## 必要的 國選辯護人 선정 事由인 ‘피고인이 구속된 때’의 의미는? 이에 대한 대법원 전원합의체 판결을 살펴보기로 합니다.

[김형학]

## 必要的 國選辯護人 선정 事由인

‘피고인이 구속된 때’의 의미는?

이에 대한 대법원 전원합의체 판결을

살펴보기로 합니다.

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이에 관하여는

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자세히 살펴보기로 하지요.~

<옮긴이 법무사 김형학>

자~

必要的 국선변호인 選定 事由인

형사소송법 제33조 제1항 제1호의

‘피고인이 구속된 때’의 의미를~

피고인이 별건으로 구속영장이 발부되어

집행되거나~

다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어

그 판결의 집행으로 구금 상태에 있는 경우도

포괄하는 것으로 해석하여야 하는지 與否.

(積極)

자~

1. 형사소송법 제33조 제1항 제1호의 文言,

위 법률조항의 입법 과정에서 고려된

‘신체의자유’, ‘변호인의조력을 받을 권리’,

‘공정한 재판을 받을 권리’ 등

헌법상 基本權 규정의 취지와 정신 및

입법 목적

그리고 피고인이 처한 입장 등을 종합하여

보면,

형사소송법 제33조 제1항 제1호의

‘피고인이 구속된 때’라고 함은~

피고인이 해당 형사사건에서 구속되어

재판을 받고 있는 경우에 限定 된다고

볼 수 없고요.~

피고인이 별건으로 구속영장이 발부되어

집행되거나~

다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어

그 판결의 집행으로 구금 상태에 있는

경우에도~

또한 포괄하고 있다고 보아야 한다는 것

이지요. 

자~

구체적인 이유는 다음과 같답니다.

1) ‘구속’이라는 법 문언의 의미는~ 

가) 형사소송법 제69조는

“본 법에서 구속이라 함은 구인과 구금을

포함한다.”라고 하여

‘구속’의 구체적인 의미를 제시하지 않고

단지

‘구인과 구금’을 포함하는 개념이라고만

정의하고 있답니다.

‘구속’의 辭典的 의미는~

‘행동이나 의사의 자유를 제한하거나

속박하는 것’을 말하고,

‘구금’의 사전적 의미는~

‘강제력에 의하여

특정인을 특정 장소에 가두어

그의 의사에 따른 장소적 이동을

금지하는 것’을 뜻한답니다.

이처럼

‘구속’의 의미를~

그 사전적 의미나 정의 규정에 따라

‘피고인의 행동이나 의사의 자유를

제한하거나 속박하는 구금 상태’로

이해하면,

해당 형사사건으로 구속되어 있는 경우와

별건으로 구속되어 있는 경우~

그리고

다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어

그 판결의 집행으로 구금 상태에 있는

경우~

모두가

‘구속’의 개념에 어렵지 않게 포함될 수

있다는 것이랍니다.

형사소송법 제33조 제1항 제1호가 정한 법

문언을 그대로 따르더라도

필요적 국선변호인 선정사유인 ‘구속’은~

해당 형사사건의 구속으로 한정되어 있지

않다는 것이지요. 

나) 형사소송법이 재판의 집행에 관하여,

‘사형, 징역, 금고 또는 구류의 선고를

받은 자가

구금되지 아니한 때에는~

검사는 형을 집행하기 위하여

이를 소환하여야 하고,

소환에 응하지 아니한 때에는

검사는

형집행장을 발부하여 구인하여야 한다. ’ 고

(제473조 제1항 및 제2항) 규정하고 있거나,

“형집행장은

구속영장과 동일한 효력이 있다.”

(제474조 제2항),

‘형집행장의 집행에는

피고인의 구속에 관한 규정을 준용한다.’

(제475조),

‘노역장 유치의 집행에는

형의 집행에 관한 규정을 준용한다.’

(제492조)라고 정하고 있는 것에도

주목하여 보면~

형사소송법은

형 집행에 따른 수용(收容)도

‘구속’의 한 유형인 ‘구금’에 해당하는

것으로 구성하고 있는바,

형사소송법상의 ‘구속’이

반드시 수사와 재판을 위한 신병 확보라는

기능적 개념에만 한정되는 것이 아님을

알 수 있답니다.

