있으므로 양자는 별개의 권리로 보아야 하며, 따라서 재산분할에 위자료를 포함시킬 수 없다는 데에 대체로 견해가 일치하고 있다.주13)
주13)

최계수, "이혼으로 인한 재산분할청구권제도에 관한 연구", 국민대학교대학원(1998).

(1) 학 설
_ (가) 청산설
_ 재산분할청구권은 이혼시에 혼인중 취득한 재산의 명의 여하를 불문하고 부부 쌍방의 공동소유로 보고 서로 협력하여 이룩한 재산에 대하여서는 각자의 기여도에 따라 자기의 잠재적 지분의 회복을 목적으로 행사하는 권리라고 한다.주14) 이 견해는 부부재산관계의 형식과 실질이 일치하지 않음으로써 야기되는 불균형을 이혼시에 구체적으로 조정하는 형평의 이념을 강조하고, 현행 민법에서도 이혼시 무책배우자의 유책배우자에

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대한 위자료 내지 손해배상에 관하여 별도의 규정(민법 제843조에 의한 민법 제806조의 준용)을 두고 있으므로 재산분할청구권은 위자료나 부양료의 성질은 아니고 혼인중 배우자가 협력하여 이룬 자기 재산의 분할청구라고 한다.
주14)

고창현, "신설된 재산분할청구권제도", 김용한박사 화갑기념, 민사법학의 제문제(1990), 박영사, 13면; 배성호, "재산분할청구권의 본질에 관한 재검토(하)", 사법행정 42권 12호(2001. 12.), 1617면.

_ (나) 부양설
_ 혼인중 부부는 서로 부양하여야 할 의무가 있다(민법 제826조). 이러한 부양의무를 이혼 후에도 일정기간 부담시켜 이혼 후의 경제적 자립이나 생활이 곤궁해질 염려가 있는 이혼한 배우자 일방에 대하여 자력이 있는 상대방이 자기의 재산상태가 허락하는 한 원조를 해야 한다고 하여 청산적 성질보다 부양적 성질을 재산분할청구권의 본질적 요소로 파악하는 견해로 특히 일본에서는 도덕적 관념에서 부양적 요소를 강조한다. 그러나 이혼 후 일방배우자의 부양의무에 관하여 현행 민법이 규정을 두고 있지 않기 때문에 이혼 후의 부양에 관하여 이를 인정할 법적 근거는 없다.
_ (다) 청산 및 부양설
_ 재산분할청구권은 이혼시에 부부 쌍방이 협력하여 이룬 부부 간의 실질적 공동재산의 청산·정리라는 청산적 요소를 본질적 요소로 보고, 이혼 후의 부양적 요소를 보충적 요소로 파악하여 재산분할을 포함한다는 견해로서 우리나라의 통설이다.주15) 이는 혼인중 취득한 재산은 부부의 협력을 바탕으로 이룩한 것이며 더욱이 처의 가사노동은 경제적 가치가 있는 기여로 보아야 한다는 당위성을 고려할 때 명의에 관계없이 이혼시에는 그 대가를 처에게 반환하여야 함은 지극히 당연하다는 것이다. 그러나 이러한 순수한 청산적 요소만을 강조한다면 혼인기간이 얼마 되지 않아 처의 협력이 없거나 또는 협력의 정도가 미미할 경우에 이혼으로 생활이 어려운 배우자의 보호문제는 사회보장제도와 같은

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공적 부조에 의한 국가정책적 차원에 의존할 수밖에 없는데, 현실적으로 그렇지 못하므로, 일방이 혼인의 해소로 인하여 자립이나 생계유지에 어려움을 겪게 될 경우 형평의 관점에서 다른 일방이 자신의 재산상태가 허락하는 한 원조를 하여야 한다는 것이다. 이러한 견해에서는 법문의 '당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산'은 청산을, '기타 사정을 참작하여'는 부양의 의미를 표현한 것이라고 한다. 한편, 우리나라의 학설은 부양적 재산분할을 인정하는 법적 근거를 일반적으로 혼인중 부양의무의 사후적 효력에서 찾고 있다.
주15)

김주수, 친족상속법(제5전정판), 법문사(1999), 221면; 김영갑, "재산분할청구권", 사법논집 22집, 218면; 윤황지, "재산분할청구권의 본질에 관한 연구", 가족법연구 10호(1996. 12.), 244면; 황우려, "개정된 민법 중 이혼에 관한 문제점", 인권과 정의 제186호(1992), 14면.

_ 나아가, 재산분할청구권에 청산적 요소와 부양적 요소가 모두 포함되어 있다고 보는 경우에도 청산적 재산분할과 부양적 재산분할의 관계에 대하여는 재산분할의 중핵적 본질은 부부재산의 청산에 있으며, 청산적 요소로서 실질적인 공동재산의 분배가 인정되는 경우에는 부양에 관한 사정을 별도로 참작할 필요가 없고, 청산적 재산분할 및 이혼위자료로서 받은 재산만으로는 이혼 후의 생계유지가 충분하지 않은 때에 비로소 부양적 성질의 재산분할을 할 수 있다고 보아, 부양적 요소를 부차적이고, 보충적인 것으로 파악함이 일반적이다. 다만, 청산적 재산분할과 달리 부양적 재산분할은 그 배우자가 혼인파탄에 책임이 없거나 적어도 상대방의 책임이 큰 경우에만 청구할 수 있는 것으로 해석한다.주16)
주16)

민유숙, "재산분할의 구체적 인정범위", 재판자료 62집, 408면.

_ 이에 대하여 유책배우자라고 하더라도 그 사유만으로 부양적 재산분할까지 포함하여 재산분할청구를 배척하여서는 안되며, 그 액수를 정함에 있어서 이를 기타 사정으로서 참작하면 족하다는 견해가 있다.주17)
주17)

이상훈, "이혼에 따른 재산분할청구사건의 재판실무상 문제점에 대한 고찰", 법조 42권 6호(1993. 6.) 80, 81면; 김동하, 전게 논문, 271, 272면.

(2) 검 토
_ 경제적 약자인 일방 배우자의 보호를 위하여 재산분할을 함에 있어 부양적 요소를 고려하지 않을 수 없다. 다만, 궁극적으로는 독일 등 외국의 입법례와 같이 재산분할의 부양적 요소에 대한 법률적 근거를 별도의

[555]

입법을 통해 해결하는 것이 타당하다고 본다.
_ 한편, 실무는 위자료적인 요소를 별도로 고려하지 않는다는 점에서는 통설과 궤를 같이하고 있지만, 혼인관계 해소 이후의 부양에 관한 요소를 별도로 참작할 것인지에 관하여는 실질적인 공동재산의 분배에 관한 사항을 이른바 청산적 요소로서, 혼인관계해소 후의 부양에 관한 사항을 이른바 부양적 요소로서 나누어 판단하되, 부양적 요소를 보충적인 것으로 보아 청산적 요소로서의 실질적인 공동재산의 분배가 인정되는 경우에는 부양에 관한 사정을 별도로 참작할 필요가 없고, 분배할 실질적인 공동재산이 없다고 인정되는 경우에만 부양에 관한 사정을 독자적으로 고려하는 경향으로부터, 근래에는 청산적 요소만을 심리, 판단할 뿐 혼인관계해소 이후의 부양에 관한 사항은 별도로 심리, 판단하지 않는 것이 일반적인 경향이 되었다.




이. 재산분할의 대상

1. 분할대상 재산의 요건
_ 원칙적으로 혼인중에 쌍방의 협력에 의하여 취득한 재산으로서 명실공히 부부의 공유에 속하는 재산 또는 소유명의는 부부의 일방에게 있지만 실질적으로는 부부의 공유에 속하는 재산이다.
가. 혼인생활 중 형성된 것일 것
_ 재산분할제도는 법률상 혼인뿐 아니라 사실혼 관계에서도 인정되므로,주18) 재산분할의 대상이 되는 재산인지 여부를 판단하는 시점의 시기는

[556]

혼인신고시가 아니라 동거 등 부부의 혼인생활이 사실상 시작한 때이고, 한편, 혼인생활이 파탄된 이후에 형성된 재산은 분할대상 재산이라고 할 수 없다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 혼인중 형성한 별다른 재산이 없는 경우에는 혼인 전에 형성한 특유재산도 재산분할의 대상이 되기도 하고, 별거 이후 형성된 재산은 그것이 별거 전 부부의 협력에 의하여 형성된 유·무형의 자원에 기한 것이라면 역시 재산분할의 대상이 된다.
주18)

대법원 1995.3.28. 선고 94므1584 판결(공1995상, 1752)은 "사실혼이란 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로 사회관념상으로 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우이므로, 법률혼에 대한 민법의 규정 중 혼인신고를 전제로 하는 규정을 유추적용할 수 없으나, 부부재산의 청산의 의미를 갖는 재산분할에 관한 규정은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것이므로 사실혼 관계에도 준용 또는 유추적용할 수 있다."고 판시하였다.

나. 공동의 노력으로 형성되었을 것
_ 민법 제839조의2 제2항은 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 등을 참작한다고 규정하고 있는데, 혼인생활 중 공동의 노력으로 형성한 별다른 재산이 없는 경우 특유재산의 유지에 기여하였다고 하여 이를 재산분할의 대상으로 삼기도 한다. 한편, 당사자 일방의 노력으로 형성된 부분과 공동의 노력으로 형성한 부분이 공존하고 있는 경우 예금과 같이 그 부분을 법률적으로 분리할 수 있는 경우에는 공동의 노력으로 형성된 부분만 분할대상재산으로 삼고(그러나 사안에 따라서는 혼인기간 등을 고려하여 전체를 그 대상으로 삼을 수 있다고 본다), 혼인 전에 아파트를 분양받아 분양대금을 납입하다가 혼인 후 남은 대금을 납입한 경우와 같이 당사자 일방의 노력으로 형성된 부분과 공동의 노력으로 형성된 부분이 공존하고 있으나 법률적으로 당사자 일방의 노력으로 형성된 부분과 공동의 노력으로 형성된 부분을 엄격히 분리할 수 없는 경우에는 전체를 대상으로 삼을 수밖에 없고 단지 그 금액 등은 그 분할비율을 정함에 있어 참작할 뿐이다.주19)
주19)

김종우, 재산분할의 대상과 그 기준시기 및 방법, 실무연구Ⅷ, 서울가정법원.

다. 청구인 명의의 재산
_ 상대방 명의의 재산과 마찬가지로 재산분할의 대상으로 삼고 분할의

[557]

방법 및 액수를 정할 때 참작하여야 할 것이다. 따라서 청구인 명의의 재산이 법원의 심리 결과 오히려 적정한 재산분할 비율을 초과하여 재산을 과다보유하고 있다고 판단될 때 상대방이 반소로 재산분할을 청구하면 오히려 역으로 지급하여야 할 것이고, 반소의 재산분할청구가 없다면 본소의 재산분할청구를 기각하여야 할 것이다.주20)
주20)

이상훈, "이혼에 따른 재산분할청구사건의 재판실무상 문제점에 대한 고찰", 법조 제42권 6호(1993. 6.), 70면.

2. 특유재산
가. 의 의
_ 민법 제830조는 "부부의 일방이 혼인 전부터 가진 고유재산과 혼인 중 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 한다."고 규정하고 있고, 일반적으로 실무상 특유재산은 재산분할의 대상이 되지 않는다고 한다. 그러나 민법 제830조에서 말하는 혼인중 자기 명의로 취득한 재산에는 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산과 혼인생활과는 전혀 관계없이 상속이나 증여로 취득한 재산이 있을 수 있고, 혼인중 자기 명의로 취득한 재산 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산은 위에서 본 바와 같이 소유명의는 부부의 일방에게 있지만 실질적으로는 부부의 공유에 속하는 재산으로서 당연히 재산분할의 대상이 된다 할 것이다. 따라서 일반적으로 실무상 재산분할의 대상이 되지 않는다고 하는 특유재산이라 함은 부부의 일방이 혼인 전부터 가진 고유재산과 혼인생활과는 관계없이 다른 외부적인 요인, 즉 상속이나 증여로 취득한 재산 등에 한정하여야 할 것이다.

