첨부파일 2012_국회8급_문제및해설-김현석샘.hwp

[상당구]

 2012_국회8급_문제및해설-김현석샘.hwp

2012년 국회8급 헌법해설

안녕하세요. 반갑습니다.

연일 숨이 막힐 정도로 더위가 기승을 부리네요. 수시로 물을 섭취하고 고단백 음식을 드시면서 건강관리에 힘쓰시길 바랍니다.

지난 7월 14일에 치러진 국회 8급 해설을 보내드립니다.

홈페이지 채한태헌법닷컴 기출문제 게시판이나 Daum 카페 채한태헌법교실 기출문제 자료실에서 한글파일로 다운받아 보실 수 있습니다.

오늘하루도 파이팅하세요!!

채한태박사 드림

ps 국가직 시험이 얼마 남지 않았습니다. 마무리 정리 잘하시길 바라며, 자료실에서 교재들의 정오표를 꼭 확인하고 시험장에 가시길 바랍니다.

 2012년 국회8급 헌법해설(채한태박사).hwp

2012년 국회8급(가형)

해설 : 채한태박사(중앙대·대전대 헌법강의담당, 아모르이그잼학원 대표교수)

1. 정당제도에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)

① 정당설립의 자유는 정당으로서의 명칭을 사용하고 정치활동을 하며 당헌에 따라 계속적인 조직을 두고 있는 등 등록정당에 준하는 권리능력 없는 사단의 실질을 가지고 있는 정치적 결사에게도 인정되는 기본권이다.

② 정당은 직접 헌법규정에 따라 결성된 조직체이며, 집권정당의 의사는 곧 국가의사를 의미하므로 정당은 헌법기관이다.

③ 정당이 그 소속 국회의원을 제명하는 경우 당헌이 정하는 절차 외에도 그 소속 국회의원 전원의 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 하며, 무기명투표를 원칙으로 하되 예외적인 경우에는 서면에 의하여 의결할 수 있다.

④ 정당이 임기만료에 의한 국회의원선거에 참여하여 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못한 경우 그 정당의 명칭과 같은 명칭은 정당의 명칭으로 다시 사용하지 못한다.

⑤ 헌법재판소는 정당에 대한 해산결정을 한 경우 지체없이 그 뜻을 공고하여야 하며, 그 정당은 당헌이 정하는 바에 따라 잔여 재산을 처분하여야 한다.

해설 ① 헌재 2006.3.30, 2004헌마246

② 정당은 헌법규정에 따라 결성된 조직체가 아니고 국민의 자발적 조직(정당법 제2조)이다. 정당은 중개적 기관이라는 것이 우리나라의 통설이며 헌법재판소 판례(헌재 1991.3.11, 91헌마21)의 입장이다.

③ 정당이 그 소속 국회의원을 제명하기 위해서는 당헌이 정하는 절차를 거치는 외에 그 소속 국회의원 전원의 2분의 1 이상의 찬성이 있어야 하며, 소속 국회의원의 제명에 관한 결의는 서면이나 대리인에 의하여 의결할 수 없다(정당법 제32·33조).

④ 정당이 임기만료에 의한 국회의원선거에 참여하여 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못한 때에는 정당의 등록이 취소되고, 등록취소된 정당의 명칭과 같은 명칭은 등록취소된 날부터 최초로 실시하는 임기만료에 의한 국회의원선거의 선거일까지 정당의 명칭으로 사용할 수 없다(정당법 제41·44조). 이후에는 사용가능하다.

⑤ 헌법재판소의 해산결정에 의하여 해산된 정당의 잔여재산은 국고에 귀속한다(정당법 제48조 제2항).

2. 평등원칙 및 평등권에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 <보기>에서 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)

<보 기>

㉠ 행위규범으로서의 평등원칙은 입법자에게 객관적으로 같은 것은 같게 다른 것은 다르게, 규범의 대상을 실질적으로 평등하게 규율할 것을 요구하고 있다.

㉡ 헌법재판소가 평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 따라 비례심사를 할 것인지, 완화된 심사척도에 따라 자의심사를 할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라진다.

㉢ 중혼의 취소청구권자로 직계존속과 4촌 이내의 방계혈족을 규정하면서도 직계비속을 제외하는 민법 규정에 대한 평등원칙 위반 여부는 엄격한 심사척도를 적용함이 상당하다.

㉣ 자의심사의 경우 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지만 심사하기 때문에 그에 해당하는 비교대상간의 사실상의 차이나 입법목적(차별목적)의 발견·확인에 그친다.

㉤ 남자에 한하여 병역의무를 부과하는 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부는 엄격한 심사척도에 따라 비례원칙 위반여부에 의하여 판단하여야 한다.

① ㉠, ㉡                     ② ㉠, ㉣

③ ㉢, ㉣                     ④ ㉢, ㉤

⑤ ㉣, ㉤

해설 ④ 옳지 않은 것은 ㉢㉤이다.

㉢ 중혼의 취소청구권자를 규정하면서 직계비속을 취소청구권자에 포함시키지 아니한 법률조항에서, 중혼의 취소청구권자를 어느 범위까지 포함할 것인지 여부에 관하여는 입법자의 입법재량의 폭이 넓은 영역이라 할 것이어서, 이 사건 법률조항이 평등원칙을 위반했는지 여부를 판단함에 있어서는 자의금지원칙 위반 여부를 심사하는 것으로 족하다고 할 것이다(헌재 2010.7.29, 2009헌가8).

㉤ 대한민국 국민인 남자에 한하여 병역의무를 부과한 법률조항은 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우의 차별취급을 그 내용으로 하고 있다고 보기 어려우며, 징집대상자의 범위 결정에 관하여는 입법자의 광범위한 입법형성권이 인정된다는 점에 비추어 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부는 완화된 심사기준에 따라 판단하여야 한다(헌재 2010.11.25, 2006헌마328).

㉠ 헌재 1998.9.30, 98헌가7

㉡ 헌재 2008.11.27, 2006헌가1

㉣ 자의심사의 경우에는 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지만을 심사하기 때문에 그에 해당하는 비교대상간의 사실상의 차이나 입법목적(차별목적)의 발견·확인에 그치는 반면에, 비례심사의 경우에는 단순히 합리적인 이유의 존부문제가 아니라 차별을 정당화하는 이유와 차별간의 상관관계에 대한 심사, 즉 비교대상간의 사실상의 차이의 성질과 비중 또는 입법목적(차별목적)의 비중과 차별의 정도에 적정한 균형관계가 이루어져 있는가를 심사한다(헌재 2008.11.27, 2006헌가1).

3. 선거제도에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)

① 선거는 국민이 대표자에게 특정의 공무수행기능을 위임하는 위임행위이다.

② 국회의원지역선거구의 공정한 획정을 위하여 중앙선거관리위원회에 선거구획정위원회를 둔다.

③ 비례대표제를 채택하는 한 직접선거의 원칙은 의원의 선출뿐만 아니라 정당의 비례적인 의석확보도 선거권자의 투표에 의하여 직접 결정될 것을 요구한다.

④ 당선소송은 선거의 일부 무효를 주장하는 것으로서 선거의 효력에 관하여 이의가 있는 자가 중앙선거관리위원장을 피고로 하여 대법원에 소를 제기하는 것이다.

⑤ 국내에 3년 이상 체류하고 있는 19세 이상의 외국인은 모두 지방자치단체장의 선거에서 선거권을 행사할 수 있다.

