대법원에서 심리불속행 기각한 사건 상고이유서 입니다.

[양말장사]

대법원 민사2부 에 상고이유서내고 몇일있다가 같은내용으로 강제집행정지 신청서 냈더니,

담보 금 공탁하라고 명령해서 어쩔수 없이 이번1월16일에 600만원을 마련하여 공탁했는데,

40여일만에 어이없게 심리불속행 기각해놓고 지방법원에 겨우 2-3십만원되는 인지대 반환 의뢰서 보냈다네요.

대법원이  심리불속행 기각처리한 상고 이유서 올립니다, 심리불속행 당해야 하는지? 봐 주십시오.

상 고 이 유 서

사 건 2013다93234 근저당권설정등기말소

원고(상 고 인) 홍재영

피고(피상고인)김정순

위 사건에 관하여 원고(상고인, 이하 ‘원고’라 합니다)의 소송대리인은 다음과 같이 상고이유를 개진합니다.

다 음

1. 원심판결 및 상고이유의 요지

가. 원심판결의 요지

(1) 원심이 인정한 이 사건 사실관계를 간략하게 요약하면 다음과 같습니다.

(가) 원고는 1996. 7. 19. 주식회사 성원으로부터 별지 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 상가’라고 합니다)을 보증금을 1억 3,700만원, 임대기간을 입점지정일로부터 5년으로 정하여 각 임차한 자입니다.

(나) 주식회사 성원에 대해서는 1999. 1. 8. 서울지방법원 98파7206호로 회사정리절차가 개시되었는데,위 정리법원의 회사정리계획안(합병) 인가결정으로 새롬성원산업주식회사(이하 합병 전 후의 회사를 모두 ‘새롬성원’이라고 합니다)는 1999. 9. 3. 주식회사 성원을 흡수합병하였습니다.

(다) 주식회사 대한투자개발(이하 ‘대한투자개발’이라고 합니다)은 2005. 5. 27. 새롬성원의 관리인의 이 사건 상가

4개호를 포함한 성원상가 6동 37개호에 대한 공개매각 신청 및 법원의 허가에 따라 이루어진 공개매각 제2차 입찰에서 낙찰자로 선정되었고, 같은 날 새롬성원의 관리인과 사이에 성원상가 전체를 매매대금 41억 3,920만원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결하였습니다.

(라) 그 후 새롬성원의 관리인과 대한투자개발은 2006. 3. 8.경 위 성원상가 6동의 매매계약과 관련하여.

 “전체 37개호를 계약하였으나, 대한투자개발의 사정으로 B101호, B102호, B103호, B104호 4개호

(이하 ‘지하 4개호’라고 합니다)와 B105호 ~ 208호까지의 33개호(이하 ‘나머지 33개호’라고 합니다)로 분리매매한다.

 대한투자개발의 1차 매입대상은 B105 ~ 208호까지의 33개호로 확정하며, 1차 매매후 2006. 5. 31.까지 2차 매매건인

 지하 4개호에 대한 잔금 납부가 되지 않을 시 대한투자개발은 2차 매매 건에 대한 계약금을 포기한다”라는 내용의 특약을 체결하였고, 위 특약에 따라 대한투자개발은 나머지 33개호 상가에 관하여 2005. 5. 27.자 매매계약을 원인으로 하는 소유권이전등기를 이전받았습니다.

(마) 대한투자개발은 2006. 8. 14. 피고와 사이에 이 사건 상가 중 4, 5, 6호를 전체 매매대금 2억 8,000만원에

 매도하기로 하는 내용의 매매계약을, 같은 날 피고의 동생인 김하순과 사이에 이 사건 상가 중 3호를

 매매대금 7,600만원으로 정하여 매도하기로 하는 내용의 매매계약(이하 각 매매계약을 통틀어

‘이 사건 매매계약’이라고 합니다)을 각 체결하였습니다.