나. 재산분할 대상 여부
_ 특유재산은 원칙적으로 재산분할의 대상이 되지 않으나, 통설은 부부 일방이 혼인 전부터 소유하고 있고, 혼인중 상속이나 증여받았다고 하더라도

[558]

상대방이 혼인기간 중 그 특유재산의 유지에 협력하여 그 감소를 방지하였다고 보여지는 경우에는 이를 분할의 대상으로 삼을 수 있다고 하고, 대법원도 일관하여 부부 일방의 특유재산은 재산분할의 대상이 되지 않으나 다른 일방이 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 감소를 방지하였거나 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 그 특유재산도 재산분할의 대상이 된다고 한다.주21)
주21)

대법원 1993.5.25. 선고 92므501 판결(공1993하, 1881), 대법원 1994.5.13. 선고 93므1020 판결(공1994상, 1698), 대법원 1996.12.23. 선고 95므1192, 1208 판결(공1997상, 531), 대법원 1998.2.13. 선고 97므1486, 1493 판결(공1998상, 767), 대법원 2002.8.28.자 2002스36 결정(공2002하, 2337).

_ 따라서 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 감소를 방지하였거나 증식에 협력하였다고 볼 수 있는 경우가 어떤 경우인지가 중요한데 이에 관하여 대법원은, 아파트가 혼인 전 부부 중 일방의 고유재산이지만 혼인 후 상대방이 융자금채무 등을 변제하는 등 아파트 유지에 협력한 경우,주22) 처가 가사노동에 종사하는 외에 다른 부업을 하거나 남편의 사업을 도와 가사비용의 일부를 분담하였다고 평가되는 경우주23) 에 이를 인정하였다.
주22)

대법원 1996.2.9. 선고 94므635, 642 판결(공1996상, 952).

주23)

대법원 1994.5.13. 선고 93므1020 판결(공1994상, 1698).

다. 근 거
_ 특유재산이 재산분할의 대상이 되는 근거에 관하여, 부부가 혼인중 협력하여 공동생활을 영위하였으나 혼인중 재산을 형성함에는 이르지 못하고 일방이 소유하고 있던 특유재산만이 유지된 경우 및 형성된 재산이 유지된 특유재산에 비하여 아주 적은 경우에는 예외적으로 다른 일방이 그 혼인중 재산적으로 아무런 기여를 한 바 없다고 하여 재산분할을 배척하는 것은 심히 공평에 반하고 법감정에도 맞지 않으므로 형평의 견지에서 그 기여도를 인정하여 재산분할을 할 수 있다는 견해주24) 가 있다. 이에 대하여, 위 견해에 의하면 남편이 혼인 전에 취득한

[559]

고유재산 혹은 혼인중 상속이나 증여와 같이 혼인생활과 관련 없이 다른 외적인 요인으로 취득한 재산만이 있고 혼인중 형성한 것으로는 이렇다 할 재산이 없다면 처가 가사노동에만 종사한 경우에도 위와 같은 특유재산이 재산분할의 대상이 된다고 보게 되는데, 이는 부부별산제를 법제도화하고 있는 우리 민법상 받아들이기 곤란하고, 위와 같은 경우 그 특유재산을 재산분할의 대상으로 삼기보다는 오히려 위자료의 참작사유로 삼아 위자료 액수를 결정함에 있어 이를 충분히 반영하면 족하다는 견해주25) 도 있다. 후자의 견해가 이론상으로는 명쾌하나, 위자료의 액수가 점점 정액화되어 가고 있어 위자료 액수를 결정하는 데 특유재산을 충분히 반영하기에는 한계가 있으며 유책배우자의 경우는 그나마 그 위자료도 받을 수 없다는 점, 특유재산 이외에 혼인중 형성한 이렇다 할 재산이 없는 경우에 부부가 혼인중 협력하여 공동생활을 영위하였다면, 타방이 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 감소를 방지하였거나 증식에 협력하였다고 보기도 용이하므로 위와 같은 예외적인 경우에는 특유재산도 재산분할의 대상이 된다고 볼 수 있을 것이다. 다만, 이와 같은 경우 재산분할의 범위를 무한정 넓혀버리는 결과를 초래하지 않도록 당사자 쌍방의 협력으로 취득한 것이 아닌 재산 외에는 별다른 재산이 없는 경우 및 이에 준하는 경우에 한하여만 이를 인정하여야 할 것이다.주26)
주24)

민유숙, "재산분할의 구체적 인정범위", 재판자료 62집, 422면.

주25)

구회근, "이혼시 부부일방의 특유재산이 재산분할의 대상이 되는지 여부", 법조 487호(1997. 4.), 194면.

주26)

김태병, "재산분할의 대상인 재산", 실무연구Ⅳ, 서울가정법원(1999), 32면.

_ 대법원도 혼인중 형성한 별다른 재산이 없고, 처가 가사노동에만 종사한 경우에도 남편 명의의 특유재산을 유지하는 데 기여하였다고 보아 재산분할의 대상으로 삼고 있다. 이는 종전의 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 감소를 방지하였거나 증식에 협력하였다는 요건을 완화한 것으로 보인다.주27)
주27)

대법원 1998.4.10. 선고 96므1434 판결(공1998상, 1356)은 부부 중 일방이 상속받은 재산이거나 이미 처분한 상속재산을 기초로 형성된 부동산이더라도 이를 취득하고 유지함에 있어 상대방의 가사노동 등이 직·간접으로 기여한 것이라면 재산분할의 대상이 된다고 판시하였다.

[560]

3. 제3자 명의의 재산
_ 일본의 학설, 판례와 마찬가지로 당해 재산이 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 것이라면 그 재산이 법률상 부부 중 일방에게 속하는 재산만이 아니라 법률상으로는 제3자에게 속하는 재산이라도 사실상 부부의 일방이 지배하고 있거나 지배할 수 있는 재산, 또는 장래 부부 쌍방 또는 일방의 재산으로 될 가능성이 충분한 재산은 모두 분할의 대상이 된다고 하는 견해주28) 가 타당하다고 본다. 따라서 부부 중 일방이 실질적으로 개인 영업으로 운영하면서 법형식적으로 주식회사 제도를 이용하는 경우 법인격부인론을 통하여 법인격을 부인하고 상대방 개인의 재산으로 보아 이에 대한 재산분할을 명할 수 있고, 부부 중 일방이 제3자에게 부동산을 명의신탁한 경우에도 재산분할의 대상으로 삼을 수 있다 할 것이다.주29) 그런데 제3자 명의의 재산에 대하여 직접 재산분할을 명하는 경우 제3자는 당해 소송의 피고가 아니므로 그 재산을 직접 분할하는 현물

[561]

분할이나 경매분할을 명하면 집행불능에 이르게 될 것이라는 이유로, 제3자 명의의 재산도 재산분할의 대상이 된다는 것은 그 재산형성에 대한 부부 일방의 기여도를 민법 제839조의2 제2항 소정의 기타의 사정으로 참작하여야 한다는 의미라고 하는 견해주30) 가 있다. 그러나 기타의 사정으로만 참작한다고 할 때에는 판결문 체제상으로도 제3자 명의의 재산을 제외한 나머지 재산만을 분할대상으로 삼고 이에 대해서 그 기여도를 고려하게 되는 것이고, 그에 따라 제3자 명의의 재산 이외에 다른 재산이 별로 없는 경우에는 재산분할 액수에 한계가 있으므로, 제3자 명의의 재산이 재산분할의 대상이 된다는 것은 그 가액을 직접 재산분할의 대상으로 삼을 수 있다는 의미라고 보아야 할 것이다. 따라서 제3자 명의의 재산을 재산분할의 대상으로 삼는 경우에는 대상분할을 명하거나, 대상 재산이 2개 이상일 경우 다른 재산을 분할의 대상으로 하는 현물분할의 방법에 의하여 분할하면 될 것이다.주31)
주28)

민유숙, 전게서 418면; 이상훈, 전게서 70면.

주29)

대법원 1998.2.13. 선고 97므1486, 1493 판결(공1993하, 2020)은 피고(부)가 고등학교를 졸업한 후 곧바로 취업하여 얻은 수입으로 결혼 전에 원심 판시 단독주택을 매입함에 있어서 어머니 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 이를 매각하여 얻은 처분대금과 은행융자금을 주된 자원으로 하여 결혼한 지 5년만에 현재 어머니와 함께 거주하고 있는 판시 쌍용아파트를 매수, 어머니 명의로 등기하였다면 원고가 가사노동 등을 통하여 직·간접으로 재산의 유지 및 증가에 기여하였다고 보이는 이상 위 쌍용아파트는 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산으로 재산분할의 대상이 된다고 본 원심판단은 정당하다고 판시.

대법원 1998.4.10. 선고 96므1434 판결(공1998상, 1356)은 제3자 명의의 재산이더라도 그것이 부부 중 일방에 의하여 명의신탁된 재산 또는 부부의 일방이 실질적으로 지배하고 있는 재산으로서 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 것이거나 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형, 무형의 자원에 기한 것이라면 그와 같은 사정도 참작하여야 한다는 의미에서 재산분할의 대상이 된다. 같은 취지에서 원심이 피고(부첩)들 또는 피고들 사이의 자 명의의 각 부동산 및 피고들 명의의 부동산에 대한 수용보상금을 재산분할의 대상으로 삼은 것은 정당하다고 할 것이고, 거기에 재산분할의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다고 판시.

주30)

조해섭, "악의의 유기로 인한 이혼청구권의 제척기간, 제3자 명의의 재산과 재산분할 대상, 부첩관계와 손해배상", 판례해설 30호, 199면.

주31)

민유숙, 전게서 421면.

4. 소극재산으로서의 채무
가. 재산분할에 있어서 채무의 지위 및 문제점
_ 부부 중 일방이 혼인중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 그 개인채무로서 청산의 대상으로 되지 아니하나, 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산대상이 되므로주32) 분할대상인 적극재산에서 공제하여야 한다.
주32)

대법원 1994.11.11. 선고 94므963 판결(공1994하, 3274), 대법원 2002.8.28.자 2002스36 결정(공2002하, 2337).

_ 한편, 부부 일방이 위와 같이 청산의 대상이 되는 채무를 부담하고 있어 총재산가액에서 위 채무액을 공제하면 남는 금액이 없는 경우에는 상대방의 재산분할 청구는 받아들여질 수 없다.주33)
주33)

대법원 2002.9.4. 선고 2001므718 판결(공2002하, 2341).