해설 ③ 비례대표제를 채택하는 경우 직접선거의 원칙은 의원의 선출 뿐만 아니라 정당의 비례적인 의석확보도 선거권자의 투표에 의하여 직접 결정될 것을 요구하는바, 비례대표의원의 선거는 지역구의원의 선거와는 별도의 선거이므로 이에 관한 유권자의 별도의 의사표시, 즉 정당명부에 대한 별도의 투표가 있어야 함에도 현행제도는 정당명부에 대한 투표가 따로 없으므로 결국 비례대표의원의 선출에 있어서는 정당의 명부작성행위가 최종적·결정적인 의의를 지니게 되고, 선거권자들의 투표행위로써 비례대표의원의 선출을 직접·결정적으로 좌우할 수 없으므로 직접선거의 원칙에 위배된다(헌재 2001.7.19, 2000헌마91).

① 선거는대표자를 선출하는 합성행위이다. 특정의 공무수행기능을 위임하는 위임행위가 아니다.

② 국회의원지역선거구와 자치구·시·군의원지역선거구의 공정한 획정을 위하여 국회에 국회의원선거구획정위원회를, 시·도에 자치구·시·군의원선거구획정위원회를 각각 둔다(공직선거법 제24조 제1항).

④ 대통령선거의 당선소송은 당선인·중앙선거관리위원회위원장 또는 국회의장, 국회의원선거의 당선소송은 당선인·당해 선거구선거관리위원회위원장을 피고로 하여 대법원에 소를 제기할 수 있다(공직선거법 제223조 제1항).

⑤ 출입국관리법 제10조에 따른 영주의 체류자격 취득일 후 3년이 경과한 외국인으로서 해당 지방자치단체의 외국인등록대장에 올라 있는 사람은 그 구역에서 선거하는 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거권이 있다(공직선거법 제15조 제2항 제3호).

4. 사법권의 독립에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 <보기>에서 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 따름)

<보 기>

㉠ 정부는 법원의 예산을 편성함에 있어서 사법부의 독립성과 자율성을 존중하여야 한다. 정부가 대법원의 세출예산요구액을 감액하고자 할 때에는 국무회의에서 대법원장의 의견을 구하여야 한다.

㉡ 금융기관의 연체대출금에 대하여 회사정리법의 규정에도 불구하고 경매를 진행할 수 있게 한 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제7조의3 규정은 회사정리법상의 법원의 권한을 무력화시키고 금융기관의 의사에 따르지 않을 수 없게 하여 사법권 독립에 위협의 소지가 될 수 있다.

㉢ 1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법 제2조 제2항 제1호의 ‘차관급 상당 이상의 보수를 받은 자’에 법관을 포함시켜 법관을 보상대상에서 제외한 것은 헌법 제106조 제1항의 법관의 신분보장규정에 위반되지 아니한다.

㉣ 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대해서는 집행유예를 하지 못하도록 규정하고 있는 형법 제62조 제1항 단서가 법관의 양심에 따른 재판권을 침해한다고 볼 수는 없다.

㉤ 형법 제332조는 상습절도범에 대하여 그 정한 형의 2분의 1까지 가중하도록 규정하고 있는데도 또 다시 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률이 그 형의 하한선을 3년 이상으로 묶고, 또 형법상에 처벌규정이 없는 미수범까지 그 처벌대상으로 하고 있는 것은 법관의 양형결정권을 침해하는 것이다.

① ㉠, ㉢                       ② ㉡, ㉣

③ ㉡, ㉤                       ④ ㉢, ㉣

⑤ ㉢, ㉤

해설 ⑤ 옳지 않은 것은 ㉢㉤이다.

㉢ 1980년해직공무원의보상등에관한 특별조치법 제2조 제2항 제1호의 “차관급 상당 이상의 보수를 받은 자”에 법관을 포함시켜 법관을 보상대상에서 제외한 것은, 법관의 신분을 직접 가중적으로 보장하고 있는 헌법 제106조 제1항의 법관의 신분보장규정에 위반되고, 직업공무원으로서 그 신분이 보장되고 있는 일반직 공무원과 비교하더라도 그 처우가 차별되고 있는 것이어서 헌법 제11조의 평등권의 보장규정에 위반된다(헌재 1992.11.12, 91헌가2).

㉤ 상습절도범에 대하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률이 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 하고, 미수범에 대하여도 처벌대상으로 한 것은 법관의 재판독립을 사실상 형해화시킬 정도로 양형에 관한 재량의 범위를 현저하게 제한한 규정이라고 하거나 신체의 자유권을 현저히 제한하여 헌법상 과잉금지의 원칙을 위배하였다고 해석할 수 없다(헌재 1995.3.23, 93헌바59).

㉠ 법원조직법 제82조 제2항, 국가재정법 제40조 제2항

㉡ 헌재 1990.6.25, 89헌가98

㉣ 헌재 2005.6.30, 2003헌바49

5. 헌법에 임기가 6년으로 명시되어 있지 않은 국가기관을 <보기> 에서 모두 고르면?

<보 기>

㉠ 감사원장 ㉡ 법관

㉢ 대법관 ㉣ 대법원장

㉤ 헌법재판소 재판관 ㉥ 헌법재판소장

㉦ 중앙선거관리위원회 위원

① ㉠, ㉡, ㉢               ② ㉠, ㉡, ㉥

③ ㉠, ㉣, ㉥               ④ ㉡, ㉣, ㉦

⑤ ㉤, ㉥, ㉦

해설 ②

㉠ 감사원장의 임기는 4년이다(헌법 제98조 제2항).

㉡ 법관의 임기는 10년이다(헌법 제105조 제3항).

㉢ 대법관의 임기는 6년이다(헌법 제105조 제2항).

㉣ 대법원장의 임기는 6년이다(헌법 제105조 제1항).

㉤ 헌법재판소 재판관의 임기는 6년이다(헌법 제112조 제1항).

㉥ 헌법재판소장의 임기는 헌법에 규정되어 있지 않다.

㉦ 중앙선거관리위원회 위원의 임기는 6년이다(헌법 제114조 제3항).

6. 노동3권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)

① 노동3권은 사회권적 성격을 갖고 있으며, 이는 입법조치를 통하여 근로자의 헌법적 권리를 보장하여야 할 국가의 의무로 나타난다.

② 노동3권은 자유권적 성격을 갖고 있으며, 이는 국가가 근로자의 단결권을 존중하고 부당하게 침해해서는 안 된다는 것을 의미한다.

③ 헌법상 보장된 근로자의 단결권은 단결할 자유만을 의미하므로 근로자가 노동조합을 결성하지 아니할 자유는 헌법상 근거를 찾을 수 없다.

④ 헌법 제33조 제1항에 의하면 단결권의 주체는 단지 개인인 것처럼 표현되어 있지만, 근로자 개인뿐만이 아니라 단체 자체의 단결권도 보장하고 있는 것으로 보아야 한다.

⑤ 공무원인 근로자 중 법률이 정하는 자 이외의 공무원은 노동3권의 주체가 되지 못하므로 노동3권이 인정됨을 전제로 하여 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 적용할 수는 없다.

해설 ③ 헌법상 보장된 근로자의 단결권은 단결할 자유만을 가리킬 뿐이고, 단결하지 아니할 자유 이른바 소극적 단결권은 이에 포함되지 않는다. 그렇다면 근로자가 노동조합을 결성하지 아니할 자유나 노동조합에 가입을 강제당하지 아니할 자유, 그리고 가입한 노동조합을 탈퇴할 자유는 근로자에게 보장된 단결권의 내용에 포섭되는 권리로서가 아니라 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유 또는 제21조 제1항의 결사의 자유에서 그 근거를 찾을 수 있다(헌재 2005.11.24, 2002헌바95).

