조상땅찾기 상속회복청구권,사후양자 2000다61893

대법원 2003.02.11 선고 2000다61893 판결【소유권이전등기말소등기】  [공보불게재] 민사 【참조조문】 [1]구 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정되기 전의 것) 제999조,헌법재판소법 제47조 제2항   【원고,피상고인】오희경 외 1인 (소송대리인 변호사 김주용 ) 【피고,상고인】오중환 외 1인 (소송대리인 변호사 장세종 외 1인)   【원심판결】서울고법 2000. 10. 12. 선고 99나33160 판결   【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 1. 피고 오중환의 상고에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 (1) 상속재산에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고 참칭상속인을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소를 청구하는 경우에, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것이라면 그 청구원인에 불구하고 그 소송은 민법 제999조가 정하는 상속회복의 소라고 보아야 할 것이다( 대법원 1981. 1. 27. 선고 79다854 전원합의체 판결참조). 이 사건에서 원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 소외 망 오영근이 1965. 5. 7. 사망 당시 상속인으로는 처(妻)인 소외 망 유인순과 여자들로서 이미 혼인한 자(子)들인 원고들이 있었고, 그리하여 소외 망 유인순이 위 오영근의 사망으로 그 가(家)의 호주상속을, 원고들과 망 유인순이 망 오영근의 재산을 상속하였으며, 그 후인 1967. 5. 31. 피고 오중환이 위 망 오영근의 사후양자로 입양되어 여호주인 망 유인순의 가(家)의 호주상속을 하였는데, 1968. 10. 16. 위 유인순이 사망하게 되자, 유인순이 위 망 오영근으로부터 상속받은 재산(위 오영근의 재산에 대한 망 유인순의 상속분)에 대해서 피고 오중환과 원고들이 공동상속을 하게 되었던바, 피고 오중환은 민법 시행 후에 망 오영근의 사후양자로 입적된 자에 지나지 아니하여 위 망인의 재산상속인이 될 수 없는데도 원고들과 더불어 위 망인의 공동상속인 중의 1인인 것처럼 가장하여 원고들과의 협의에 의한 상속재산분할을 원인으로 하여 이 사건 부동산에 관하여 위 피고의 단독 명의로 상속에 의한 이전등기를 경료하였다는 것이고, 한편 원고들은 위 망인의 진정한 상속인으로서 이 사건 부동산에 관한 위 망인의 지분 일부씩을 상속받았다고 주장하면서 그에 해당하는 위 피고 명의 등기의 말소를 구하고 있음이 분명하므로, 이 사건 소는 상속회복청구의 소에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 원심판결이 들고 있는 대법원 1987. 7. 21. 선고 86다카2952 판결은 이 사건과 사실관계가 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 원심이 이와 다른 견해에서 원고들의 이 사건 소가 상속회복청구의 소에 해당하지 아니하는 것으로 본 것은 잘못이라고 할 것이다. (2) 그러나 2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정되기 전의 민법 제999조 제2항은 " 제1항의 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속이 개시된 날부터 10년을 경과하면 소멸한다."라고 규정하고 있었는데, 그 중 "상속이 개시된 날부터 10년"이라는 부분과 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제999조에 의하여 준용되는 제982조 제2항중 "상속이 개시된 날로부터 10년" 부분에 대하여는, 헌법재판소가 2001. 7. 19.자 99헌바9, 26, 84, 2000헌가3, 2001헌가23(병합) 결정에 의하여 헌법에 위반된다는 결정을 하였는바, 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청신청을 한 당해 사건 뿐 아니라 따로 위헌제청신청을 하지 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건에도 미치는 것이므로( 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결참조), 그 효력은 이 사건에도 미치고, 따라서 위 위헌결정으로 그 효력을 상실한 개정 전의 민법 제999조 제2항은 이 사건 소에 적용될 수 없다고 할 것이다. (3) 그러므로 원심이 원고들의 이 사건 소가 상속이 개시된 날부터 10년의 제척기간을 도과하여 제기된 것으로서 부적법하다는 위 피고의 본안전 항변을 배척한 것은 결과적으로 옳고, 앞에서 지적한 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결에 의하면, 원심은 이 사건 부동산은 원래 해주오씨 문중의 소유로서 위 문중이 망 오영근 등에게 명의신탁해 두었던 것인데 위 망인이 사망한 후 명의수탁자를 피고 오중환으로 변경하기로 함에 따라 협의분할 재산상속의 방법으로 위 피고 명의로의 이전등기를 경료한 것이므로 그 등기는 실체권리관계에 부합하는 것으로서 유효하다는 위 피고의 항변을 그 판시와 같은 이유로 배척하는 한편 제1심판결을 인용하여, 원고들이 이 사건 부동산에 관한 지분을 위 피고에게 증여하였으므로 위 피고 명의의 등기는 실체권리관계에 부합하는 것으로서 유효하다는 위 피고의 항변을 그 판시와 같은 이유로 배척하였는바, 위와 같은 판단에는 원고들이 위 피고와 합의하여 이 사건 부동산에 관한 상속재산분할협의서를 작성해 주었고 위 피고는 그에 기하여 위 피고 명의로 등기를 경료한 것이므로 그 등기가 실체권리관계에 부합하는 것이라는 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로 원심판결에 상고이유로 주장하는 것과 같이 당사자의 주장을 오해하여 판단을 유탈하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 또한 이유 없다. 2. 피고 광명시의 상고에 대하여 피고 광명시는 소정기간 내에 적법한 상고이유서를 제출하지 아니하였고(위 피고의 상고이유서는 제출기간 도과 후인 2000. 12. 14. 에 제출되었다), 위 피고가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   변재승(재판장)  송진훈  윤재식  이규홍(주심)