[562]

_ 그런데 부부 일방이 일상가사 내지 공동재산의 형성, 유지와는 무관한 채무를 부담하고 있는 한편, 그 채무가 부부의 공동재산인 부동산에 의하여 담보되고 있거나 아니면 부부 일방이 일상가사 내지 부부 공동재산의 형성, 유지와는 무관한 사유로 부동산을 물상보증한 경우, 당해 부동산이 분할대상 재산에 포함되는 반면 당해 채무가 분할대상 재산에 포함되지 않는 것은 물론이나 부동산의 가액산정에 있어서 그 채무를 공제해야 하는가의 문제가 있다.
_ (1) 채무자인 부부 일방이 그 고유채무를 위해 담보로 제공된 부동산의 명의자인 경우, 부동산이 재산분할에 의해 상대방에게 소유권이 이전되면 복잡한 상황이 야기될 수 있으므로 부동산의 소유권은 현재의 보유자에게 확정적으로 귀속됨을 전제로 가액산정을 하여야 한다. 그렇게 되면 당해 채무는 종국적으로 그 부부 일방이 독자적으로 책임져야 할 채무가 되는 반면, 부동산의 가액에서 채무를 공제하는 것은 상대방에게 책임을 전가하는 결과를 초래하므로, 이러한 경우에는 그 부동산의 가액에서 채무를 공제하지 말아야 할 것이다.
_ (2) 부부 일방이 그 명의의 부동산을 상대방의 고유채무를 위하여 담보로 제공한 경우 부동산의 소유권을 현재의 보유자에게 귀속시키는 내용의 재산분할을 하게 되면, 그 채무에 대한 부부 일방의 변제책임이 지속되고 극단적으로 상대방이 당해 채무를 변제하지 않는 경우 부동산이 경매될 수도 있으므로, 이러한 경우에는 아예 그 부동산을 상대방에게 이전시키는 내용의 재산분할을 하는 것이 바람직하다. 그렇게 되면 당해 채무는 상대방이 독자적으로 책임져야 할 채무가 되어 다른 일방은 더 이상 그 채무에 대해 책임지지 않게 되고, 이 경우에도 부동산의 가액에서 채무를 공제하는 것은 다른 일방에게 책임을 전가하는 결과를 초래하므로, 부동산의 가액에서 채무를 공제하지 말아야 할 것이다.
_ (3) 부부 일방이 일상가사나 부부 공동재산의 형성, 유지와는 무관한 사유로 타인을 위한 물상보증인으로서의 책임을 지고 있는 경우 일단 당해 채무를 공제하되 재산증가의 가능성을 참작사정으로 고려함이 적당하다는

[563]

견해가 있는데, 물상보증된 당해 부동산이 강제집행된다거나 물상보증인인 부부 일방이 채권자에게 변제한다고 하더라도 향후 주채무자에게 구상할 수 있으므로, 물상보증된 부동산의 가액에서 피담보채무를 공제할 것은 아니다.주34)
주34)

황승태, "재산분할에 있어 채권, 채무의 처리에 관한 고찰-문제점 및 해결방법에 대한 시론적 접근", 재판자료 101집, 289면.

나. 채무의 평가방식 및 채무초과의 문제
_ 대법원은 부부의 일방이 청산의 대상이 되는 채무를 부담하고 있는 경우 재산분할의 비율 또는 액수를 정함에 있어서는 이를 고려하여, 금전의 지급을 명하는 방식의 경우에는 그 채무액을 재산가액으로부터 공제한 잔액을 기준으로 지급액을 산정하여야 한다고 판시주35) 하는 한편, 민법 제839조의2 제2항의 취지에 비추어 볼 때, 재산분할 비율은 개별재산에 대한 기여도를 일컫는 것이 아니라 기여도 기타 모든 사정을 고려하여 전체로서의 형성된 재산에 대하여 상대방 배우자로부터 분할받을 수 있는 비율을 일컫는 것이라고 봄이 상당하고 또는 부부 일방이 혼인중 제3자에게 채무를 부담한 경우에 그 채무 중에서 공동재산의 형성에 수반하여 부담하게 된 채무는 청산의 대상이 되는 것이므로, 부부 일방이 위와 같이 청산의 대상이 되는 채무를 부담하고 있어 총 재산가액에서 위 채무액을 공제하면 남는 금액이 없는 경우에는 상대방의 재산분할청구는 받아들여질 수 없다. 따라서 법원이 합리적인 근거 없이 적극재산과 소극재산을 구별하여 분담비율을 달리 정한다거나, 분할대상 재산들을 개별적으로 구분하여 분할비율을 달리 정함으로써 분할할 적극재산의 가액을 임의로 조정하는 것은 허용될 수 없다고 판시주36) 하고 있다.
주35)

대법원 1994.12.2. 선고 94므1072 판결(공1995상, 491).

주36)

대법원 2002.9.4. 선고 2001므718 판결(공2002하, 2341).

_ 이에 대하여 채무의 경우 그 이행은 장래에 행해지고 각 채무의 변제기도 다르며 향후 변경가능성이 얼마든지 있고, 극단적으로는 허위채무의

[564]

가능성을 배제할 수 없는 경우도 있으므로, 한 시점에서의 채무의 가액을 기준으로 다른 적극재산 가액과의 기계적 대비를 통해 채무초과로 처리하고 분할할 재산이 없다고 단정하는 것은 무리가 있고, 부부가 일상가사로 인한 연대책임을 지는 채무인 경우에는 적극재산의 형성과는 직접적인 관련이 없는 것일 수 있으므로, 이에 대하여도 적극재산과 동일한 분담비율을 적용한다는 것은 아무런 근거가 없으며, 현실적으로 부부 일방 특히 남편의 경우 분할대상에 해당하는 채무의 가액이 총재산가액보다 크다고 하더라도 급여 등을 통해 안정된 생활을 보장받고 있고, 향후 채무초과 상태를 벗어날 가능성이 농후하지만, 처에게는 아무런 재산과 직업이 없는 경우, 남편이 채무초과 상태에 있다고 하여 처의 재산분할 청구를 받아들이지 않는 것은 공평한 재산분할이 될 수 없다는 점에서 이를 비판하는 견해주37) 가 있다.
주37)

황승태, 전게논문, 292면.

_ 한편, 부부 쌍방 모두 채무초과의 상태에는 있으나 부부 일방의 채무가 총재산가액을 초과하지는 않는 경우의 재산분할 청구에 대하여는, 이러한 경우에도 분담비율의 산정에 따라 재산분할이 가능하면 재산분할을 허용하는 것이 타당하다는 견해주38) 가 있으나, 상대방이 채무초과의 상태에 있는 이상 일방이 상대방보다 더 큰 채무를 부담하고 있다고 하더라도 상대방에 대하여 자신의 채무액 상당액을 지급하여 달라는 청구도, 상대방으로 하여금 자신의 채무를 분담하여 달라는 청구도 모두 인정될 수 없다는 견해주39) 가 타당하다고 본다.
주38)

황승태, 전게논문, 294면.

주39)

정 원, "재산분할과 관련한 몇 가지 실무상 문제점", 서울가정법원, 실무연구Ⅷ, 85-89면.

다. 재산분할에 있어서 채무인수의 가능성
_ 부부 일방의 채무를 상대방에게 인수시키는 재산분할에 있어서는 채무자와 인수자의 계약에 의한 채무인수만이 고려될 수 있다. 그런데 채무자와 인수자의 계약에 의한 채무인수는 채권자의 승낙이 효력발생요건이라는 점에서(민법 제454조 제1항) 채권자의 승낙이 없는 한 채권자

[565]

와의 관계에서는 채무인수의 효력이 발생하지 않는다는 문제가 있다.주40) 결국, 채무인수의 방법에 의한 재산분할은 법리상 허용되지 않는 것으로 귀결되는데, 채 무인수를 하는 내용의 재산분할을 함으로써 부부 사이에서는 적어도 채무의 이행인수로서 채무의 대외적인 이전여부를 불문하고 최종적인 부담자와 부담부분을 정하는 효력이 있고 이후 구상금 청구의 근거가 되며, 채권자에 대한 관계에서 채권자에게 선택의 기회를 부여하는 것이 바람직하므로 병존적 채무인수의 효력을 인정해야 한다는 견해주41) 가 있으나, 병존적 채무인수로 보면 부부 쌍방의 채무액을 산정하기 어렵고, 또한 이러한 경우에도 채권자에 대한 관계에서는 아무런 효력이 없으며 향후 분쟁의 여지를 남긴다는 점에서 문제점은 여전히 남는다.
주40)

대법원 1999.11.26. 선고 99므1596, 1602 판결(공2000상, 51)은 "원고와 피고가 혼인생활 중 공동으로 형성하거나 부담한 재산 중 원·피고가 피고의 친정으로부터 차용한 채무를 피고의 명의로 귀속시키는 내용의 재산분할을 한 원심에 대하여 원·피고의 공동채무를 피고에게 귀속시킨다고 이유 설시를 한 원심판결이 그대로 확정된다고 하더라도 그로써 위 채무 중 원고가 부담하여야 할 부분이 피고에게 면책적으로 인수되는 법률적 효력이 발생한다고 볼 근거는 없다고 하여 채무인수를 전제로 한 원심의 재산분할 방식은 위법하다."고 판시하였다.

주41)

황승태, 전게논문, 295면.

5. 구체적 재산에 관한 논의
가. 임대차보증금 반환채무
_ 부부가 주거용으로 사용하고 있는 부동산에 대한 임대차보증금 반환채무는 부부 공동재산의 형성, 유지에 수반하여 부담한 채무이므로, 재산분할에 있어 소극재산으로 평가된다.주42) 그런데 재산분할의 방법으로써 채무인수가 허용되지 않는 결과, 일부분에 대하여 임대차관계가 설정된 부동산의 소유권을 일방에게 이전시키는 내용의 재산분할에 있어서는 임대차보증금 반환채무의 처리가 문제된다.
주42)

대법원 1999.6.11. 선고 96므1397 판결(공1999상, 1411)은 부동산에 대한 임대차보증금 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 혼인 중 재산의 형성에 수반한 채무로서 청산의 대상이 된다고 판시하고 있다.

[566]

_ 대법원은 임대차의 목적물인 부동산의 소유권이 이전되는 경우 그 부동산이 주거용 건물로서 주택임대차보호법에 따라 임대인의 지위가 당연히 승계되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 부동산의 소유권이 이전된다고 하여 그에 수반하여 당해 부동산에 대한 임대차보증금 반환채무가 새로운 소유자에게 면책적으로 인수되는 것은 아니라고 하면서 부부 일방에게 상대방 명의의 부동산의 소유권과 임대차보증금 반환채무도 함께 귀속시킴을 전제로 대상분할을 명한 재산분할 방법은 위법하다고 보았다.주43)
주43)

대법원 1997.8.22. 선고 96므912 판결(공1997하, 2885).

_ 결국, 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되는 주택임대차보호법이 적용되는 주거용 건물이나 같은 취지의 내용이 규정된 상가건물임대차보호법이 적용되는 상가건물에 있어서는 재산분할로서 당해 주택이나 상가건물의 소유권의 이전을 명하는 경우, 소유권이전에 따라 임대인의 지위도 변경되어 임대차보증금 반환채무가 상대방에게 귀속되므로, 당해 임대차보증금 반환채무가 상대방에게 귀속됨을 전제로 부부 각각의 보유재산 가액 및 분할분을 산정하여야 하고, 이에 해당하지 않는 임대차목적물의 소유권의 이전을 명하는 재산분할에 있어서는 당해 임대차보증금 반환채무가 현 보유자에게 그대로 존속함을 전제로 보유재산의 가액 및 분할분을 산정하여야 한다. 또한, 임대차목적물의 소유권 이전 및 그로 인한 임대인 변경의 재산분할의 경우 임차인이 임대인 변경을 이유로 임대차계약을 해지하고 전 소유자에게 임대차보증금의 반환을 구하게 되면, 재산분할에서 전제한 상황과는 상반되는 결과가 도출될 수 있으므로, 임대차목적물의 소유권이전에 있어서는 그와 같은 사정도 아울러 감안해야 한다.

나. 파탄 후 부담한 채무
_ 특히 직업이 없는 처의 경우, 남편이 생활비를 지급하지 않아 채무가 누적되었다는 것을 이혼사유로 삼는 한편, 가출한 뒤 은행 등에서 대출을

[567]

받거나 현금 서비스를 받고 당해 채무를 재산분할 대상의 소극재산으로 포함해야 한다고 주장하는 경우가 종종 있다.
_ 대법원은 부부로서의 공동생활이 사실상 종료된 이혼청구의 소장이 접수된 이후에 부부 일방이 부담한 채무는 달리 특별한 사정이 없는 한 부부로서의 공동생활상 일상가사에 관한 것이라거나 공동재산의 형성, 유지에 수반하여 부담한 채무로 볼 수 없다고 보고 있는데주44) , 별거 내지 파탄 이후 부부 일방이 부담한 채무는 대개 재산분할의 대상에 포함되는 소극재산의 요건을 충족시킬 여지가 적겠으나, 생활비나 양육비, 교육비를 위해 부담한 채무, 공동재산의 형성, 유지와 관련한 대출금의 이자 증가분에 해당하는 채무나 그 대출원리금의 변제를 위해 부담한 채무, 임대차보증금의 반환을 위해 부담한 채무와 같은 경우에는 그것이 정당한 범위에 속하는 한 재산분할의 대상인 소극재산으로 평가될 수 있고, 위와 같은 채무는 이혼청구 후에 발생한 것이더라도 마찬가지로 보아야 한다.
주44)

대법원 1996.12.23. 선고 95므1192, 1208 판결.