7. 조세법률주의에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)

① 소득세의 과세대상이 되는 근로소득의 범위에 관하여 ‘근로의 제공으로 인하여 받는 봉급·급료·보수·세비·임금·상여·수당과 이와 유사한 성질의 급여’라고 규정하고 있는 구 소득세법 제21조 제1항 제1호는 과세요건명확주의에 위반되지 않는다.

② 양도소득세가 면제되는 ‘1세대 1주택’ 양도의 구체적 범위를 대통령령에 위임한 것은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다.

③ 증여세 회피 목적의 명의신탁 등기에 대해 증여로 간주하여 증여세를 부과하는 것은 실질적 조세법률주의에 위배되지 않는다.

④ 입법자가 골프장을 스키장 및 승마장보다 사치성 재산이라고 보아 중과세하고 있는 것은 정책형성권의 한계를 일탈한 자의적인 조치라고 보기는 어려우므로 조세평등주의에 위배되지 않는다.

⑤ 이혼을 사유로 한 재산분할에 대하여 증여로 의제하여 그 재산에 증여세를 부과하는 것은 실질적 조세법률주의에 위배되지 않는다.

해설 ⑤ 이혼시 재산분할을 청구하여 상속세 인적공제액을 초과하는 재산을 취득한 경우 그 초과부분에 대하여 증여세를 부과하는 것은, 증여세제의 본질에 반하여 증여라는 과세원인 없음에도 불구하고 증여세를 부과하는 것이어서 현저히 불합리하고 자의적이며 재산권보장의 헌법이념에 부합하지 않으므로 실질적 조세법률주의에 위배된다(헌재 1997.10.30, 96헌바14).

8. 다음 헌법소원심판청구 중 적법한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 따름)

① 국회 환경노동위원회가 출석요구에 불응한 증인을 검찰에 고발하였으나 검찰이 불기소처분을 내리자 재판절차진술권의 침해를 이유로 헌법소원심판을 청구한 경우

② 인터넷 언론사가 대선예비주자 초청 대담·토론회를 개최하고자 한데 대하여 서울특별시 선거관리위원회 위원장이 ‘선거법위반행위에 대한 중지촉구’ 공문을 보내자 당해 언론사가 언론의 자유와 평등권 침해를 이유로 헌법소원심판을 청구한 경우

③ 사전심의를 받은 방송광고에 한하여 방송할 수 있도록 규정한 법률 조항으로 인하여 자신이 원하는 방송광고를 할 수 없게된 광고주가 표현의 자유 침해를 이유로 헌법소원심판을 청구한 경우

④ 신문사업자를 일반사업자에 비하여 더 쉽게 시장지배적 사업자로 추정되도록 하는 내용의 법률이 시행되자 시장지배적 사업자로 추정되는 신문의 독자가 알 권리 침해를 이유로 헌법소원심판을 청구한 경우

⑤ 배아를 임신 목적뿐만 아니라 연구 목적으로 이용할 수 있도록 허용하는 법률이 시행되자 산부인과 의사가 인간의 존엄과 가치 침해를 이유로 헌법소원심판을 청구한 경우

해설 ③ 사전심의를 받지 않은 광고물에 대해서는 방송광고를 하지 못하도록 한 규정은 방송광고의 사전심의 주체로 방송위원회만을, 이러한 절차를 거친 방송광고물에 대한 방송의 주체로 방송사업자만을 정하여 이 사건 청구인과 같은 광고주를 그 법규 수범자 범위에서 제외하고 있다. 이러한 규정 형식과 관련하여 이 사건 규정들에 대한 청구인의 자기관련성에 의문이 제기될 수 있으나, 청구인과 같이 방송을 통해 광고를 하고자 하는 자는 이 사건 규정들 때문에 반드시 사전에 심의를 거쳐야 하고, 그렇지 않을 경우 자신이 원하는 방송광고를 할 수 없게 되므로 청구인과 같은 광고주의 경우도 이 사건 규정들에 의해 자신의 기본권을 제한받고 있다고 할 것이다(헌재 2008.6.26, 2005헌마506).

① 헌법재판소법 제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자는 헌법소원의 심판을 청구할 수 있다”고 규정한 것은 기본권의 주체라야만 헌법소원을 청구할 수 있고, 기본권의 주체가 아닌 자는 헌법소원을 청구할 수 없다는 것을 의미하는 것이다. 기본권의 보장에 관한 각 헌법규정의 해석상 국민(또는 국민과 유사한 지위에 있는 외국인과 사법인)만이 기본권의 주체라 할 것이다. 한편 국가나 국가기관 또는 국가조직의 일부나 공법인은 기본권의 ‘수범자(Adressat)’이지 기본권의 주체로서 그 ‘소지자(Trager)’가 아니고 오히려 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 ‘책임’과 ‘의무’를 지니고 있는 지위에 있을 뿐이다. 그런데 국회의 노동위원회는 국가기관인 국회의 일부조직이므로 기본권의 주체가 될 수 없고 따라서 헌법소원을 제기할 수 있는 적격이 없다고 할 것이다(헌재 1994.12.29, 93헌마120).

② 서울특별시 선거관리위원회 위원장이 발송한 ‘선거법위반행위에 대한 중지촉구’ 공문은 그 형식에 있어서 ‘안내’ 또는 ‘협조요청’이라는 표현을 사용하고 있으며, 또한 그 내용에 있어서도 청구인이 계획하는 행위가 공선법에 위반된다는, 현재의 법적 상황에 대한 행정청의 의견을 단지 표명하면서, 청구인이 공선법에 위반되는 행위를 하는 경우 피청구인이 취할 수 있는 조치를 통고하고 있을 뿐이다. 따라서 ‘중지촉구’ 공문은 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키지 않는 단순한 권고적, 비권력적 행위로서, 헌법소원의 심판대상이 될 수 있는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 않는다(헌재 2003.2.27, 2002헌마106).

④ 독자 또는 국민의 한 사람인 청구인들은 신문법상의 “정기간행물사업자”나 “일간신문을 경영하는 법인”이 아니고, 나아가 언론중재법상의 “언론”에도 해당하지 않는다. 따라서 위 청구인들은 신문법과 언론중재법의 심판대상조항에 대하여 간접적·사실적 이해관계를 가지는데 불과할 뿐 직접적·법률적 이해관계를 가진다고 할 수 없으므로, 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않는다(헌재 2006.6.29, 2005헌마165).

⑤ 법학자, 윤리학자, 철학자, 의사 등의 직업인으로 이루어진 청구인들의 청구는 청구인들이 이 사건 심판대상 조항으로 인해 불편을 겪는다고 하더라도 사실적·간접적 불이익에 불과한 것이고, 청구인들에 대한 기본권침해의 가능성 및 자기관련성을 인정하기 어렵다(헌재 2010.5.27, 2005헌마346).

9. 교육받을 권리에 관한 헌법재판소 결정의 내용으로 옳지 않은 것은?

① 만 6세가 되기 전에 앞당겨서 입학을 허용하지 않는다고 해서 헌법상의 ‘능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리’를 본질적으로 침해한 것이라 볼 수 없다.

② 의무교육에 필요한 학교용지의 부담금을 개발사업지역내 주택의 수분양자들에게 부과·징수하는 것은 의무교육의 무상원칙에 위배되어 위헌이다.

③ 무상의 중등교육을 받을 권리는 법률에서 중등교육을 의무교육으로서 시행하도록 규정하기 전에는 헌법상 권리로서 보장되는 것은 아니다.