(바) 이 사건 매매계약과 관련하여 피고는 이 사건 부동산의 인도 지체로 인하여 발생하는 손해 등을 방지하기

 위하여 이 사건 상가 4개호에 관하여 채권최고액 1억 2,400만원으로 하는 근저당권설정등기(이하

‘이 사건 근저당권’이라고 합니다)를 마쳤습니다.

(2) 위와 같은 사실관계 하에서 원고는 이 사건 상가의 진정한 소유자인 새롬성원을 대위하여 피고에게, 이 사건 근저당권은 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제54조, 제55조에 위반하여 무효인 대한투자개발의 소유권이전등기에 터 잡아 또는 대한투자개발과 통정하여 설정된 것임을 이유로 이 사건 근저당권의 말소를 청구하였습니다.

(3) 이에 대하여 원심판결은 원고와 새롬성원 사이의 임대차관계는 존속한다고 보아 피보전채권으로서 원고의 새롬성원에 대한 임차권이 존재함은 인정하면서도, (i) 이 사건 근저당권은 담보물권에 불과하여 원고의 임차권에 기한 사용․수익권을 방해한다고 볼 수 없고, 이 사건 근저당권에 기한 임의경매가 진행되어 제3자가 이 사건 상가의 소유권을 취득함으로써 결과적으로 원고가 새로운 소유자에게 대항할 수 없게 된다 하더라도 보전의 필요성이 있다고 볼 수 없는 점, (ii) 보증금반환청구권이 피보전채권이라 하더라도 새롬성원이 무자력 상태에 있다는 점에 대한 입증이 없는 이상 ‘보전의 필요성’을 인정할 수 없다고 하면서, 이 사건 소를 각하하였습니다.

나. 상고이유의 요지

그러나 위와 같은 원심판결에는 다음과 같이 (1) 채권자대위소송에서의 ‘보전의 필요성’에 대한 법리오해의 위법이 있고, (2) 금전채권인 보증금반환채권에 대한 ‘보전의 필요성’을 판단하면서도 채무자인 새롬성원의 무자력 여부에 대한 심리미진의 위법이 있습니다.

(1) 채권자는 채권자가 보전하려는 권리와 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하려는 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효․적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조).

이 사건에서 원고가 새롬성원의 근저당권말소청구권을 대위하여 행사하지 않는다면 무효인 근저당권에 근거한 임의경매절차는 예정대로 진행될 것이고, 대항력이 없는 임차인에 불과한 원고로서는 이 사건 상가를 낙찰받은 제3자에게 이 사건 상가를 인도하여 줄 수밖에 없습니다. 더구나 원고의 임차권이 대항력을 갖추지 아니한 이상 원고가 임의경매절차 및 낙찰 이후의 절차에 있어 이의를 제기하여 원고가 제기한 이의가 받아들여져 경매가 취소될 가능성은 희박한바, 원고에게는 새롬성원을 대위하여 피고에게 이 사건 근저당권말소를 청구하는 것이 원고 임차권의 이행을 유효․적절하게 확보할 수 있는 사실상 유일한 방법인 것입니다.

그럼에도 불구하고 원심판결은 ‘보전의 필요성’을 인정하지 아니하였는바, 이와 같은 원심판결에는 채권자대위소송에 있어 ‘보전의 필요성’에 관한 법리오해의 위법이 있습니다(상고이유 제1점)

(2) 원고가 이 사건 소송의 피보전채권으로서 새롬성원에 대한 보증금반환채권을 주장한 이상, 원심 법원은 원고에게 새롬성원의 무자력에 대한 입증을 촉구하거나 석명을 구하는 등의 조치를 취하여 새롬성원이 무자력인지 여부에 대하여 심리한 후 ‘보전의 필요성’ 존부를 판단하였어야 합니다. 그러나 원심판결은 새롬성원의 무자력에 대한 심리 없이 이에 대한 입증이 없다고 하면서 ‘보전의 필요성’이 인정되지 않는다고 판단하였는바, 이는 명백한 심리미진의 위법에 해당합니다(상고이유 제2점).