_ 실무상 파탄 후 부부 일방이 금원을 차용하였고, 그 사용용도에 대한 입증이 없는 경우 당해 금원을 그대로 보유하고 있는 것으로 보아, 차용한 금원은 적극재산에 차용채무는 소극재산에 포함하는 경우가 있는데, 이러한 경우 차용한 금원을 일방의 고유채무로 보아 분할대상에서 제외하는 것과 비교할 때 순재산의 가액 산정에서는 차이가 나지 않으나 기여도 내지 재산분할비율의 산정에 있어서는 차이가 날 수도 있고, 향후 당해 채무의 변제시 상대방에 대한 구상의 빌미를 제공할 수 있으며, 근본적으로 당해 채무는 고유채무일 뿐 이에 대하여까지 상대방의 기여도를 논할 까닭이 없으므로, 분할대상 재산에서 제외하여야 한다는 견해주45) 가 있다.
주45)

황승태, 전게논문 302-303면.

다. 조세채무
_ 재산분할에서는 소득세, 상속세, 증여세, 재산세 등이 문제가 된다.

[568]

_ 소득세 중 소득 자체 또는 당해 소득을 토대로 취득한 재산이 재산분할의 대상이 되는 경우 그 소득세 채무, 상속 또는 증여받은 재산이 재산분할의 대상이 되는 경우의 그 상속세 및 증여세 채무, 당해 재산이 재산분할의 대상이 되는 경우의 재산세 채무 또는 분할대상 재산의 형성과 관련하여 발생한 양도소득세 채무는 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무로 봄이 상당하므로, 소극재산으로 평가해야 마땅하다.
_ 이혼 및 재산분할 사건에서 위자료 및 재산분할금을 지급하기 위하여 부동산의 처분이 불가피하다 하여 그 처분에 관하여 부과될 양도소득세 상당액을 분할대상 재산의 가액에서 미리 공제하여야 한다고는 볼 수 없다.주46)
주46)

대법원 1994.4.29. 선고 94므178 판결, 대법원 1994.12.2. 선고 94므901, 918 판결(공1995상, 490).

라. 연대채무, 보증채무
_ 재산분할 대상의 소극재산으로 평가되는 특정 채무에 대하여 부부가 연대채무를 지는 경우 또는 부부 일방이 주채무자, 상대방은 보증인이나 물상보증인이 되는 경우도 있으며, 그 외 부부 일방이 일상가사 내지 공동재산의 형성을 위해 타인을 위한 보증채무를 부담하거나 물상보증인이 되는 경우가 있다.
_ 연대채무의 경우, 재산분할에 있어서 채무인수는 허용되지 않으므로, 현재의 상태로 귀속시키면서 내부적 부담부분에 따라 부부 쌍방의 채무액을 산정하는 수밖에 없고, 부부 일방이 주채무자, 상대방이 보증인인 경우, 종국적인 변제책임은 주채무자에게 있으므로 주채무자인 부부 일방의 채무로 처리하면 족할 것이다.
_ 부부 일방은 채무자, 상대방은 물상보증인인 경우, 이혼 후 채무자인 부부 일방이 당해 채무를 변제하지 않게 되면, 물상보증인이 책임을 지게 되는 수가 있고 이는 구상문제와 관련하여 또다른 분쟁을 야기할 수 있으므로, 물상보증인 명의의 부동산을 채무자인 부부 일방에게로 이전시키는 내용의 재산분할을 하여 더 이상 물상보증인으로서의 책임을

[569]

지지 않게 하고, 그러한 사정을 재산분할비율에 반영하는 것이 향후의 분쟁예방 차원에서 바람직한 방법이 될 수 있다.주47)
주47)

대법원 2003.1.10. 선고 2002므1442, 1459 판결(공보 불게재)은 재산분할 대상재산 중 적극재산은 현재의 보유상황대로 각자에게 확정적으로 귀속시키고, 소극재산은 각자 명의의 채무를 각 그 명의대로 귀속시키되, 물상보증인인 원고에게 귀속되는 그 명의의 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무를 그 명의와 달리 원고에게 귀속시키는 것으로 재산분할을 명한 것은 적절한 것으로 수긍이 간다고 판시하였다.

_ 부부 일방이 타인을 위한 보증채무를 부담하거나 물상보증인이 된 경우, 그 일방이 당해 채무에 대한 종국적인 변제책임을 지는 것은 아니므로 그 채무를 소극재산으로 공제할 것은 아니나, 주채무자의 무자력으로 인하여 보증인인 부부 일방이 당해 채무를 이행할 수밖에 없고, 사후 구상의 가능성도 희박한 예외적인 경우에는 소극재산으로 공제할 여지는 있다.주48)
주48)

황승태, "재산분할에 있어 채권, 채무의 처리에 관한 고찰, 문제점 및 해결방법에 대한 시론적 접근", 재판자료 101집.

마. 퇴직금청구권
_ 퇴직금의 법적 성질에 대하여 여러 견해가 있으나, 임금후불설이 통설 및 판례주49) 이므로, 퇴직금은 부부의 혼인중 재산의 일부가 되며, 부부 중 일방이 직장에서 일하다가 퇴직하여 이혼 당시에 이미 퇴직금 등의 금원을 수령하여 소지하고 있는 경우에는 이를 청산의 대상으로 삼을 수 있음주50) 은 당연하다. 그런데 퇴직금 청구권이 재산분할의 대상이 되는지 여부에 관하여는, 퇴직금청구권은 퇴직시에 비로소 발생하므로 기대권에 불과하고, 연령과 근무상황에 비추어 퇴직시기가 불확정적이기 때문에 그 권리가 발생할 개연성이 높다고 할 수 없을 뿐만 아니라 당해 기업체의 규정상 징계처분 등으로 퇴직금 수령자격을 상실할 가능성도 있으므로 재산분할의 대상으로 삼을 수 없다는 견해주51) 와 퇴직금청구권을

[570]

재산분할의 대상에 포함해야 한다거나 부부 일방이 퇴직전 이혼하는 경우 그 일방의 이혼시까지의 근무연수에 상응한 퇴직금은 분할대상이 된다는 견해주52) 등이 있다.
주49)

대법원 1998.3.27. 선고 97다49732 판결(공1998상, 1190); 대법원 1992.9.14. 선고 92다17754 판결(공1992하, 2874)등.

주50)

대법원 1995.3.28. 선고 94므1584 판결(공1995상, 1752).

주51)

민유숙, "재산분할의 구체적 인정범위", 재판자료 62집, 427면; 박충규, "사실혼관계해소경우와 재산분할청구", 청주대, 법학논집 12집, 425면; 이희영, "사실혼 해소의 경우와 재산분할", 판례해설 23호, 111면.

주52)

김영갑, "재산분할청구권" 사법논집 16집, 218면.

_ 이에 관하여 대법원은, 부부 일방이 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있을 경우 그의 퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정되었다는 등의 특별한 사정이 없다면, 그가 장차 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정만으로 그 장래의 퇴직금을 청산의 대상이 되는 재산에 포함할 수 없고, 장래 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정은 민법 제839조의2 제2항 소정의 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로 참작되면 족하다주53) 고 하여 이혼시를 기준으로 한 장래의 퇴직금은 재산분할의 대상이 될 수 없다고 보고 있으며, 다만 이혼 후 재산분할 청구에 있어서는 이혼소송의 사실심 변론종결일 당시에는 직장에 근무하는 부부 일방의 퇴직과 퇴직금이 확정되지 않았지만, 이혼 후 부부 일방이 퇴직하여 퇴직금을 수령하였고 재산분할청구권의 행사기간이 경과하지 않았으면 수령한 퇴직금 중 혼인한 때로부터 이혼소송의 사실심 변론종결일까지의 기간 중에 제공한 근로의 대가에 해당하는 퇴직금 부분은 분할의 대상인 재산이 된다주54) 고 판시하고 있고, 한편 향후 수령할 퇴직연금은 연금수령자의 여명을 확정할 수 없으므로 이를 바로 분할대상 재산에 포함할 수는 없고, 이를 참작하여 분할액수와 방법을 정함이 상당하다주55) 고 보고 있다.
주53)

대법원 2002.8.28.자 2002스36 결정(공2000하, 2337).

주54)

대법원 2000.5.2.자 2002스13 결정(공2000하, 1427).

주55)

대법원 1997.3.14. 선고 96므1533, 1540 판결(공1997상, 1107).

_ 퇴직금을 임금의 후불이라고 보는 점, 퇴직금청구권 이외에 다른 재산이 없는 경우에는 재산분할 액수에 한계가 있어 분할대상 재산에 포함되는 경우와 참작사유로만 삼는 경우에는 현저한 격차가 있는 점, 이혼 전에 상대방이 퇴직한 경우와 비교하여 불공평이 초래되는 점, 중간정산 등의 방법으로 퇴직금의 중도지급이 허용되는 점 등에 비추어, 퇴직금

[571]

중 혼인기간 중의 근로에 해당하는 부분은 이에 대한 상대방 배우자의 기여가 인정된다는 전제에서 장래의 퇴직금도 청산의 대상으로 삼는 것이 타당하다고 생각한다.주56)
주56)

황승태, 전게논문, 269-270면; 김승정, "재산분할의 대상이 되는 재산의 확정" 재판실무연구 215-219면.

바. 재산취득능력
_ 혼인중 일방이 상대방의 협력과 공헌으로 의사, 변호사, 공인회계사 기타 비교적 고소득을 보장하는 각종 면허나 학위 등 전문직 자격을 취득하였으나, 이로써 창출되는 수입증가의 혜택을 보기 전에 이혼하게 되는 경우, 그 전문직 자격에 대하여 재산분할을 인정할 수 있는지가 문제된다.
_ 이에 대하여, 일방이 혼인중 전문직 자격 취득시 청산의 대상이 된다는 견해주57) 가 있으나 그 근거나 평가방법에 관하여 별다른 논의는 없다.
주57)

김영갑, 전게 논문, 239면; 김주수, 친족상속법 제4전정판, 법문사(1996), 226면.

_ 대법원은 박사학위를 소지한 경제학교수로서의 재산취득능력은 민법 제839조의2 제2항 소정의 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 '기타 사정'으로 참작함으로써 충분하다고 한다.주58)
주58)

대법원 1998.6.12. 선고 98므213 판결(공1998하, 1888).

_ 전문직 자격을 가진 배우자는 장래에 소득을 많이 올릴 가능성이 있으므로, 이혼 당시 형성된 유형재산만으로 분할하는 것은 공평하지 않고, 이혼 후 부양을 인정한다고 하더라도 그 보충성으로 인하여 상대방 배우자의 기여가 충분히 보상되지 않으며, 혼인중 상대방 배우자가 기회비용을 포함한 각종 비용을 투자하여 전문직 자격을 취득하게 한 경우 그에 의하여 증가된 소득능력을 분할의 대상으로 삼을 필요성도 있지만, 전문직 자격은 장래의 금전가치가 불확실하고 계량불가능한 것으로 재산분할의 대상으로 삼기 어렵다 할 것이므로, 기타 사정으로 참작함에 그치는 것이 타당한 해결책이라고 할 것이다.주59)
주59)

민유숙, "재산분할 대상이 되는 재산의 확정에 관한 몇 가지 문제점", 법조 535호(2001. 4.); 김승정, 전게 논문, 222-223면.

[572]

6. 부양적 분할의 대상
_ 부양적 재산분할을 하는 경우 그 대상이 되는 재산의 범위에 관하여는 혼인중 쌍방의 협력에 의하여 형성된 재산은 물론, 부양의무자가 혼인 전부터 가지고 있던 재산 및 혼인중 상속, 증여에 의하여 취득한 재산 등 부양의무자의 전 재산이라는 견해주60) 와 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서 참작할 사정은 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수와 기타 사정이고, 그 재산분할이 청산적인 것이건 부양적인 것이건 간에 참작할 사정은 적어도 그 재산의 액수에 있어서는 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 가액이지 모든 재산의 액수가 아니라는 견해주61) 가 대립되어 있다.
주60)

민유숙, "재산분할의 구체적 인정범위", 재판자료 62집, 422면.