④ 자녀의 교육은 헌법상 부모와 국가에 공동으로 부과된 과제이므로 부모와 국가의 상호연관적인 협력관계를 필요로 한다.

⑤ ‘지방교육자치에 관한 법률’ 등을 개정하여 의무교육 관련 경비를 국가뿐만 아니라 지방자치단체에도 부담케 하는 것은 지방자치단체의 자치재정권을 침해한다.

해설 ⑤ 헌법 제31조 제2항·제3항으로부터 직접 의무교육 경비를 중앙정부로서의 국가가 부담하여야 한다는 결론은 도출되지 않으며, 그렇다고 하여 의무교육의 성질상 중앙정부로서의 국가가 모든 비용을 부담하여야 하는 것도 아니므로, 지방교육자치에관한법률 제39조 제1항이 의무교육 경비에 대한 지방자치단체의 부담 가능성을 예정하고 있다는 점만으로는 헌법에 위반되지 않는다(헌재 2005.12.22, 2004헌라3).

10. 역대 헌법에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 제헌헌법에서는 심의기관인 국무원을 두었으며, 대통령이 국무원의 의장이었다.

② 제헌헌법에서는 위헌법률심사권을 가진 헌법위원회와 탄핵심판을 담당하는 탄핵재판소를 따로 규정하였다.

③ 1960년 6월의 제3차 개정헌법 하에서 대통령은 국회에서 간선되었으며, 의결기관인 국무원을 두었고 국무총리가 국무원의 의장이었으며, 국무원은 민의원 해산권을 가지고 있었다.

④ 1962년의 제5차 개헌은 국회의 의결없이 국가재건최고회의가 의결하였으며 국민투표로 확정하였다. 이것은 제2공화국 헌법의 헌법개정절차에 따른 개정이 아니었다.

⑤ 1962년의 제5차 개정헌법에서는 대통령과 국회의원의 입후보에 소속정당의 추천을 받도록 하고, 국회의원의 당적이탈·변경 또는 정당 해산 시 의원직을 상실하도록 규정했다.

해설 ① 제헌헌법에서 국무원은 의결기관이었다.

11. 사생활의 비밀과 자유에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 따름)

① 사생활의 비밀이란 사생활에 관한 사항으로 일반인에게 아직 알려지지 않고 일반인의 감수성을 기준으로 할 때 공개를 원치않을 사항을 말한다.

② 변호사의 수임사건의 건수 및 수임액을 보고하게 하는 것은 변호사들의 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이다.

③ 자동차를 운전할 때 운전자가 좌석안전띠를 착용하는 문제는 더 이상 사생활영역의 문제가 아니어서 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보호되는 범주를 벗어난 행위라 볼 것이다.

④ 개인정보자기결정권이란 자신에 관한 정보의 공개와 유통을 스스로 결정하고 통제할 수 있는 권리를 말하며, 이 때 ‘자신에 관한 정보’는 그 자체가 꼭 비밀성이 있는 정보일 필요는 없다.

⑤ 개별 의료급여수급기관으로 하여금 수급권자의 진료정보를 국민건강보험공단에 알려줄 의무를 규정한 보건복지부장관 고시조항은 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다.

해설 ② 일반적으로 경제적 내지 직업적 활동은 복합적인 사회적 관계를 전제로 하여 다수 주체 간의 상호작용을 통하여 이루어지는 것이고, 특히 변호사의 업무는 다른 어느 직업적 활동보다도 강한 공공성을 내포한다는 점 등을 감안하여 볼 때, 변호사의 업무와 관련된 수임사건의 건수 및 수임액이 변호사의 내밀한 개인적 영역에 속하는 것이라고 보기 어렵고, 따라서 변호사에게 전년도에 처리한 수임사건의 건수 및 수임액을 소속 지방변호사회에 보고하도록 규정하고 있는 구 변호사법 조항은 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이라 할 수 없다(헌재 2009.10.29, 2007헌마667).

12. 헌법재판소의 결정 내용으로 옳지 않은 것은?

① 일간신문과 뉴스통신·방송사업의 겸영을 금지하는 신문법 제15조 제2항이 신문사업자인 청구인들의 신문의 자유를 침해하지는 않는다.

② 일간신문사 지배주주의 뉴스통신사 또는 다른 일간신문사 주식·지분의 소유·취득을 제한하는 신문법 제15조 제3항은 헌법에 합치하지 않는다.

③ 1개 일간신문사의 시장점유율 30%, 3개 일간신문사의 시장점유율 60% 이상인 자를 ‘시장지배적 사업자’로 추정하는 신문법 제17조는 신문사업자인 청구인들의 신문의 자유와 평등권을 침해한다.

④ 시장지배적 사업자를 신문발전기금의 지원대상에서 배제한 신문법 제34조 제2항 제2호는 신문사업자인 청구인들의 평등권을 침해하여 위헌이다.

⑤ 정정보도청구의 요건으로 언론사의 고의·과실이나 위법성을 요하지 않도록 규정한 언론중재및피해구제등에관한법률 제14조 제2항, 제31조 후문은 신문사업자인 청구인들의 언론의 자유를 침해한다.

해설 ⑤ 정정보도청구의 요건으로 언론사의 고의ㆍ과실이나 위법성을 요하지 않도록 규정한 언론중재법 제14조 제2항, 제31조 후문은 언론의 자유를 침해하지 않는다(헌재 2006.6.29, 2005헌마165).

13. 헌법재판소의 권한쟁의에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 국회의원의 법률안 심의·표결권은 포기할 수 있는 것이 아니다.

② 권한쟁의의 결정은 재판관 7인 이상이 참석하고, 참석재판관 과반수의 찬성이 있어야 한다.

③ 현행법에는 국가기관의 부분기관이 자신의 이름으로 소속기관의 권한을 주장할 수 있는 제3자 소송담당을 명시적으로 허용하는 규정이 없다.

④ 국회 상임위원회 위원장에게는 권한쟁의심판의 피청구인적격이 인정되지 않는다.

⑤ 국회의장의 위임에 따라 국회부의장이 직무를 대리하여 법률안가결선포행위를 하는 경우 국회부의장에게는 권한쟁의심판의 피청구인적격이 인정되지 않는다.

해설 ④ 국회 상임위원회 위원장에게도 권한쟁의심판의 피청구인적격이 인정된다(헌재 2010.12.28, 2008헌라7).

14. 기본권의 경합과 충돌에 관한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 따름)

① 학교정화구역 내 극장영업금지를 규정한 학교보건법 제6조는 극장영업자의 직업의 자유와 예술의 자유를 제한하나 예술의 자유는 간접적으로 제약되고 입법자의 객관적 동기를 참작하여 볼 때 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 가장 큰 주된 기본권은 직업의 자유이므로 직업의 자유 침해만을 판단하는 것으로 족하므로 예술의 자유 침해여부를 판단할 필요는 없다.

② 병역거부자에 대한 병역의무를 부과하고 이를 위반시 처벌하는 병역법 제88조는 병역거부자의 양심의 자유와 종교의 자유를 함께 제한한다. 양심의 자유는 종교적 신념에 기초한 양심뿐만 아니라 비종교적 양심도 포괄하는 기본권이고 종교의 자유는 종교적 신념만을 보호하여 종교의 자유가 특별한 기본권이므로 종교의 자유를 중심으로 위헌여부를 판단한다.

③ 교사의 수업권과 학생의 수학권이 충돌하는 경우 두 기본권 모두 효력을 나타내는 규범조화적 해석에 따라 기본권 충돌은 해결되어야 한다.

④ 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권이 충돌하게 되는 경우 후자가 전자보다 중시된다.