따라서 원심판결은 마땅히 파기되어야 할 것인바, 이하에서 보다 자세히 설명드리도록 하겠습니다.

2.상고이유 제1점 : 채권자대위소송의 소송요건으로서 ‘보전의 필요성’에 관한 법리오해의 점

가. 채권자대위소송의 소송요건으로서 ‘보전의 필요성’에 관한 대법원 판례

대법원은 채권자대위소송의 소송요건으로서의 ‘보전의 필요성’과 관련하여, “채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효ㆍ적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니다”라고 판시함으로써, 보전의 필요성이 인정되는 피보전권리의 범위를 폭넓게 인정하고 있습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조).

위와 같은 취지에 따라 대법원은 토지 소유권에 근거하여 그 토지상 건물의 임차인들을 상대로 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있었더라도 퇴거청구와 건물의 임대인을 대위하여 임차인들에게 임대차계약의 해지를 통고하고 건물의 인도를 구하는 청구는 그 요건과 효과를 달리하는 것이므로, 위와 같은 퇴거청구를 할 수 있었다는 사정이 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다고 하여, 다른 권리구제수단이 있다는 사정만으로는 채권자대위권 행사요건인 채권보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다고 판시합니다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700 판결 참조).

따라서 위와 같은 판례의 태도에 따른다면 원심판결이 원고에게 새롬성원을 대위하여 이 사건 근저당권의 말소를 구할 피보전권리가 존재한다고 인정한 이상, 원고가 새롬성원의 근저당권설정등기말소청구권을 대위하여 행사하는 것이 원고의 이 사건 상가에 대한 임차권의 현실적인 이행을 유효․적절하게 확보하기 위해 필요한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 ‘보전의 필요성’을 인정하여야 할 것입니다.

나. 이 사건 근저당권은 무효로, 말소의 대상입니다.

(1) 대한투자개발의 소유권 취득은 구 회사정리법을 위반하여 무효입니다.

“민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다 할 것이므로, 합리적인 이유 설시 없이 이를 배척할 수 없다는 것이 당원의 확립된 견해이고, 특히 전후 두 개의 민사소송이 당사자가 같고 분쟁의 기초가 된 사실도 같으나 다만 소송물이 달라 기판력에 저촉되지 아니한 결과 새로운 청구를 할 수 있는 경우에 있어서는 더욱 그러하다”는 것이 판례의 태도인바(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다48964 판결 등 참조), 이 사건과 관련된 민사사건에서 인정된 사실관계가 있다면 이는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 소송에서 또한 사실로 인정되어야 할 것입니다.