주61)

이상훈, "이혼에 따른 재산분할청구사건의 재판실무상 문제점에 대한 고찰" 법조 42권 6호(93. 6.), 72-73면.

_ 전자의 견해는 부양적 재산분할이라는 것은 어떠어떠한 재산을 나누는 청산적 재산분할과는 달리 얼마의 급부를 명하는 것이고, 부양적 재산분할을 함에 있어서 부양의무자의 재산상태는 부양의 정도를 정함에 있어서 참작하여야 할 기타 일체의 사정에 포함되는 것이므로, 그 한도에서 부양의무자의 전재산이 부양적 재산분할의 대상이 된다고 한다. 그러면서 후자의 견해에 의할 때 상대방의 특유재산만이 존재하고 혼인중 형성된 재산이 없다면 재산분할을 전혀 인정할 수 없게 되어 부당하다는 취지로 비판한다. 후자의 견해는 우리 민법에 재산분할제도가 도입된 배경은 여자가 혼인중 재산의 형성에 기여한 경우 이혼에 당하여 그 기여도에 따른 정당한 몫을 가져갈 수 있도록 하여야 한다는 데에 있었던 것으로 보이고, 상대방에게 다른 재산이 많이 있으나 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 전혀 또는 거의 없는 경우는 위자료의 산정에 참작하여 해결하면 족하다고 한다.
_ 혼인중 형성된 별다른 재산이 없고 상대방의 특유재산만이 존재하는

[573]

경우 상대방이 가사노동 등으로 그 특유재산의 유지에 기여한 경우에는 그 특유재산을 재산분할의 대상으로 삼을 수 있고, 특유재산의 유지에 기여하였다고 볼 수 없는 경우에는 결국 재산분할청구를 받아들이지 않고 위자료의 산정에서 이를 참작하면 족할 것이므로, 청산적 분할의 대상과 별도로 부양적 분할의 대상을 인정할 필요는 없다고 본다.
_ 실무상 재산분할의 부양적 요소는 청산적 분할의 대상에서 기타 사정으로 분할비율 등을 정할 때 참작하고 있는 것으로 보인다.주62)
주62)

김종우, "재산분할의 대상과 그 기준시기 및 방법", 실무연구Ⅷ, 서울가정법원, 49-51면.

삼. 재산분할청구권의 행사

1. 재산분할의 방법
_ 협의상 이혼을 할 당사자의 일방은 타방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는데, 분할의 방법에는 협의분할과 법원에 의한 분할이 있다.
가. 협의에 의한 재산분할
_ 이혼당사자가 재산분할에 관하여 어떤 계약을 하는 것은 이혼 후에도 할 수 있지만 보통 이혼신고서 제출 전에 하게 된다. 단, 이혼 후에 협의하는 경우에는 협의에 갈음하는 가정법원의 처분의 청구를 2년 내에 한하여 청구할 수 있도록 조문에 규정되어 있으므로 협의도 2년 내에 하여야 한다.
_ 이혼 전에 협의된 재산분할은 이혼신고로 인하여 그 효력을 발생하게 된다.

나. 재판에 의한 재산분할
_ 재산분할에 관하여 부부 사이에 협의가 되지 아니하거나 불가능한

[574]

경우에는 당사자들은 이혼한 날로부터 2년 이내에 가정법원에 재산분할을 청구할 수 있다. 현행 가사소송법 제2조 제1항 나(2) 4호에 의하여 마류 가사단독비송사건으로 분류되어 심리되며, 이혼·위자료 등과 함께 청구한 경우에는 병합이 인정되어 가사소송사건(가사소송법 제14조)으로 심리된다. 가사비송사건으로 심리되는 경우 당사자는 청구인·피청구인으로 표시되고 판사에 의하여 비공개의 심문이 행해진 후 심판으로 사건을 종결하며 불복이 있으면 항고, 재항고를 하게 된다.

다. 재산분할약정의 효력
_ 부부가 혼인생활의 파탄에 이르러 그들의 신분관계 및 재산관계를 합의에 의하여 해결할 목적으로 장차 협의이혼을 하고 그들 사이의 재산을 일정한 방식으로 청산하기로 하는 내용의 약정을 하였으나, 협의이혼도 이루어지지 않고 또한 재산청산의 약정도 이행되지 않다가 재판상 이혼에 이르게 된 경우 위 약정의 효력이 문제된다.
(1) 재산분할약정 후 가사사건으로 이혼 및 재산분할청구를 한 경우
_ 대법원은 재산분할약정 후 위 약정에 따른 협의이혼 및 재산급부이행이 이루어지지 않은 상태에서 이혼 및 재산분할청구의 소가 제기된 사건에서, 재산분할약정 후 일방이 그 합의내용을 이행하지 아니하여 상대방이 재산분할 등 청구의 소를 제기하고 합의를 해제하였으므로 위 재산분할 약정은 적법하게 해제되었다고 보아 재산분할을 명한 원심의 조치를 수긍하였고,주63) 또한 유사한 사실관계하에서 원심이 당사자 간의 재산분할약정에 대하여 원·피고 쌍방이 이혼급부약정으로서의 그 약정내용에 구속받기를 원하지 않고 있다면 위 약정은 합의 해제되었거나 묵시적으로 해제되었다고 보아 원고의 재산분할청구를 일부 인용한 것에 대하여, 당사자들 사이에 합의의 효력을 소멸시키기로 의사가 합치되었다고 볼 수 없다고 보아 원심을 파기환송하였다.주64) 따라서

[575]

재산분할 약정 후 위 약정에 따른 협의이혼 및 재산급부이행이 이루어지지 않은 상태에서 이혼 및 재산분할 청구의 소가 제기된 사건에서, 대법원은 일응 약정이 유효함을 전제로 하여, 그 약정의 해제가 적법한가 하는 점에 대하여 판단하였다.
주63)

대법원 1993.12.28. 선고 93므409 판결(공1994상, 534).

주64)

대법원 1995.8.25. 선고 94므1515 판결(공1995하, 3276).

(2) 약정 후 민사사건으로 약정이행청구를 한 경우
_ 재산분할약정 후 당사자들이 위 재산분할약정의 이행을 완료하지 않은 상태에서 재판상 이혼을 한 후 민사소송으로서 위 재산분할약정의 이행을 구하는 경우, 대법원은 재산분할에 관한 협의는 혼인중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함)이 이루어진 경우에는 그 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다주65) 라고 판시하여 당사자가 재산분할약정을 하였다가 어떠한 이유로 약정에 따른 이행을 완료하지 않은 상태에서 신분관계만 정리하기 위하여 재판상 이혼을 하게 되면, 위 약정은 정지조건의 불성취로 효력이 발생하지 않으므로 그 시점에서 이미 효력을 상실하게 되어 당사자는 더 이상 민사소송으로도 위 약정에 따른 이행을 구할 수 없다고 판단하고 있다.
주65)

대법원 1995.10.12. 선고 95다23156 판결(공1995하, 3735), 대법원 2000.10.24. 선고 99다33458 판결(공2000하, 2383), 대법원 2003.8.19. 선고 2001다14061 판결(공2003하, 1859).

(3) 재산분할청구권의 포기

[576]

_ 당사자가 어떤 사유로 혼인중 "향후 일체의 재산분할청구권을 포기하겠다."는 의사표시를 한 경우 이 역시 재산분할에 관한 약정의 하나로 볼 수 있는데, 대법원은 이 경우에 한하여 혼인이 해소되기 전에 미리 재산분할청구권을 포기하는 것은 성질상 허용되지 않는다주66) 라고 판시하였다. 위 판시에 의하면, 이혼 후 재산분할청구권의 포기는 아무런 제한 없이 허용될 수 있는 것으로 해석될 수 있는데, 가정법원이 당해 재산분할의 범위 및 방법을 재량적, 형성적으로 정하는 심판에 의하여 비로소 구체적인 그 내용에 따른 급부청구권이 발생하게 되는 재산분할청구권의 특성에 비추어 논의의 여지가 있다.주67)
주66)

대법원 2000.2.11. 선고 99므2049, 2056 판결, 대법원 2003.3.25. 선고 2002므1787 판결.

주67)

민유숙, "재산분할청구권을 포기하는 약정의 효력", 판례해설 44호, 793-794면.

2. 분할대상 재산 확정 및 가액 산정의 기준시기
가. 학설 및 판례의 검토
_ 재산분할 산정의 기준시점에 관하여는, ① 부부재산의 청산을 원칙적으로 재판시(사실심 변론종결시)를 기준으로 하고, 별거 후의 재산의 증감과 그에 대한 기여도는 일체의 사정으로 고려하면 족하다는 재판시기준설이 있고, 이에 대하여 ② 청산의 대상은 부부의 협력에 의하여 취득한 재산이므로, 부부의 협력이 종료한 별거시를 기준으로 하되, 별거 후의 재산의 증감에 관하여는 그 이유도 고려하여야 하고, 별거 후에 소비된 혼인비용도 고려하여야 하므로 별거 후 재판시까지의 일체의 사정을 고려하여 사안에 따라 처리하여야 한다는 견해주68) 와 ③ 위 두 가지를 절충한 견해 등이 있다.
주68)

이상훈, 전게서 79면, 민유숙, "재산분할의 구체적 인정범위", 재판자료 62집, 446면.

_ 대법원은 재판상 이혼시의 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 정하여야 한다주69) 고 하여 이혼소송의 사실심 변론종결일이 분할대상 재산의 확정과

[577]

가액산정의 기준시점임을 명백히 하고 있으나, 한편 부부의 일방이 별거 후에 취득한 재산이라도 그것이 별거 전에 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유·무형의 자원에 기한 것이라면 재산분할의 대상이 된다는 판결주70) 과 부부로서의 공동생활이 사실상 종료된 이혼청구의 소장이 접수된 이후에 부부 일방이 부담한 채무는 달리 특별한 사정이 없는 한 부부로서의 공동생활상 일상가사에 관한 것이라거나 공동재산의 형성, 유지에 수반하여 부담한 채무로 볼 수 없다는 판결주71) 을 종합하여 보면, 이혼소송의 사실심변론종결일을 원칙적인 기준시점으로 삼되, 별거 내지 파탄 후 재판시까지의 사정을 고려하는 것으로 볼 수 있다.
주69)

대법원 2000.9.22. 선고 99므906 판결(공2000하, 2225), 대법원 2000.5.2.자 2000스13 결정(공2000하, 1427).

주70)

대법원 1999.6.11. 선고 96므1397 판결(공1999하, 1411).

주71)

대법원 1996.12.23. 선고 95므1192, 1208 판결(공1997상, 531).

_ 한편, 대법원은 재판상 이혼을 한 후에 재산분할 청구를 한 경우 분할의 대상이 되는 재산과 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 정하여야 하고,주72) 협의이혼을 한 경우에 재산분할청구를 한 경우에 있어서도 분할의 대상이 되는 재산과 액수는 협의이혼이 성립한 날을 기준으로 하여 정하여야 한다주73) 고 하여 분할의 대상이 되는 재산뿐만 아니라 그 액수 산정의 기준시기까지 이혼소송의 사실심 변론종결일 또는 협의이혼의 성립일이라고 보고 있는데, 재산분할제도가 부부가 혼인중에 취득한 공동재산을 공평하게 청산, 분배하는 데에 주된 목적이 있는 이상, 분할대상 재산의 확정시점을 이혼시로 보는 것은 지극히 정당하나 확정된 재산의 가액 산정시점까지 이혼시로 보아야 할 이유가 없을 뿐만 아니라 오히려 이혼시점 이후 이미 재산가액이 변동하였음에도 이혼시점의 가액을 고수하는 것은 공평에 반하는 분할이 될 여지가 있는 점에 비추어, 이 경우에는 이혼소송의 변론종결시 또는 협의이혼시를 기준으로 분할대상 재산을 확정하되, 그 재산가액의 산정시기는 재산분할 청구사건의 재판시를 기준으로 하여야 한다고 보는 견해주74) 가

[578]

타당하다.
주72)

대법원 2002.5.2.자 2000스13 결정(공2000하, 1427).