⑤ 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권이라고 할 수는 없으나 혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라 생명권에까지 연결되는 것이므로 사생활의 자유를 실질적 핵으로 하는 흡연권보다 우선시 되어야 한다.

해설 ④ 근로자에게 보장되는 적극적 단결권이 단결하지 아니할 자유보다 특별한 의미를 갖고 있고, 노동조합의 조직강제권도 이른바 자유권을 수정하는 의미의 생존권(사회권)적 성격을 함께 가지는 만큼 근로자 개인의 자유권에 비하여 보다 특별한 가치로 보장되는 점 등을 고려하면, 노동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시된다(헌재 2005.11.24, 2002헌바95).

① 학교정화구역 내 극장영업금지를 규정한 학교보건법 제6조에 의한 표현 및 예술의 자유의 제한은 극장 운영자의 직업의 자유에 대한 제한을 매개로 하여 간접적으로 제약되는 것이라 할 것이고, 입법자의 객관적인 동기 등을 참작하여 볼 때 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 가장 큰 주된 기본권은 직업의 자유라고 할 것이다. 따라서 이하에서는 직업의 자유의 침해여부를 중심으로 살피는 가운데 표현·예술의 자유의 침해여부에 대하여도 부가적으로 살펴보기로 한다(헌재 2004.5.27, 2003헌가1).

② 헌법 제20조 제1항은 종교의 자유를 따로 보장하고 있으므로 양심적 병역거부가 종교의 교리나 종교적 신념에 따라 이루어진 것이라면, 이 사건 법률조항에 의하여 양심적 병역거부자의 종교의 자유도 함께 제한된다. 그러나 양심의 자유는 종교적 신념에 기초한 양심뿐만 아니라 비종교적인 양심도 포함하는 포괄적인 기본권이므로, 이하에서는 양심의 자유를 중심으로 살펴보기로 한다(헌재 2004.8.26, 2002헌가1).

③ 국민의 수학권과 교사의 수업의 자유는 다 같이 보호되어야 하겠지만 그 중에서도 국민의 수학권이 더 우선적으로 보호되어야 한다. 그것은 국민의 수학권의 보장은 우리 헌법이 지향하고 있는 문화국가, 민주복지국가의 이념구현을 위한 기본적 토대이고, 국민이 인간으로서 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구하고(헌법 제10조 전문) 인간다운 생활을 영위하는데(헌법 제34조) 필수적인 조건이고 대전제이며, 국민의 수학권이 교육제도를 통하여 충분히 실현될 때 비로서 모든 국민은 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고 능력을 최고도로 발휘할 수 있게 될 것이기 때문이다(헌재 1992.11.12, 89헌마88).

⑤ 흡연권은 사생활의 자유를 실질적 핵으로 하는 것이고 혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라 생명권에까지 연결되는 것이므로 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권이다. 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우에는 상위기본권우선의 원칙에 따라 하위기본권이 제한될 수 있으므로, 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어야 한다(헌재 2004.8.26, 2003헌마457).

15. 사회적 기본권에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)

① 인간다운 생활을 할 권리란 국가에 대하여 인간의 존엄에 상응하는 최소한의 급부를 국가에 청구할 수 있는 권리를 말하는데, 헌법재판소는 ‘건강하고 문화적인 최저한도의 생활’을 인간의 존엄에 상응하는 최소한의 보장수준으로 보고 있다.

② 국민연금법 제52조가 수급권자에게 2이상의 급여의 수급권이 발생한 때 그 자의 선택에 의하여 그 중의 하나만을 지급하고 다른 급여의 지급을 정지하도록 한 것은 공공복리를 위하여 필요하고 적정한 방법으로 볼 수 없어 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한의 입법적 한계를 일탈한 것으로 볼 수 있다.

③ 일정한 경우 국가는 사인인 제3자에 의한 국민의 환경권 침해에 대해서 적극적으로 보호조치를 취할 의무를 지므로 공직선거법에서 확성장치 사용에 따른 소음제한기준을 두고 있지 않은 것은 국민의 정온한 환경에서 생활할 권리를 보호하기 위한 입법자의 의무를 과소하게 이행하였다고 할 수 있다.

④ 종합부동산세에 있어서 자산소득에 대한 부부간 합산과세는 자산소득의 특성을 고려하여 소비단위별 담세력에 부합하는 공평한 과세를 실현하기 위한 것으로서 합리적 근거가 있다.

⑤ 현대국가에서 조세의 유도적·형성적 기능은 국민이 공동의 목표로 삼고 있는 일정한 방향으로 국가사회를 유도하고 그러한 상태를 형성하기 위한 기능을 의미하고 이같은 기능은 모든 국민으로 하여금 ‘인간다운 생활을 할 권리’를 보장한 헌법 제34조 제1항에 의하여 그 헌법적 정당성이 뒷받침되고 있다.

해설 ⑤ 현대에 있어서의 조세의 기능은 국가재정 수요의 충당이라는 고전적이고도 소극적인 목표에서 한걸음 더 나아가, 국민이 공동의 목표로 삼고 있는 일정한 방향으로 국가사회를 유도하고 그러한 상태를 형성한다는 보다 적극적인 목적을 가지고 부과되는 것이 오히려 일반적인 경향이 되고 있다. 이러한 조세의 유도적·형성적 기능은 우리 헌법상 “국민생활의 균등한 향상”을 기하도록 한 헌법 전문(前文), 모든 국민으로 하여금 “인간다운 생활을 할 권리”를 보장한 제34조 제1항, “균형 있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여” 국가로 하여금 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있도록 한 제119조 제2항, “국토의 효율적이고 균형 있는 이용·개발과 보전을 위하여” 국가로 하여금 필요한 제한과 의무를 과할 수 있도록 한 제122조 등에 의하여 그 헌법적 정당성이 뒷받침되고 있다(헌재 1994.7.29, 92헌바49).

① 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가지며 국가는 생활능력없는 국민을 보호할 의무가 있다는 헌법의 규정은 입법부와 행정부에 대하여는 국민소득, 국가의 재정능력과 정책 등을 고려하여 가능한 범위안에서 최대한으로 모든 국민이 물질적인 최저생활을 넘어서 인간의 존엄성에 맞는 건강하고 문화적인 생활을 누릴 수 있도록 하여야 한다는 행위의 지침 즉 행위규범으로서 작용하지만, 헌법재판에 있어서는 다른 국가기관 즉 입법부나 행정부가 국민으로 하여금 인간다운 생활을 영위하도록 하기 위하여 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 취할 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 국가기관의 행위의 합헌성을 심사하여야 한다는 통제규범으로 작용하는 것이다(헌재 1997.5.29, 94헌마33).

② 수급권자에게 2 이상의 급여의 수급권이 발생한 때 그 자의 선택에 의하여 그 중의 하나만을 지급하고 다른 급여의 지급을 정지하도록 한 것은 공공복리를 위하여 필요하고 적정한 방법으로서 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한의 입법적 한계를 일탈한 것으로 볼 수 없고, 또 합리적인 이유가 있으므로 평등권을 침해한 것도 아니다(헌재 2000.6.1, 97헌마190).

③ 일정한 경우 국가는 사인인 제3자에 의한 국민의 환경권 침해에 대해서도 적극적으로 기본권 보호조치를 취할 의무를 지나, 헌법재판소가 이를 심사할 때에는 국가가 국민의 기본권적 법익 보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가 하는 이른바 “과소보호금지원칙”의 위반 여부를 기준으로 삼아야 한다. 이 사건의 경우 청구인의 기본권적 법익이 침해되고 있음이 명백히 드러나지 않고, 공직선거법의 규정을 보더라도 확성장치로 인한 소음을 예방하는 규정이 불충분하다고 단정할 수도 없으며, 기본권보호의무의 인정 여부를 선거운동의 자유와의 비교형량하에서 판단할 때, 확성장치 소음규제기준을 정하지 않았다는 것만으로 청구인의 정온한 환경에서 생활할 권리를 보호하기 위한 입법자의 의무를 과소하게 이행하였다고 평가할 수는 없다(헌재 2008.7.31, 2006헌마711).