대한투자개발은 새롬성원과 사이의 이 사건 매매계약이 유효하다는 전제 하에 원고에게 원고와 새롬성원 사이의 임대차계약 종료를 원인으로 이 사건 상가의 인도를 청구하였는데, 이에 대하여 1심 법원은 (i) 이 사건 상가에 대한 공개매각절차에서 대한투자개발을 대리한 소외 석상훈이 제출한 위임장은 입찰참가자 준수규칙을 위반한 것인 점, (ii) 석상훈은 투찰과 함께 입찰보증금을 납부하지 아니함으로써 공개매각절차에서 입찰참가자가 준수해야 하는 입찰참가자 준수사항을 위반한 점, (iii) 공개매각을 통한 재산의 처분대금으로 정리채권을 변제하기 위한 재원을 마련함을 기본으로 하는 정리절차에서 정리법원이 ‘1,000만원이 초과하는 금원지출’이 있는 경우 정리법원의 허가를 받도록 결정하였음에도 불구하고, 대한투자개발은 정리법원의 허가 없이 자신의 돈이 아니라 매도인인 정리회사 새롬성원의 계좌에서 돈을 인출하여 입찰보증금을 지급한 점, (iv) 이 사건 매매계약에서 잔금지급기일은 2005. 7. 25. 이고 그 때까지 잔금을 지급하지 않는 경우에 정리회사의 관리인은 별도의 이행최고 없이 이 사건 매매계약을 해제할 수 있으며 잔금지급기일을 연장하는 경우에는 연 18%의 연체이율을 적용한 연체료를 납부하여야 한다고 규정하고 있음에도 불구하고, 새롬성원의 관리인은 법원의 허가 없이 대한투자개발로부터 대한투자개발과 사이에 지하 4개호와 나머지 33개호에 대한 분리매각을 특약한 2006. 3. 6.까지 4억 원에 달하는 연체료를 지급받지 아니한 점, (v) 이 사건 상가에 대한 공개매각절차 및 그에 따른 매매계약 내용 및 신문공고 등에서 법원의 허가를 받은 것은 이 사건 상가 전체에 대한 일괄매각이었음에도 불구하고, 새롬성원의 관리인은 대한투자개발과 사이에 지하 4개호와 나머지 33개호에 대한 분리매각 특약을 체결하면서 정리법원으로부터 어떠한 분리매각허가도 받지 아니한 점, (vi) 대한투자개발이 이 사건 상가의 매각대금을 모두 지급하였다는 입증이 없는 점 등을 근거로, “원고가 이 사건 상가를 취득한 공개매각절차에는 중대한 위법사유가 있다고 할 것이고, 또 공개매각을 통하여 체결된 이 사건 상가 등에 관한 매매계약의 이행과정에서 정리법원으로부터 허가받아야 할 사항에 관하여 정리회사 관리인이 허가를 받지 아니하였으며, 나아가 원고가 매매대금 모두를 지급하였다고 볼 수 없어, 원고 앞으로의 소유권이전등기의 추정력은 깨어졌다 할 것이다. 그리고 위 사유의 위법 정도, 정리법원의 허가가 없는 행위에 관하여 구 회사정리법 제55조의 규정 및 이 사건에 나타난 여러 사정 등을 종합하면, 원고의 이 사건 상가에 대한 소유권취득은 무효라고 할 것”이라고 판시하였습니다{갑제4호증의 1 판결서(2007가단15256)}.

위와 같은 1심 판결에 불복한 대한투자개발은 항소를 제기하였으나, 2심 법원도 “원고가 이 사건 상가를 취득한 공개매각절차에는 정리법원의 허가 없이 정리회사의 자금으로 입찰보증금을 납입하는 등 기타 중대한 위법사유가 있으므로 원고의 이 사건 상에 대한 소유권 취득은 무효라고 할 것이고, 위와 같은 공매절차상의 중대한 하자는 정리법원의 매각허가결정으로 추인되어 치유된다고 볼 수 없”다고 판시하여 법원의 허가를 받지 아니한 공개매각절차 및 그에 따라 취득한 대한투자개발의 소유권취득은 무효라는 점을 다시 한 번 확인하면서 대한투자개발의 항소를 기각하였고{갑제4호증의 2 판결서(2009나13)}, 대한투자개발이 상고를 제기하지 아니함에 따라 위 판결은 2013. 10. 30. 확정되었습니다(갑제28호증의 1 확정증명원).

따라서 원고가 위 소유권 취득이 무효임을 전제로 이 사건 근저당권의 말소를 청구하는 이 사건에서도 이 사건 상가에 대한 대한투자개발의 소유권 취득이 무효라는 점은 이를 반박할만한 합리적인 사정이 없는 한 사실로 인정되어야 할 것입니다.

(2) 피고는 대한투자개발과 통모하여 이 사건 근저당권을 설정하였고, 구 회사정리법 제55조의 ‘선의의 제3자’에도 해당하지 아니합니다.

대한투자개발과 피고 사이에 통모하여 제3자에게 분양되기 전에 ‘선순위자가 없는 깨끗한 상태의 등기부상 1순위 담보물권을 확보하기 위하여 허위의 매매계약서 및 근저당권을 설정’하였다는 점은 이 사건 소송과정에서 수차례 확인되었습니다.