주73)

대법원 2003.3.14. 선고 2002므2230 판결, 대법원 2002.8.28.자 2002스36 결정(공2002하, 2337).

주74)

김종우, 전게논문 53-54면.

나. 실무상 처리 방법
_ 실무에서도 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준시점으로 삼으면서도, 파탄 당시에는 존재하고 있었으나 그 후 이혼소송의 변론종결 당시까지 부부 일방이 처분한 경우 매각대금 등의 사용용도가 명확하지 않고 그에 대한 입증이 없으면 당해 재산 또는 처분에 따른 금원을 그대로 보유하고 있는 것으로 처리하고 있고, 채권에 있어서도 혼인관계가 파탄된 이후 일방이 채권을 변제받았음에도 보유 여부 및 사용용도에 대한 입증이 없는 경우 변제받은 금원을 그대로 보유하고 있는 것으로 처리하고 있으며, 파탄 후 일방이 부담하게 된 차용채무 등에 있어서도 차용채무금이 부부 공동생활에 사용되었다는 점에 대한 입증이 없으면, 당해 채무를 재산분할 대상에서 제외하고 있다. 이와 같은 경우에는 파탄 시점을 확정하는 것이 중요한데, 이혼소송을 제기하기 전 별거하는 경우에는 별거시 파탄되었다고 보고, 특별한 사건 없이 이혼소송에 이른 경우 이혼소송을 제기한 무렵을 파탄시점으로 잡고 있다.


3. 지급방법
가. 분할방법의 근거
_ 민법 제839조의2 제2항은 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 방법을 정한다고 규정하여 지급방법에 대하여 전혀 언급이 없고 법원의 재량에 맡기고 있다. 그리고 재산분할의 심판은 금전급부, 물건인도, 등기 기타 의무이행을 동시에 명할 수 있도록 하고(가사소송규칙 제97조), 현물분할을 원칙으로 하고 예외적으로 경매분할을 인정하고 있는 공유물분할에 관한 민법 제269조 제2항을 준용하도록 하고 있다(가사소송규칙 제98조).

[579]

_ 그런데 이혼시의 재산분할은 혼인중 협력에 의하여 형성한 포괄적 재산 전체를 분할하는 것이므로, 재산분할의 방법으로써 민법 제269조 제2항에 의한 현물분할과 경매분할을 명하는 것은 부적당한 경우가 많고, 따라서 실무상 금전분할이라고 하여 일시급을 정하여 그 금원을 지급하는 방법과 현물분할이라고 하여 대상되는 부동산의 일정 지분에 대한 이전등기를 명하는 방법(실질적 의미의 현물분할의 예는 드물다)만을 사용하고 있다.

나. 구체적인 분할방법
(1) 현물분할
_ 민법 제269조 제2항이 정하는 방법으로써, 당해 재산을 분할산정된 각자의 몫에 따라 현실적으로 분할분배하는 방법인데, 먼저 대상재산이 여러 개 있을 때는 그 재산을 별개로 각 배우자에게 귀속시키는 방법이 있다. 이 경우 자신의 기여분을 초과하여 현물을 취득한 일방은 그 과부족을 조정하기 위하여 상대방에게 초과부분의 대가를 금액으로 지급하여야 할 것이다.
_ 다음으로 대상재산을 공유로 하는 방법이 있는데, 공유로 하는 방법은 당사자 사이에 혼인관계를 해소시키면서도 재산에 관하여는 일반 민법상의 공유관계를 형성시켜줌으로써 그 관리와 처분을 둘러싼 새로운 분쟁을 야기할 우려가 있으므로 쉽게 채택할 방법은 아니며,주75) 재산분할로서 현물분할을 구하는 경우라도 그 청구대상재산의 시가의 범위 내에서 현금분할을 명하면 족할 것이고, 이는 재산분할의 비송사건적 성격에 비추어 적법하다고 할 것이다. 그러나 당사자가 현물분할을 간절히 바라고 있는 경우에는 이를 고려하여 분할방법을 선택하여야 할 것이다.
주75)

이상훈, 전게서, 84면.

_ 현물급부의 경우에는 물건의 특정으로 족하며 그 가액까지 정할 필요는 없는 것으로 본다. 또한, 금전급부를 일시급으로 하느냐 분할급으로

[580]

하느냐는 구체적인 사정에 따라 정하여야 할 것이다. 정기급으로 한 경우에는 그 후 현저한 사정의 변경이 있는 때에는 일반부양에 관한 민법 제978조를 유추적용하여 이혼시의 협의나 심판에 대하여 변경 또는 취소를 청구할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다.주76)
주76)

김용한, 친족상속법 보정판, 박영사(2003).

(2) 경매분할
_ 우리 실무상 경매분할을 명하는 경우는 드물다.

(3) 대상분할
_ 분할대상재산을 일방 배우자의 소유로 하고 그 재산의 가액 중 상대방 배우자의 몫에 해당하는 금액을 산정하여 그 액수만큼의 지급채무를 부담하게 하는 분할방법이다. 상속재산분할에 관한 가사소송규칙 제115조 제2항 주77) 을 준용한 방식이라고 할 수 있다. 실무상 현재의 소유명의나 채무명의를 존중하여 분할대상이 되는 재산의 소유권과 채무를 현재의 명의자에게 확정적으로 귀속시키되 각자의 기여도에 부족한 부분을 현금으로 지급, 정산하게 하는 방법을 많이 사용하고 있다.
주77)

분할의 대상이 된 상속재산 중 특정 재산을 1인 또는 수인의 상속인의 소유로 하고, 그의 상속분 및 기여분과 그 특정 재산의 가액의 차액을 현금으로 정산할 것을 명할 수 있다.

4. 재산분할청구권의 행사자
_ 부부 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다(가사소송규칙 제96조). 민법 제839조의2 제1항은 협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다고 규정하고, 민법 제843조에 의하여 이를 재판상 이혼에 준용한다. 또 본호의 규정에 의하여 혼인취소의 경우에도 재산분할을 청구할 수 있다. 따라서 여기의 부부는 협의상 이혼한 당사자, 재판상 이혼한 당사자 또는 재판상 이혼청구가 인용됨으로써 이혼하게 되는 당사자, 혼인이 취소된 당사자 또는 혼인취소의 청구가 인용됨으로써 부부관계가 해소되는 당사자를 가리킨다.

[581]

그 외에 사실혼이 해소된 사실혼 배우자와 혼인생활의 파탄에 주된 원인을 제공한 유책배우자에게도 재산분할의 청구를 할 수 있는지 문제된다.
가. 사실혼 배우자
_ 사실혼이 해소된 경우에 재산분할청구를 할 수 있는지에 관하여 대법원은 사실혼이라 함은 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로 사회관념상으로 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우이므로 법률혼에 대한 민법의 규정 중 혼인신고를 전제로 하는 규정은 유추적용할 수 없으나, 부부재산의 청산의 의미를 갖는 재산분할에 관한 규정은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것이므로 사실혼관계에도 준용 또는 유추적용할 수 있다고 판시함으로써, 사실혼관계 해소의 경우에도 재산분할의 청구를 긍정하고 있다.주78)
주78)

대법원 1995.3.28 선고 94므1584 판결(공1995상, 1752); 대법원 1995.3.10. 선고 94므1379, 1386 판결(공1995상, 1612).

_ 결국, 양당사자 간의 혼인의사의 합치가 있고 혼인생활의 실체가 존재하는 사실혼은 단지 법률상의 방식, 즉 혼인신고만을 결하여 법률혼으로 인정되지 않는 부부관계이므로, 부부의 재산관계는 법률혼의 경우와 동일하게 취급하여야 할 것이다. 실제 민법 이외의 법률에서는 사실혼 부부를 법률상의 부부와 동일하게 취급하는 경우가 많다.주79)
주79)

근로기준법시행령 제61조, 공무원연금법 제3조 제1항 제2호, 군인연금법 제3조 제1항 제4호, 군인연금법시행령 제2조 제1항, 사립학교교원연금법 제2조 제1항, 선원법 제90조, 선원법시행령 제29조 제1호에서도 사실상 혼인관계에 있는 자를 배우자에 포함시키고 있다.

_ 다만, 부부 쌍방이 모두 법률상의 배우자가 있어 혼인신고 자체가 불가능한 상태에서 종전의 혼인관계를 해소하고 새로운 법률혼 관계를 형성하려는 노력없이 단순히 동거한 경우에는 내연관계에 불과하다고 볼 수 있다. 따라서 사실혼과 달리 민법이 허용하지 않는 경우이므로 내연관계에 있는 동안 형성된 재산이 있더라도 재산분할청구권을 인정할

[582]

수 없다.주80)
주80)

서울가법 1994.6.16. 선고 93드1750 판결(하집1994-1, 840).

_ 또한, 청구인과 청구외인 사이의 법률혼 관계가 사실상 이혼상태라는 등의 특별한 사정이 없는 한 법률상 배우자 있는 일방인 청구인이 상대방에게 그와의 사실혼 해소를 이유로 재산분할을 청구함은 허용되지 아니하고,주81) 법률상의 혼인을 한 부부의 어느 한쪽이 집을 나가 장기간 돌아오지 아니하고 있는 상태에서, 부부의 다른 한쪽이 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 혼인생활을 하고 있다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한, 이를 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 허여할 수는 없다.주82) 즉, 대법원은 법률상의 혼인이 해소되지 아니한 상태에서 다시 2중으로 제3자와 사실혼관계를 맺는 경우 사실혼으로서 보호하지 아니하고 있다.
주81)

대법원 1995.7.3.자 94스30 결정(공1995하, 2987).

주82)

대법원 1995.9.26. 선고 94므1638 판결(공1995하, 3531).

나. 유책배우자의 경우
_ 재산분할의 주된 목적은 실질적인 부부공동재산의 청산분배에 있는 것이므로, 혼인관계의 파탄책임의 여부와 직접적인 관련이 없다. 따라서 혼인관계의 파탄에 대하여 원인을 제공한 책임있는 배우자에게도 이혼시의 재산분할을 청구할 수 있다. 대법원은, 부부가 혼인중에 취득한 실질적 공동재산에 대하여 유책배우자도 재산분할청구권이 있는지 여부에 관하여, 처의 유책을 인정하면서 청구인이 상대방과 혼인한 후 1987년경까지 적어도 10년 간은 가사노동을 하는 등으로 내조를 함으로써 2필의 대지와 건축자금으로 새마을금고의 예금 등의 재산이 형성되는 데 기여하였다고 볼 수 있고, 또 상대방은 청구인의 위와 같은 내조에 힘입어 재산의 유지·증가에 노력을 기울인 결과 청구인과 협의이혼할 때까지 원심이 판시한 바와 같은 재산을 이룩하였다고 볼 여지도 있어, 그와 같은 재산이 이룩되는 데 청구인이 기여한 바가 전혀 없었다고 단정할 수는 없으므로, 원심으로서는 청구인과 상대방의 협력으로

[583]

이룩한 재산의 액수와 당사자 쌍방이 그 재산의 형성에 기여한 정도 등 일체의 사정을 참작하여 청구인에게 재산분할을 할 액수와 방법을 정하였어야 할 것이고, 청구인이 원심이 인정한 바와 같이 1987년경부터 상대방과 이혼할 때까지 가사에 충실하지 아니한 채 돈을 가지고 가출하여 낭비하면서 부정한 행위를 하였다고 하더라도, 이와 같은 사정은 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서 참작할 사유는 될 수 있을지언정 그와 같은 사정만으로 청구인이 위와 같은 재산의 형성에 기여하지 않았다고 단정할 수는 없을 것이라고 판시주83) 하여 유책배우자라고 하여도 유책 이전까지의 혼인중 형성된 재산이 있는 한 그 기여도 등을 인정하여 청산적 재산분할을 인정하고 있다.
주83)

대법원 1993.5.11.자 93스6 결정(공1993상, 1400)

_ 한편, 청구인이 유책배우자인 경우에 부양적 재산분할을 인정할 것인가에 대하여는 의문이 있으나, 혼인파탄의 원인제공자인 유책배우자는 부양적 재산분할을 청구할 수 없다고 하여야 할 것이다. 즉, 부양적 재산분할은 혼인의 사후효적 효과로 보는 한 무책배우자를 보호하기 위한 것이다. 따라서 혼인공동체를 파탄시킨 배우자에게까지 인정하는 취지라고는 볼 수 없다. 결국, 정의관념이나 도덕관 그리고 공평의 관점에서 보더라도 유책배우자를 위한 이혼 후의 부양은 인정하지 않는 것이 타당하다. 유책배우자인 경우에도 청산적 재산분할이 인정되기 때문에 부양적 재산분할까지 인정하는 것은 오히려 상대방 배우자에게 가혹하다고 아니할 수 없다.