④ 부부 자산소득 합산과세를 통해서 혼인한 부부에게 가하는 조세부담의 증가라는 불이익이 자산소득합산과세를 통하여 달성하는 사회적 공익보다 크다고 할 것이므로, 소득세법 제61조 제1항이 자산소득합산과세의 대상이 되는 혼인한 부부를 혼인하지 않은 부부나 독신자에 비하여 차별취급하는 것은 헌법상 정당화되지 아니하기 때문에 헌법 제36조 제1항에 위반된다(헌재 2002.8.29, 2001헌바82).

16. 국가인권위원회에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)

① 인권침해나 차별행위를 당한 사람 외에도 그 사실을 알고 있는 사람이나 단체는 국가인권위원회에 그 내용을 진정할 수 있다.

② 국가인권위원회는 진정이 없는 경우에도 인권침해나 차별행위가 있다고 믿을 만한 상당한 근거가 있고 그 내용이 중대하다고 인정할 때에는 이를 직권으로 조사할 수 있다.

③ 국회의 입법 또는 법원·헌법재판소의 재판에 의하여 헌법 제10조 내지 제22조에 보장된 인권을 침해당한 경우, 그 인권침해를 당한 사람이나 단체는 국가인권위원회에 그 내용을 진정할 수 있다.

④ 진정의 원인이 된 사실이 범죄행위에 해당된다고 믿을 만한 상당한 이유가 있고 그 혐의자의 도주 또는 증거의 인멸 등을 방지하기 위하여 필요하다고 인정할 경우에, 국가인권위원회는 검찰총장 또는 관할 수사기관의 장에게 수사의 개시와 필요한 조치를 의뢰할 수 있다.

⑤ 국가인권위원회의 진정에 대한 조사·조정 및 심의는 비공개로 한다. 다만 국가인권위원회의 의결이 있는 때에는 이를 공개할 수 있다.

해설 ③ 국회의 입법 및 법원·헌법재판소의 재판은 국가인권위원회에의 진정대상에서 제외된다(국가인권위원회법 제30조 제1항 제1호).

17. 국회의 자율권에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 <보기>에서 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)

<보 기>

㉠ 폭넓은 자율권을 가지고 있는 국회를 대표하는 국회의장의 지위에 비추어, 개별적인 수정안에 대한 평가와 그 처리에 대한 국회의장의 판단은 명백히 법에 위반되지 않는 한 존중되어야 한다.

㉡ 국회의장이 교섭단체대표의원의 요청에 따라 그 소속 국회의원을 국회 보건복지위원회에서 강제로 사임시킨 행위는 국회의 자율권에 속하는 행위로서 사법심사의 대상에서 제외되어야 한다.

㉢ 국회의원의 질의권, 토론권 및 표결권 등은 국회구성원의 지위에 있는 국회의원에게 부여된 권한이지, 국회의원 개인에게 헌법이 보장하는 기본권이 아니므로 국회의원들은 이를 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

㉣ 지방의회의원에 대해서는 헌법 제64조와 같이 ‘법원에 제소할 수 없다’는 규정이 없으나, 대법원은 지방의회의 의원징계의결에 대해서도 행정소송으로 다툴 수 없다는 입장이다.

① ㉠, ㉡                      ② ㉠, ㉣

③ ㉡, ㉢                      ④ ㉡, ㉣

⑤ ㉢, ㉣

해설 ④ 옳지 않은 것은 ㉡㉣이다.

㉡ 국회의장인이 국회의원을 그 의사에 반하여 국회 보건복지위원회에서 사임시키고 환경노동위원회로 보임한 행위는 권한쟁의심판의 대상이 되는 처분이라고 할 것이다(헌재 2003.10.30, 2002헌라1).

㉣ 지방자치법 제78조 내지 제81조의 규정에 의거한 지방의회의 의원징계의결은 그로 인해 의원의 권리에 직접 법률효과를 미치는 행정처분의 일종으로서 행정소송의 대상이 되고, 그와 같은 의원징계의결의 당부를 다투는 소송의 관할법원에 관하여는 동법에 특별한 규정이 없으므로 일반법인 행정소송법의 규정에 따라 지방의회의 소재지를 관할하는 고등법원이 그 소송의 제1심 관할법원이 된다(대판 1993.11.26, 93누7341).

㉠ 헌재 2006.2.23, 2005헌라6

㉢ 헌재 1995.2.23, 91헌마231

18. 연명치료 중단에 대한 대법원 판례에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 의식의 회복가능성을 상실하여 더 이상 인격체로서의 활동을 기대할 수 없고 회복불가능한 사망의 단계에 이른 후에는, 의학적으로 무의미한 연명치료를 환자에게 강요하는 것이 오히려 인간의 존엄과 가치를 해한다.

② 환자가 회복불가능한 사망의 단계에 이르렀을 경우에 대비하여 ‘사전의료지시’를 한 후에는, 특별한 사정이 없는 한 사전의료지시에 의하여 자기결정권을 행사한 것으로 인정할 수 있다.

③ 연명치료 중단에 관한 환자의 의사 추정은 주관적으로 이루어져야 한다. 따라서 환자가 평소 일상생활을 통하여 가족, 친구 등에 대하여 한 의사표현, 타인에 대한 치료를 보고 환자가 보인 반응, 환자의 종교, 평소의 생활태도 등을 통해 그 의사를 추정할 수 있다.

④ 환자 측이 직접 법원에 소를 제기한 경우가 아니라면, 환자가 회복불가능한 사망의 단계에 이르렀는지 여부에 관하여는 전문의사 등으로 구성된 위원회 등의 판단을 거치는 것이 바람직하다.

⑤ 진료행위에 대한 환자의 동의는 개인의 인격권과 행복추구권에 의하여 보호되는 자기결정권을 보장하기 위한 것으로서, 의료계약에 의하여 제공되는 진료의 내용은 의료인의 설명과 환자의 동의에 의하여 구체화된다.

해설 ③ 환자의 사전의료지시가 없는 상태에서 회복불가능한 사망의 단계에 진입한 경우 연명치료 중단에 관한 환자의 의사 추정은 객관적으로 이루어져야 한다. 따라서 환자의 의사를 확인할 수 있는 객관적인 자료가 있는 경우에는 반드시 이를 참고하여야 하고, 환자가 평소 일상생활을 통하여 가족, 친구 등에 대하여 한 의사표현, 타인에 대한 치료를 보고 환자가 보인 반응, 환자의 종교, 평소의 생활 태도 등을 환자의 나이, 치료의 부작용, 환자가 고통을 겪을 가능성, 회복불가능한 사망의 단계에 이르기까지의 치료 과정, 질병의 정도, 현재의 환자 상태 등 객관적인 사정과 종합하여, 환자가 현재의 신체상태에서 의학적으로 충분한 정보를 제공받는 경우 연명치료 중단을 선택하였을 것이라고 인정되는 경우라야 그 의사를 추정할 수 있다(대판 2009.5.21, 2009다17417).

19. 헌법재판소 결정의 효력에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 따름)

① 제청법원은 합헌결정의 기속력 때문에 합헌으로 결정된 법률에 대해 위헌이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 동일 심급에서 다시 제청할 수 없다.