구체적으로 피고는 지하 4개호 및 2호등 5개호 점포의 매매대금 명목으로 대한투자개발에게 지급한 2억여원의 출처에 대하여 기소유한 상가를 처분하였고 아파트전세보증금을 받은 것이라고 하였으나, 기소유한 상가는 매매대금 2억여원에 훨씬 못미치는 8,000만원에 처분되었고 아파트전세보증금은 이 사건 매매계약 체결일로부터 3개월이 지난 시점에 받은 것으로 위와 같은 피고의 주장이 거짓이라는 점이 확인되었습니다.

그 외에도 피고는 영업을 위해 이 사건 상가 등을 매수하였다고 하면서도 매매계약 체결일인 2006. 8. 14.부터 5년이 지난 2011. 7.까지 이 사건 상가를 인도받고자 하는 노력은 전혀 하지 않았습니다. 또한 피고가 이 사건 매매계약과 관련하여 제출한 입금표, 무통장입금증은 매매계약상 매매대금과 관련된 것이라는 근거가 없고 그 금액도 이 사건 매매계약상 매매대금과 맞지 아니합니다. 이뿐만 아니라 피고는 이 사건 상가 중 창고로 영업이 불가능한 부분에 대해서도 영업을 위해 매수하였다고 하는바, 피고가 이 사건 매매계약을 체결할 당시 과연 자신이 매수하는 이 사건 상가를 비롯한 부분이 어디인지를 알고 매수한 것인지조차 의심이 드는 상황입니다.

즉, 이와 같은 점들에 비추어 본다면 피고는 대한투자개발과 공모하여 허위로 이 사건 근저당권을 설정하였다고 봄이 타당하고, 피고는 구회사정리법 제55조의 ‘선의의 제3자’에 해당하지 아니함은 물론, 허위로 설정된 이 사건 근저당권은 무효임이 명백합니다.

(3) 소결

위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 상가에 대한 대한투자개발의 소유권 취득은 무효이고, 그에 기하여 경료된 피고의 이 사건 근저당권등기는 그러한 무효의 이전등기에 터잡아 경료된 것일 뿐 아니라 피고는 앞서본 구 회사정리법 제55조의 선의의 제3자에도 해당하지 아니하므로 결국 무효라 할 것입니다.

다. 무효인 이 사건 근저당권에 기하여 경매절차가 진행될 경우 원고의 임차권이 침해됩니다.

원고는 1996. 7.경 이 사건 상가를 임차하여 그 무렵부터 속옷가게를 운영하던 자로, 2002. 11. 1.부터 시행된 상가건물임대차보호법상 제3자에게 대항력을 가질 수 없는 자입니다{구 상가건물임대차보호법(법률 제7358호로 개정되기 전의 것), 부칙 제2조}.

그런데 피고는 이 사건 근저당권에 근거하여 현재 임의경매를 신청하였고 현재 이 사건 상가에 대한 경매절차가 진행되고 있는바, 상가건물임대차보호법상 대항력이 없는 원고의 임차권은 이 사건 상가에 대한 민사집행법에 따른 경매에서 제3자가 이 사건 상가를 낙찰받아 소유권을 취득하게 되면 소멸될 처지에 놓여 있습니다(상가건물임대차보호법 제8조).

더구나 위 경매의 낙찰자가 원고에게 인도명령을 신청할 경우(민사집행법 제136조 제1항), 대항력이 없는 원고로서는 이 사건 상가를 경매 이전부터 지속적으로 점유하여 왔다는 사정이 있다고 하더라도 인도명령에 응하여 이 사건 상가를 인도하여 줄 수밖에 없습니다. 구민사소송법은 인도명령의 상대방 중 채무자, 소유자 이외의 자를 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 시작한 부동산점유자로 한정하였으나 현행법은 단순히 부동산점유자로 규정함으로써 압류의 효력이 발생하기 이전에 점유를 시작한 점유자라 하더라도 인도명령의 상대방이 될 수 있어, 낙찰자에게 대항할 수 있는 권원이 있는 경우가 아니라면 인도명령에 응할 수밖에 없기 때문입니다(법원실무제요 민사집행 II, 제410-411면 참조).