5. 재산분할청구권의 소멸 등
_ 이혼시에 재산분할청구를 하지 않고, 그 후 2년의 제척기간 중에 재산분할청구를 하였으나, 전 배우자의 일방이 사망한 경우 재산분할청구권의 상속에 관하여 견해의 대립은 있으나, 재산분할청구권은 행사상의 일신전속권으로 해석되므로, 청구의 의사표시가 객관적으로 나타난 경우

[584]

(심판청구나 소송의 제기 등)에 상속된다주84) 고 본다. 다만, 이 경우에도 재산분할청구권의 요소 중에서 부양적 요소에 해당하는 부분은 상속되지 않는다.
주84)

김동하, 전게 논문, 247-248면.

_ 한편, 아직 이혼하지 않은 상태에서 이혼청구와 함께 재산분할 청구를 하였다가 소송 계속 중 당사자 일방이 사망한 경우에는 그 이혼소송은 종료되고 이혼소송에 부대한 재산분할청구 역시 이를 유지할 이익이 상실되어 이혼소송의 종료와 동시에 종료된다.주85) 그러나 이혼 위자료청구권은 원칙적으로 일신전속적 권리로서 양도나 상속 등 승계가 되지 아니하나 이는 행사상 일신전속권이고 귀속상 일신전속권은 아니므로, 그 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기함으로써 청구권을 행사할 의사가 외부적 객관적으로 명백하게 된 이상 양도나 상속 등 승계가 가능하다.주86)
주85)

대법원 1994. 10. 28. 선고 94므246, 253 판결(공1994하, 3126).

주86)

대법원 1993.5.27. 선고 92므143 판결(공1993하, 1882).

_ 재산분할청구권은 이혼한 날로부터 2년 이내에 청구하여야 하고, 2년이 경과한 때에는 소멸한다(민법 제839조의2 제3항). 이 기간은 제척기간이기 때문에 소멸시효와 달리 법원의 직권조사사항이다.주87) 이혼한 날이란 사실혼의 경우는 사실혼의 종료일, 협의이혼의 경우는 이혼신고일, 재판상 이혼·혼인취소의 경우는 이혼판결·혼인취소 판결의 확정일이다. 이혼 등이 취소되면 재산분할청구권도 소급적으로 소멸된다.
주87)

대법원 1994.9.9. 선고 94다17536 판결(공1994하, 2618).

6. 재산분할청구권의 이행확보
가. 사전이행의 확보
_ 혼인이 파탄된 이후부터 재산분할을 명하는 심판의 확정·조정이 성립하기까지에는 당사자 간의 이해관계가 복잡하게 얽혀 있어서 장기간이 소요되는 것이 일반적이다. 따라서 즉시 현실적인 조치를 취하지 않으면

[585]

실질적인 분쟁해결의 효과를 기대할 수 없는 경우도 적지 않다. 그러므로 재산분할의 사건은 심판의 확정·조정이 성립되기 전에 그 재판 또는 조정에 의하여 일정한 의무 내지 권리가 형성될 것을 전제로 하는 것이므로, 미리 보전조치를 취하여야 한다. 이러한 사전이행을 위한 확보수단으로써 가사소송법에서는 사전처분(가사소송법 제62조)과 가압류·가처분 등의 보전처분(가사소송법 제63조) 제도를 두고 있다.
(1) 사전처분
_ 가사소송법 제62조 제1항은 가사사건의 소의 제기, 심판청구 또는 조정의 신청이 있는 경우에 가정법원·조정위원회 또는 조정담당판사는 사건의 해결을 위하여 특히 필요하다고 인정한 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 상대방 기타 관계인에 대하여 현상을 변경하거나 물건을 처분하는 행위의 금지를 명할 수 있고, 사건에 관련된 재산의 보존을 위한 처분, 관계인의 감호와 양육을 위한 처분 등 적당하다고 인정되는 처분을 할 수 있다고 규정하고 있는바 이를 사전처분이라고 한다. 그리고 당사자 또는 관계인이 정당한 이유 없이 사전처분에 위반한 때에는 가정법원·조정위원회 또는 조정담당판사는 직권 또는 권리자의 신청에 의하여 결정으로 100만 원 이하의 과태료에 처할 수 있다(가사소송법 제67조 제1항).
_ 사전처분제도는 본래 가사비송에 속하는 사항을 피보전권리로 하여 민사소송법상의 가압류·가처분과 동일하게 임시적인 처분을 할 수 있게 하려는 데 그 취지가 있다고 할 수 있다. 따라서 재산분할청구인은 상대방이 분할대상 재산을 사전에 은닉·처분할 수 없도록 당해 재산을 보존하기 위하여 그 재산의 일체의 처분행위를 금지할 목적으로 사전처분을 활용할 수 있다.
_ 사전처분은 일반적으로 가압류나 점유이전금지가처분, 처분금지가처분으로 재산의 확보가 가능하여 보전처분과 중복될 수 있으나, 사전처분은 가정법원이 직권으로도 할 수 있고, 본안의 계속을 요건으로 하며, 대상자에게 의무를 부과함에 그칠 뿐 집행력이 없다는 점에서 보전처분과 다르다(가사소송법 제62조 제5항). 따라서 재산의 처분금지를

[586]

명하더라도 이를 등기·등록할 수는 없다.

(2) 보전처분
_ 가사소송법 제63조 제1항에 의해서 가정법원은 가사소송사건 또는 마류 가사비송사건을 본안사건으로 하여 가압류 또는 가처분을 할 수 있다. 이 경우 민사집행법 제276조 내지 제312조의 규정을 준용한다고 규정하여 이를 가사소송법상의 가압류·가처분(보전처분)이라고 한다.
_ 민사소송법상의 가압류·가처분은 비송에 속하는 사항을 피보전권리로 하여서는 이를 할 수 없다는 것이 통설이다. 따라서 가사소송법 제63조 제1항에 의한 가압류·가처분의 성격은 마류 가사비송사건을 본안으로 하는 가압류·가처분을 명시적으로 허용하고 있고, 담보제공도 필수적인 것이 아니라는 점에 비추어(가사소송법 제63조 제2항), 민사소송법상의 가압류·가처분과는 다른 특수한 가압류·가처분의 일종이라고 할 것이다.
_ 재산분할청구권을 피보전권리로 하는 경우, 당사자의 권리는 그 본안심판의 확정에 의하여 비로소 구체적인 내용이 형성·확정되는 것이므로, 피보전권리에 대한 소명은 곧 본안심판이 인용될 개연성에 관한 소명을 의미하고, 보전의 필요성 역시 본안심판에 의하여 형성될 권리의 내용을 미리 예상하여 판단할 수밖에 없다. 따라서 본안에서 현물분할이 명하여질 것이 예상되는데 보전처분으로 가압류를 신청하거나 역으로 가액분할이 명하여질 것으로 예상되는데 가처분을 신청하는 등의 경우에는 피보전권리나 보전의 필요성에 대한 소명이 있다고 하기 어려운 것이 원칙이지만 본안심판의 내용을 미리 예상하는 것 자체가 어려우므로 실무상으로는 당사자가 신청하여 오는 바에 따라 보전처분의 종류와 내용을 정하는 것이 일반적이다.
_ 그리고 부부의 일방 또는 쌍방이 제3자에게 명의를 신탁한 재산이라도 재산분할의 대상으로 될 수 있지만, 이를 가압류하거나 가처분하는 것은 그 재산의 분할방법과의 관계상 허용되지 않는다고 한다.


나. 사후이행의 확보

[587]

(1) 이행명령
_ 재산분할에 관한 판결·심판·조정조서·조정에 갈음하는 결정에 의하여 금전의 지급 등 재산상의 의무를 이행하여야 할 일방배우자가 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당사자의 신청에 의하여 일정한 기간 내에 그 의무를 이행할 것을 명할 수 있다. 이를 이행명령이라고 하고(가사소송법 제64조 제1항), 이 명령에 위반한 때에는 과태료에 처할 수 있으며(가사소송법 제67조 제1항), 금전의 정기적인 지급의무의 이행명령을 받은 의무자가 정당한 이유 없이 그 의무를 3기 이상 이행하지 아니하는 때는 30일의 범위 내에서 그 의무이행이 있을 때까지 감치에 처할 수 있다(가사소송법 제68조 제1항).

(2) 금전의 임치
_ 재산분할에 관하여 판결·심판·조정조서·조정에 갈음하는 결정에 의하여 금전지급의무가 확정된 경우에, 재산분할의무자는 가정법원의 허가를 받아 가정법원에 금전을 임치함으로써 그 의무를 면할 수 있다(가사소송법 제65조). 이는 당사자 간의 감정적 갈등으로 인하여 금전지급의무를 부담하고 있는 이혼한 배우자가 상대방을 직접 대면하기 싫은 경우를 고려하여, 가정법원이 후견적 입장에서 중계역할을 함으로써 의무자의 임의이행을 용이하게 하고 권리자의 만족에 도움을 주고자 함을 취지로 한다. 다만, 금전지급의무는 재판이나 조정 등에 의하여 성립된 것이어야 하므로 당사자의 협의에 의한 재산분할의 경우에는 금전임치를 할 수 없다. 그리고 임치할 수 있는 것은 금전에 한하므로 금전 이외의 것은 임치의 대상이 될 수 없다.




사. 관련 문제

1. 재산분할청구권과 채권자취소권, 채권자대위권
가. 재산분할청구권과 채권자취소권

[588]

_ 채무자가 채권자를 해함을 알고 제3자(수익자)와 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 경우, 채권자가 자기의 이름으로 제3자(수익자·전득자)에 대하여 그 법률행위(사해행위)를 취소하고 일탈된 재산의 원상회복을 소구할 수 있는 채권에서 파생된 실체법적 권능을 채권자취소권(민법 제406조 제1항)이라고 한다. 채권자취소권은 채무자로 하여금 자기 재산의 처분의 자유를 제한하는 제도이므로, 그의 행사의 요건과 효과는 채권자를 위한 책임재산의 보전을 위해 불가결한 범위 내로 한정되어야 한다.주88) 따라서 우선 보전의 필요성이 있어야 하고, 그 외에 사해행위의 성격이 명백해야 하며 또한 피보전적격이 인정되어야 한다.
주88)

이은영, 민법학강의, 박영사(1993), 561면.