② 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 소급효가 인정되는 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항의 범위는 실체적인 형벌법규에 한정하여야 하고 형사소송법이나 법원조직법 등 절차법에는 동조항 단서가 적용되지 않는다.

③ 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우, 그 법조를 적용하여 기소한 사건에 대해서는 형사소송법 제326조 제4호 소정의 ‘범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당하여 무죄판결을 선고하여야 한다.

④ 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에는 재판에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

⑤ 헌법재판소와 대법원은 변형결정의 하나인 헌법불합치결정의 경우에도 위헌결정과 동일하게 소급효를 인정하고 있다.

해설 ① 위헌결정이 기속력이 생기며, 합헌결정된 법률에 대해 동일한 사건이 아닌한 다시 제청 가능하다.

20. 헌법상 기본적 의무에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)

① 기본적 의무에 관한 헌법규정은 모든 국민과 국가기관을 구속할 수 있는 직접적 효력을 가지고 있다.

② 근로의 의무는 국민뿐만 아니라 외국인도 그 주체가 된다.

③ 헌법 제39조 제2항의 “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다”에서 금지하는 불이익 처우에는 법적인 것뿐만 아니라 사실상·경제상의 불이익까지 포함한다.

④ 재산권행사의 공공복리적합의무는 헌법상의 의무로서, 입법형성권의 행사에 의해 현실적인 의무로 구체화된다.

⑤ 과세요건, 즉 납세의무자, 과세물건, 과세표준, 과세기간, 세율 등은 법률로 규정해야 하지만 조세의 부과나 징수절차까지 법률로 규정할 필요는 없다.

해설 ④ 헌재 1989.12.22, 88헌가13

① 기본적 의무에 관한 헌법규정은 직접적 효력을 갖는 것이 아니라, 기본적 의무에 관한 구체적인 법률규정의 헌법적 근거가 된다.

② 근로의 의무의 주체는 국민이며, 외국인은 주체가 될 수 없다.

③ “불이익한 처우”라 함은 단순한 사실상, 경제상의 불이익을 모두 포함하는 것이 아니라 법적인 불이익을 의미하는 것으로 보아야 한다(헌재 1999.12.23, 98헌마363).

⑤ 조세법률주의는 조세는 국민의 재산권을 침해하는 것이 되므로 납세의무를 성립시키는 납세의무자, 과세물건, 과세표준, 과세기간, 세율 등의 모든 과세요건과 조세의 부과·징수절차는 모두 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로 이를 규정하여야 한다는 것(과세요건 법정주의)과 또 과세요건을 법률로 규정하였다고 하더라도 그 규정내용이 지나치게 추상적이고 불명확하면 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있으므로 그 규정내용이 명확하고 일의적(一義的)이어야 한다는 것(과세요건 명확주의)을 그 핵심적 내용으로 하고 있다(헌재 1992.12.24, 90헌바21).

21. 국정조사 및 국정감사에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 국정감사의 실시기간은 20일로 법률에 규정되어 있다.

② 국회는 재적의원 4분의 1이상의 요구가 있는 때에는 특별위원회 또는 상임위원회로 하여금 국정의 특정사안에 관하여 국정조사를 시행하게 한다.

③ 국정감사 및 조사는 공개를 원칙으로 한다.

④ 국정감사 및 조사는 개인의 사생활을 침해하거나 계속 중인 재판 또는 수사 중인 사건의 소추에 관여할 목적으로 행사되어서는 아니된다.

⑤ 국회는 국정을 감사하거나 특정한 국정사안에 대하여 조사할 수 있으며, 이에 필요한 서류의 제출 또는 증인의 출석과 증언이나 의견의 진술을 요구할 수 있다.

해설 ① 국회는 국정전반에 관하여 소관 상임위원회별로 매년 정기회 집회일 이전에 감사시작일부터 30일 이내의 기간을 정하여 감사를 실시한다. 다만, 본회의 의결로 정기회 기간 중에 감사를 실시할 수 있다(국정감사 및 조사에 관한 법률 제2조 제1항). 2012.3.21. 개정되어 2012.5.30.부터 시행되었다.

22. 조약의 헌법적 규율에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 <보기>에서 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 따름)

<보 기>

㉠ 국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 어업조약, 주권의 제약에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다.

㉡ 특정의 외국 농산물의 긴급수입제한조치를 더 이상 연장하지 않겠다는 취지의 대한민국 정부와 외국과의 합의는 헌법 제6조 제1항의 조약에 해당하므로 조약 공포의 방법으로 국민에게 공개되어야 한다.

㉢ 적법하게 체결되어 공포된 조약은 국내법과 같은 효력을 갖는 것이어서 그로 인하여 새로운 범죄를 구성하거나 범죄자에 대한 처벌이 가중된다고 하더라도 이것은 국내법에 의하여 형사처벌을 가중한 것과 같은 효력을 갖게 된다.

㉣ 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정은 국회의 관여없이 체결되는 행정협정이므로 국회의 동의를 요하지 않는다.

① ㉠, ㉡                               ② ㉡, ㉣

③ ㉢, ㉣                               ④ ㉠, ㉡, ㉣

⑤ ㉠, ㉢, ㉣

해설 ④ 옳지 않은 것은 ㉠㉡㉣이다.

㉠ 국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권의 제약에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다(헌법 제60조 제1항). 어업조약은 국회의 동의를 요하지 않는다.

㉡ 알 권리에서 파생되는 정부의 공개의무는 특별한 사정이 없는 한 국민의 적극적인 정보수집행위, 특히 특정의 정보에 대한 공개청구가 있는 경우에야 비로소 존재하므로, 정보공개청구가 없었던 경우 대한민국과 중화인민공화국이 2000. 7. 31. 체결한 양국 간 마늘교역에 관한 합의서 및 그 부속서 중 ‘2003. 1. 1.부터 한국의 민간기업이 자유롭게 마늘을 수입할 수 있다’는 부분을 사전에 마늘재배농가들에게 공개할 정부의 의무는 인정되지 아니한다. 또한 공포의무가 인정되는 일정범위의 조약의 경우에는 공개청구가 없더라도 알 권리에 상응하는 공개의무가 예외적으로 인정되는 것으로 생각해 볼 수도 있으나 위 부속서의 경우 그 내용이 이미 연도의 의미를 명확히 하고 한국이 이미 행한 3년간의 중국산 마늘에 대한 긴급수입제한 조치를 그 이후에는 다시 연장하지 않겠다는 방침을 선언한 것으로 집행적인 성격이 강하고, 특히 긴급수입제한조치의 연장은 중국과의 합의로 그 연장여부가 최종적으로 결정된 것으로 볼 수 없는 점에 비추어 헌법적으로 정부가 반드시 공포하여 국내법과 같은 효력을 부여해야한다고 단정할 수 없다(헌재 2004.12.16, 2002헌마579).

㉣ 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정은 그 명칭이 “협정”으로 되어 있어 국회의 관여없이 체결되는 행정협정처럼 보이기도 하나 우리나라의 입장에서 볼 때에는 외국군대의 지위에 관한 것이고, 국가에게 재정적 부담을 지우는 내용과 입법사항을 포함하고 있으므로 국회의 동의를 요하는 조약으로 취급되어야 한다(헌재 1999.4.29, 97헌가14).