즉, 이 사건 근저당권을 말소하지 아니하여 이에 기한 임의경매절차가 그대로 진행된다면, 대항력이 없는 원고로서는 이 사건 상가에 대한 사용수익을 할 수 있는 권리로서의 임차권을 박탈당할 수밖에 없는바, 이 사건 상가의 진정한 소유자인 새롬성원이 이 사건 근저당권의 말소를 구하지 아니하는 한, 원고에게는 자신의 임차권을 보전하기 위하여 새롬성원을 대위하여 이 사건 근저당권의 말소를 구할 ‘보전의 필요성’은 충분히 인정되는 것입니다.

라. 새롬성원은 피고에 대하여 이 사건 근저당권의 말소를 구하고 있지 않습니다.

현재 대한투자개발과 새롬성원 사이에는, 대한투자개발이 새롬성원에게 이 사건 상가에 대한 2005. 5. 27.자 매매계약이 무효라고 하면서 기지급한 이 사건 상가들의 매매대금을 반환할 것을 청구하는 소송이 진행되고 있는데, 새롬성원은 이 소송에서 대한투자개발의 청구에 대하여 소극적으로 대응하고 있을 뿐, 이 사건 근저당권에 대해서는 말소를 구하 지 않음은 물론 어떠한 조치도 취하지 않고 있습니다. 따라서 이 사건 상가의 소유자인 새롬성원이 이 사건 근저당권의 말소를 구하지 않아 원고의 임차권이 침해될 위험이 있는 이상, 원고로서는 원고의 임차권을 보전하기 위하여 새롬성원을 대위하여 이 사건 근저당권의 말소를 구하는 것 수밖에 없는 것입니다.

마. 임의경매절차는 이 사건 근저당권과 무관하므로 보전의 필요성이 인정되지 아니한다는 원심판결은 부당합니다.

원심판결은 원고가 근저당권에 따른 임의경매절차상 제3자에게 대항할 수 있는 요건을 갖추지 못하여 임차권이 소멸될 지위에 있다고 하더라도 이는 임차권 대항력 유무에 다른 결과일 뿐 이 사건 근저당권과는 무관하다고 판시합니다.

그러나 가. 항에서 설명드린 바와 같이 ‘보전의 필요성’은 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효ㆍ적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 인정되는 것이고(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조), 이는 다른 권리구제수단이 있다고 하여 보전의 필요성이 부정되는 것도 아닙니다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700 판결 참조).

그런데 이 사건 근저당권이 존재함으로써 임의경매가 진행되고 있고 대항력이 없는 원고가 임의경매절차 과정 및 낙찰 이후 과정에서 이의 등을 제기한다고 하여도 원고의 대위신청이 인용될 가능성은 희박한바, 원고가 원고의 임차권을 보전하기 위한 사실상 유일한 방법은 경매의 근거가 되는 이 사건 근저당권이 무효임을 확인하여 이 사건 근저당권설정등기를 말소하는 것입니다. 이러한 점에 비추어 본다면 원고가 상가건물임대차보호법상 대항력을 갖추지 못한 것은 경매절차가 아닌 이 사건 소송에서 새롬성원을 대위하여 이 사건 근저당권의 말소를 구함으로써 원고의 임차권을 보전할 필요성을 인정하여야 하는 또 하나의 근거일지언정, 보전의 필요성을 부정하는 근거는 아닌 것입니다.