(1) 사해행위성
_ 채무자가 그 배우자에게 행한 재산분할계약에 관하여 그 채권자가 그 재산분할계약이 사해행위라고 하여 채권자취소권을 행사할 수 있는가에 관하여 학설은 부정설과 긍정설로 나누어진다.
_ 부정설은 채권자취소권은 책임재산 자체의 보전을 목적으로 하는 것이므로 직접적으로 채무자의 일반재산을 구성하고 있는 권리만을 취소의 대상으로 삼을 수 있을 뿐이므로, 채권자취소권의 목적이 되는 법률행위는 재산행위여야만 한다고 본다. 따라서 간접적으로 책임재산에 영향을 미칠 뿐인 행위나 신분행위는 제외되므로 재산분할행위도 제외되는 것이 합리적이라고 한다. 그러나 부정설의 입장에서도 당해 재산분할이 상당한 정도를 넘어 과다하게 이루어진 경우 초과부분에 관하여는 적법한 재산분할이 아니므로 그 범위 내에서는 취소의 대상이 된다고 한다.
_ 긍정설은 비록 가족법상의 행위라고 하더라도 채무자의 재산상태에 영향을 미칠 수 있다면 채권자취소권의 대상이 된다고 보고 있다.
_ 판례도 이혼에 따른 재산분할은 혼인중 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산의 청산이라는 성격에 상대방에 대한 부양적 성격이 가미된 제도임에 비추어, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 이혼을 하면서 배우자에게

[589]

재산분할로 일정한 재산을 양도함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과로 되어도, 그 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 다만 상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 대하여는 적법한 재산분할이라고 할 수 없기 때문에 이는 사해행위에 해당하여 취소의 대상으로 될 수 있을 것이나, 이 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 정도를 초과하는 부분에 한정하여야 하고, 위와 같이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 채권자에게 있다고 판시하고 있다.주89)
주89)

대법원 2000.7.28. 선고 2000다14101 판결(공2000하, 1940), 대법원 2000.9.29. 선고 2000다25569 판결(공2000하, 2207).

_ 결국, 이혼에 따른 재산분할이 사해행위의 취소 대상이 되는가는 협력재산의 범위, 기여도, 혼인기간, 연령, 학력, 경력, 생활능력, 부양관계, 잔여재산액, 채권액 등을 모두 고려하여 재산분할청구권의 취지에 비추어 상당한가에 달려 있다고 본다.

(2) 피보전채권성
_ 법적으로 재산분할청구권이 인정된다고 하더라도 재산분할을 해야 할 일방이 그 재산을 처분하여 분할할 재산이 없게 된 때에는 재산분할청구권은 실제로 그 실효성이 없는 것으로 된다. 이러한 경우 재산분할청구권을 피보전권리로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있는가 하는 것이 문제된다.
_ 대법원은 이혼으로 인한 재산분할청구권이 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적인 권리가 발생하였다고 할 수 없다는 점에서 재산분할청구권의 피보전채권성을 부정하고 있다.주90) 다만, 협의에 의한 재산분할의 경우에는주91) 당사자 간에 협의상 이혼을 전제로 재산분할협의가 성립함으로써 그 내용이 확정되는 것이지 이혼이 있어야만 확정되는

[590]

것은 아니라는 점에서 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 피보전채권성을 부인할 것은 아니라고 할 것이다.
주90)

대법원 1999.4.9. 선고 98다58016 판결(공1999상, 851).

주91)

대법원 2000.10.24. 선고 99다33458 판결(공2000하, 2383).

나. 재산분할청구권과 채권자대위권
_ 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있는 권한을 채권자대위권(민법 제404조 제1항)이라고 한다.
_ 재산분할청구권이 피보전권리가 될 수 있는지에 관하여 대법원은 이혼으로 인한 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 없다주92) 고 판시하고 있다. 한편, 배우자 일방이 자신의 재산분할청구권을 행사하지 않고 있는 경우 그 채권자가 상대방 배우자에 대하여 채권자대위권을 행사할 수 있는지에 대하여 재산분할청구권은 사권으로서의 성격을 지니기는 하지만, 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성될 때까지는 그 범위와 내용이 불명확하므로, 협의 또는 심판이 있기 전에 재산분할청구권을 보전한다는 것은 불가능하므로, 부정적으로 해석하는 견해주93) 가 있다.
주92)

대법원 1999.4.9. 선고 98다58016 판결(공1999상, 851).

주93)

김용한, 친족상속법(보정판), 박영사(2003), 161면.

2. 재산분할과 과세
_ 재산분할청구권에 따른 과세문제로 양도소득세, 상속세 및 증여세, 취득세, 등록세를 살펴본다.
가. 양도소득세
_ 양도소득세는 자산의 양도로 인하여 발생하는 양도소득에 대하여 부과하는 조세로서, 양도는 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다.
_ 이혼에 따른 재산분할의 경우에 양도소득이 발생하는가의 문제는 그것이

[591]

양도에 해당하는가의 문제로서, 대법원은 민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인중에 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것인바, 이와 같이 협의이혼시에 실질적인 부부공동재산을 청산하기 위하여 이루어지는 재산분할은 그 법적 성격, 분할대상 및 범위 등에 비추어 볼 때 실질적으로는 공유물분할에 해당하는 것이라고 봄이 상당하므로, 재산분할의 방편으로 행하여진 자산의 이전에 대하여는 공유물분할에 관한 법리가 준용되어야 할 것이므로, 이혼시 재산분할의 일환으로 부부 각자의 소유명의로 되어 있던 각 부동산을 상대방에게 서로 이전하였다고 하여도 특별한 사정이 없는 한, 공유물분할에 관한 법리에 따라 그와 같은 부동산의 이전이 유상양도에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 재산분할이 이루어짐으로써 분여자의 재산분할의무가 소멸하는 경제적 이익이 발생한다고 하여도, 이러한 경제적 이익은 분할재산의 양도와 대가적 관계에 있는 자산의 출연으로 인한 것이라 할 수 없으므로, 재산분할에 의한 자산의 이전이 양도소득세 과세대상이 되는 유상양도에 포함되지 않는다고 판시하고 있다.주94)
주94)

대법원 1998.2.13. 선고 96누14401 판결(공1998상, 797), 대법원 2003.11.14. 선고 2002두6422 판결(공2003하, 2370).

_ 재산분할이 양도에 해당하는지 여부는 민법상 부부별산제하에서 부부재산의 귀속형태와 재산분할의 법률적 성질과 관련하여 구체적으로 검토되어야 하고, 부부재산관계의 청산을 주로 하고 부수적으로 부양을 고려하는 통설적 견해에서 볼 때 실질적으로 재산분할은 유상양도에 해당하지 않거나 유상양도에 해당하는 부분을 분리하기 어렵다고 할 것이다. 다만, 입법론적으로 재산분할에 의한 자산의 양도를 비과세하는 것을 원칙으로 하되, 금전과 부동산이전 등 일체의 재산분할을 합산하여 그 재산분할이 적정범위를 넘어선 경우에는 그 넘어선 부분에 대하여는 유상양도로 보아 양도소득세를 과세하는 것이 바람직하다고 생각한다.

나. 상속세 및 증여세

[592]

_ 상속세 및 증여세법은 상속세와 증여세의 부과·징수에 관한 사항을 규율함을 목적으로 하며, 상속이 개시되었을 경우에 상속세를 부과한다. 생존중의 상속을 인정하지 않으므로 재산분할을 생존중의 상속으로 보는 견해는 타당하지 않으며, 또한 상속세법상 상속세의 과세대상은 상속재산에 한하는 것이므로, 재산분할에 대하여 상속세를 과세할 여지가 없다.
_ 다음으로 이혼에 의한 재산분할시 그 분할받은 자에게 증여세를 부과할 수 있는지가 문제가 된다. 상속세및증여세법 제44조 제1항(배우자 등에 대한 양도시의 증여 추정)에서는 배우자 또는 직계존비속에게 양도한 재산은 양도자가 당해 재산을 양도한 때에 그 재산의 가액을 배우자 등에게 증여한 것으로 추정한다고 규정하고 있다. 증여세 또는 재산분할의 법적 성질과 연관된다 할 것인데, 청산적 성질을 가진 재산분할은 부부의 공유재산 또는 공유추정재산에 있어서 공유물의 분할 또는 잠재화되어 있던 지분권의 현재화로서 확인행위에 지나지 아니하므로 이는 재산을 무상으로 수여하는 증여에 해당한다고 볼 수 없다. 또한, 재산분할에는 부양적 요소도 있어서 부부간의 부양의무이행의 성격도 있고, 부부의 일방이 부부공동재산의 형성에 대한 자신의 기여도에 따라 재산을 분할받는 재산이라는 점에서 재산의 무상취득도 아니다. 그러므로 재산분할로 이전되는 재산은 증여세부과대상이 될 수 없다.주95) 따라서 재산분할로 이전되는 재산에는 증여세가 부과되지 아니한다. 그러나 이혼시에 분할하는 재산이 과대하여 잠재적 지분을 초과하거나 부양료의 범위를 초과할 경우나 조세회피의 목적으로 이혼을 가장하고 재산분할을 한 경우에는 초과된 재산분할 부분은 증여에 해당된다고 보아 증여세를 과세하여야 할 것이다.
주95)

헌재 1997.10.30. 선고 96헌바14 결정(헌공24, 91); 대법원 1997.11.28. 선고 96누4725 판결(공1998상, 153).

다. 취득세 및 등록세
_ 대법원은 부동산취득세는 부동산 소유권의 이전이라는 사실 자체에

[593]

대하여 부과되는 유통세의 일종으로서 부동산을 사용·수익·처분함으로써 얻게 될 경제적 이익에 대하여 부과되는 것이 아니므로 지방세법 제105조 제1항의 '부동산의 취득'이란 실질적인 소유권의 취득 여부에 관계없이 소유권 이전의 형식으로 이루어지는 부동산 취득의 모든 경우를 말하고, 한편 조세법률주의의 원칙상 조세법규는 과세요건이거나 비과세요건을 가리지 아니하고 특별한 사정이 없는 한 법률의 문언대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하므로 민법 제839조의2의 재산분할에 따른 부동산 소유권의 이전은 취득세의 비과세대상을 한정적으로 규정한 지방세법 제110조 제4호의 '공유권의 분할로 인한 취득'에 해당하지 아니하며, 등록세는 재산권 기타 권리의 취득·이전·변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록하는 경우에 등기 또는 등록이라는 사실의 존재에 대하여 부과되는 세금이므로 이혼에 따른 재산분할을 원인으로 한 부동산이전등기는 무상의 승계취득으로서 지방세법 제128조의 등록세 비과세대상에 포함되지 아니하고, 지방세법 제131조 제1항 제5호의 공유물 분할에도 해당하지 아니한다주96) 고 판시하고 있다.
주96)

대법원 2003.8.19. 선고 2003두4331 판결(공2003하, 1889).

_ 취득세가 부동산 소유권의 이전이라는 사실 자체에 대하여 부과되는 유통세의 일종으로, 등록세가 등기 또는 등록이라는 사실의 존재에 대하여 부과되는 세금으로 파악되는 한 재산분할의 법률적 성질의 여하를 불문하고 이혼에 의한 재산분할에 의하여 부동산을 분할받아 소유권이전등기를 하는 경우 취득세 및 등록세의 과세대상이 된다고 할 것이다.



오. 결 론

_ 이상에서 재산분할청구권의 법적 성격과 그로 인한 재산분할의 대상과 행사방법, 재산분할청구와 관련한 논점들에 관하여 정리해 보았다.
_ 지난 1990년 민법의 일부 개정에 의하여 재산분할청구권 제도가 도입된

[594]

지 10년이 넘은 이제는 재산분할청구가 거의 모든 이혼소송에서 필수적인 부대청구로 자리매김하였고, 이에 관한 학설 및 판례도 그 양의 축적과 함께 일련의 원칙을 형성하였다.
_ 그러나 재산분할에 관하여 민법상 단 하나의 조문으로 규정하고 있는 결과 구체적인 재산분할사건에서 법원의 판단에 따라 상당한 차이가 생기고, 이론의 충돌문제가 자주 발생하였다. 따라서 재산분할의 대상이 되는 재산의 범위 및 부부의 공동형성재산에 대한 기여분 등에 관하여 구체적으로 명문화하는 입법의 필요성이 절실하다할 것이다. 또한, 우리 민법은 재산분할의 부양적 측면에 소홀하여 경제적으로 무능력한 배우자의 이혼 후 평등한 지위를 보장하지 못하고 있으므로 이 부분도 입법으로 해결하여야 할 부분이라고 본다.