㉢ 마라케쉬협정도 적법하게 체결되어 공포된 조약이므로 국내법과 같은 효력을 갖는 것이어서 그로 인하여 새로운 범죄를 구성하거나 범죄자에 대한 처벌이 가중된다고 하더라도 이것은 국내법에 의하여 형사처벌을 가중한 것과 같은 효력을 갖게 되는 것이다. 따라서 마라케쉬협정에 의하여 관세법위반자의 처벌이 가중된다고 하더라도 이를 들어 법률에 의하지 아니한 형사처벌이라거나 행위시의 법률에 의하지 아니한 형사처벌이라고 할 수 없다(헌재 1998.11.26, 97헌바65).

23. <보기>는 헌법 제26조가 보장하고 있는 청원권에 관한 설명이다. 옳고(O) 그름(X)을 맞게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 따름)

<보 기>

㉠ 청원권은 공권력과의 관계에서 일어나는 여러 가지 이해관계, 의견, 희망 등에 관하여 적법한 청원을 한 모든 국민에게 국가기관이 청원을 수리할 뿐만 아니라, 이를 심사하여 청원자에게 적어도 그 처리결과를 통지할 것을 요구할 수 있는 권리를 말한다.

㉡ 국민이면 누구든지 널리 제기할 수 있는 민중적 청원제도는 재판청구권 및 기타 준사법적 구제청구와는 성질을 달리하는 것이기 때문에 당해 국가기관이 청원법이 정하는 절차와 범위 내에서 청원사항을 성실·공정·신속히 심사하고 청원인에게 그 청원을 어떻게 처리하였거나 처리하려 하는지를 알 수 있을 정도로 결과를 통지함으로써 충분하며 청원권의 보호범위에 청원사항의 처리결과에 심판서나 재결서에 준하여 이유를 명시할 것까지를 요구하는 것은 포함되지 않는다.

㉢ 적법한 청원에 대해 국가기관이 이를 수리·심사하여 그 결과를 청원인에게 통보함으로써 당해 국가기관은 헌법 및 청원법상의 의무이행을 다한 것이고 이러한 통보조치는 공권력의 행사 내지 불행사에 해당하므로 헌법소원의 대상이 된다.

㉣ 국회법과 지방자치법은 각각 국회와 지방의회에 청원할 때 국회의원과 지방의회의원의 소개를 얻도록 요구하고 있는데 이러한 법률규정은 청원권을 침해하지 않는다.

  ㉠ ㉡ ㉢ ㉣

① X O O O

② O X O O

③ O O X O

④ O O X X

⑤ O X X X

해설 ③

㉠ O 헌재 1994.2.24, 93헌마213

㉡ O 헌재 1994.2.24, 93헌마213

㉢ X 적법한 청원에 대하여 국가기관이 이를 수리, 심사하여 그 결과를 청원인에게 통보하였다면 이로써 당해 국가기관은 헌법 및 청원법상의 의무이행을 다한 것이고, 그 통보 자체에 의하여 청구인의 권리의무나 법률관계가 직접 무슨 영향을 받는 것도 아니므로 비록 그 통보내용이 청원인이 기대하는 바에는 미치지 못한다고 하더라도 그러한 통보조치가 헌법소원의 대상이 되는 구체적인 공권력의 행사 내지 불행사라고 볼 수는 없다(헌재 2000.10.25, 99헌마458).

㉣ O 헌재 1999.11.25, 97헌마54 / 헌재 2006.6.29, 2005헌마604

24. 위헌법률심판에 있어서 재판의 전제성에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 법원에 계속 중인 당해 사건이 부적법한 것인 경우에는 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요 없이 각하를 면할 수 없는 것으로서 재판의 전제성이 인정되지 않는다.

② 제청 또는 심판청구된 법률조항이 법원의 당해사건의 재판에 직접 적용되지 않는 경우, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항의 위헌여부가 결정되더라도 간접 적용되는 법률규정에 대하여는 재판의 전제성을 인정할 수 없다.

③ 법원이 행하는 증거채부결정은 당해 소송사건을 종국적으로 종결시키는 재판이 아니라 하더라도 위헌법률심판의 재판의 전제성 개념에서 말하는 재판이라 할 수 있다.

④ 재판의 전제성에 대한 판단은 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록 이에 관한 법원의 법률적 견해를 존중하여야 할 것이며, 다만 그 견해가 명백히 유지될 수 없을 때 헌법재판소는 직권으로 이를 조사할 수 있다.

⑤ 공소장에 적시되지 아니한 법률조항이라 하더라도 법원이 공소장 변경 없이 실제 적용한 법률조항은 재판의 전제성이 인정된다.

해설 ② 제청 또는 청구된 법률조항이 법원의 당해사건의 재판에 직접 적용되지는 않더라도 그 위헌여부에 따라 당해사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항의 위헌여부가 결정되거나, 당해재판의 결과가 좌우되는 경우 등과 같이 양 규범 사이에 내적 관련이 있는 경우에는 간접 적용되는 법률규정에 대하여도 재판의 전제성을 인정할 수 있다(헌재 2001.10.25, 2000헌바5).

25. 명확성의 원칙에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 따름)

① ‘청소년이용음란물’에는 실제인물인 청소년이 등장하여야 한다고 보아야 함이 명백하고, 따라서 법률적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 없이 건전한 법관의 양식이나 조리에 따른 보충적인 해석에 의하여 그 의미가 구체화되어 해결될 수 있는 이상 죄형법정주의에 있어서의 명확성의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.

② ‘미성년자에게 음란성 또는 잔인성을 조장할 우려’라는 표현은 법관의 보충적인 해석을 통하여 그 규범내용이 확정될 수 있는 개념이라고 할 수 있다.

③ 구 전기통신사업법상 ‘타인의 통신을 매개하거나 타인의 통신용에 제공’한다는 법규정은 처벌의 대상에서 제외되는 대상행위가 어떤 것일지는 법률에서 도저히 예상할 수 없고 국민들로서는 어떠한 행위가 금지되고 어떠한 행위가 허용되는지를 알 수 없어 명확성의 원칙에 위배된다.

④ 금지되는 직업소개의 대상을 ‘공중도덕상 유해’라는 기준에 맞추어 특정하거나 예측한다는 것은 매우 어렵기에 명확성의 원칙에 위배된다.

⑤ ‘운전면허를 받은 사람이 자동차 등을 이용하여 범죄행위를 한 때’라는 법규정은 범죄의 중함 정도나 고의성 여부 측면을 전혀 고려하지 않고 자동차 등을 범죄행위에 이용하기만 하면 운전면허를 취소하도록 하고 있으므로 명확성의 원칙에 위반된다.

해설 ② “음란성 또는 잔인성을 조장할 우려”라는 표현을 보면, ‘음란성’은 법관의 보충적인 해석을 통하여 그 규범내용이 확정될 수 있는 개념이라고 할 수 있으나, 한편 ‘잔인성’에 대하여는 아직 판례상 개념규정이 확립되지 않은 상태이며 법집행자의 자의적인 판단을 허용할 여지가 높고, 여기에 ‘조장’ 및 ‘우려’까지 덧붙여지면 사회통념상 정당한 것으로 볼 여지가 많은 것까지 처벌의 대상으로 할 수 있게 되는바, 이와 같은 경우를 모두 처벌하게 되면 그 처벌범위가 너무 광범위해지고, 일정한 경우에만 처벌하게 된다면 어느 경우가 그에 해당하는지 명확하게 알 수 없다. 그러므로 이 사건 법률조항은 법관의 보충적인 해석을 통하여도 그 규범내용이 확정될 수 없는 모호하고 막연한 개념을 사용함으로써 그 적용범위를 법집행기관의 자의적인 판단에 맡기고 있으므로, 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙에 위배된다(헌재 2002.2.28, 99헌가8).