바. 소 결

이상에서 살펴본 바와 같이 원고의 임차권의 이행을 유효․적절하게 확보할 수 방법은 이 사건 상가의 진정한 소유자인 새롬성원을 대위하여 피고에게 이 사건 근저당권의 말소를 구하는 것으로 새롬성원이 이 사건 근저당권의 말소를 구하고 있지 아니한 이상, 이 사건 소송에는 원고의 임차권에 대한 ‘보전의 필요성’이 인정된다고 할 것입니다. 그럼에도 불구하고 원심판결은 피보전권리로서 원고의 임차권이 존재한다고 인정하면서도 이 사건 근저당권이 담보물권이라는 이유로 그 말소를 구하는 데에 임차권의 보전의 필요성이 인정되지 않는다고 판시한 것은, 채권자대위소송에서 ‘보전의 필요성’에 관한 법리를 오해한 것이라고 하겠습니다.

3.상고이유 제2점 : 새롬성원의 무자력에 관한 심리미진의 위법사유

원심 판결은 이 사건 소송의 피보전채권으로서 원고가 주장한 임차보증금반환청구권에 대하여, “새롬성원이 무자력 상태에 있다는 점에 대한 아무런 입증이 없는 이상 이 부분의 보전의 필요성 또한 인정하기 어렵다”고 판시하였습니다.

그러나 새롬성원의 재정상태는 2012년 4월 말일 기준으로 신용등급이 ‘CC’인 상태로 “채무불이행 발생 가능성을 내포하고 있으며 상위등급에 비해 거래안정성이 매우 낮은 수준으로 경계가 요망되는 수준”이라는 평가를 받았으며(참고자료 1 새롬성원산업 주식회사 기업분석보고서 중 ‘기업분석개요’) 현재 새롬성원의 재무제표에 대한 감사보고서에서 보시는 바와 같이 새롬성원에 대한 감사의견에 감사인이 “2012년 12월 31일로 종료되는 회계연도에 당기순손실 5,698,127,000원이 발생하였고 당기말 현재로 회사의 총부채가 총자산보다 34,597,244,000원을 초과하고 있습니다. 이러한 상황은 회사의 계속 기업으로서의 존속능력에 유의적 의문을 불러 일으킬 만한 중요한 불확실성이 존재함을 의미합니다”라고 기재할 만큼 무자력이 명백한 상황입니다(참고자료 2. 새롬성원산업 주식회사 재무제표에 대한 감사보고서 중 제2면 참조).

따라서 원고가 임차보증금반환청구권을 피보전권리 중 하나로 주장하는 이상, 원심법원은 ‘보전의 필요성’ 존부를 판단함에 있어 원고에게 새롬성원의 무자력 여부에 대한 입증을 촉구하거나 석명을 구하였어야 합니다. 그러나 원심판결은 어떠한 조치도 없이 단순히 원고가 위 점에 대한 입증을 하지 아니하였다는 이유로 ‘보전의 필요성’이 없다고 판단하였는바, 이는 명백한 심리미진의 위법사유에 해당하는 것입니다.

4. 결 론

원심판결에는 채권자대위소송에 있어 ‘보전의 필요성’에 관한 법리오해의 위법이 있고, 금전채권을 피보전권리로 하는 ‘보전의 필요성’ 존부에 대한 판단을 하는데 채무자의 무자력에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있습니다. 따라서 원심판결을 파기하고 울산지방법원으로 환송하여 주시기 바랍니다.

참 고 자 료

1.참고자료 1 새롬성원산업 주식회사 기업분석보고서

1. 참고자료 2.새롬성원산업 주식회사 재무제표에 대한 감사보고서

2013. 12. 30.

원고(상고인)의 소송대리인

법무법인 세 종

[교수 구수회]

안타까운 사건입니다

[양말장사]

대법원의 심리불속행 기각은 헌법에서 보장한 3심재판받을 국민의 권리를 도둑질하는 짓입니다,!!!

[重傳/이희빈]

정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 벌금3,000,000삼백만원에 처한다.
하는 신종사기인 이런 내용이 왔습니다.
重傳/이희빈 배상
http://cafe.daum.net/gusuhoi/5No8/3920