적어도

필요적 국선변호인 선정사유에 해당하는지

여부를 판단함에 있어서~

‘구속’의 한 유형인 ‘구금’의 개념을

‘해당 사건과의 관련성 유무’나

‘유죄판결의 확정 전후’로 구별해서

이해하여야 할 뚜렷한 이유를 찾기 어렵다.      

다) 종래의 판례 법리도~

‘구속’이라는 법 문언의 본래적 의미가

해당 형사사건의 구속으로 한정된다는

이유에서보다는,

피고인의 신병 확보라는~

구속제도의 역할과 기능 등을 규범적으로

고려하여

형사소송법 제33조 제1항 제1호에서 정한

‘피고인이 구속된 때’의 의미를~

제한적으로 해석하였다고 이해된다.

결국 필요적 국선변호인 선정사유로서

위 ‘구속’의 의미를 해석함에 있어서,

구속의 制度的 意義 등을 충분히 고려하되,

뒤에서 보는 바와 같이~

바로 그 구속으로 인하여

피고인의 헌법 및 형사소송법상 권리에

미칠 否定的 영향 등을~

막거나 最小化하기 위하여 마련된

국선변호인 제도의 의미와 기능 등에도

주목하여 이를 반영할 필요가 있다.  

2) 헌법 그리고 입법 목적을 고려한 해석~

가) 헌법 제12조는 제1항 제1문에서

“모든 국민은 신체의 자유를 가진다.”라고

규정하고

그에 이어 제1항 제2문 내지 제7항에서

신체의 자유를 위한 일련의 절차적 보장을

규정하고 있다.

특히 헌법 제12조 제4항 본문은

신체의 자유를 보장하기 위한

절차적 권리로서~

누구든지 ‘체포 또는 구속을 당한 때

즉시 변호인의 조력을 받을 권리’를

가진다고 규정하였다.

나아가 헌법 제12조 제4항 단서에서는

“형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수

없을 때에는~

법률이 정하는 바에 의하여~

국가가 변호인을 붙인다.”라고 하여

국회로 하여금 국선변호인 제도를

입법하도록 명시하고 있지요.   

나) 국회는 2006. 7. 19. 법률 제7965호로

형사소송법을 개정하면서

‘피고인이 구속된 때’를

필요적 국선변호인 선정 사유로~

처음 규정하였는데,

그 이유로 내세운 것 역시

‘국선변호인 제도를 두고 있는 헌법 정신을

구체화하고

형사절차에서 침해될 수 있는 人身의 自由,

절차적 기본권 등

국민의 인권을 최대한 보장하기 위하여

구속 피고인에 대하여도~

필요적으로국선변호인을 선정하도록

하려는 것’이었다.

다) 관련 헌법규정의 취지와 정신

그리고 입법 목적을 고려하면,

형사소송법 제33조 제1항 제1호의

제도적 의의를 다음과 같이 이해할 수 있다.

① 형사재판은

유·무죄를 판단하고 형을 정하는 절차로

그 과정 및 결과 모두가

형사재판을 받는 피고인에게 중대한 영향을

미친다.

② 헌법과 형사소송법이

피고인에게 다양한 방어적 권리를 부여하고

있지만,

전문가의 도움 없이~

피고인 스스로

수사기관이자 법률전문가인 검사를

상대로~

자신을 효과적으로 변호한다는 것은

매우 어려운 일이다.

그래서 헌법은~

변호인의 조력을 받을 권리를

중요한 기본권으로 정하고 있다.

③ 피고인이 구속되어 구금된 상태라면

더욱 그렇다.

정신적 · 육체적으로 제한되고 위축될 뿐만

아니라~

사회와 단절됨에 따라

유리한 증거 수집 등 공소에 대한 방어에

상당한 제약을 받을 수밖에 없게 된다.

④ 이처럼 형사재판에서

검사와 구속 피고인 사이에

존재할 수 있는 ‘힘의 불균형’을 바로잡아

‘법이라는 저울의 형평성’을 복원하기

위해서는~

법률전문가인 변호인이

피고인을 조력하는 것이 필요하다.

그렇기 때문에

구속 피고인에게 변호인이 없는 때에는

국가가 비용을 들여서라도

반드시 변호인을 선정하여~

그가 구속 피고인을 위해 조력하도록

해야 한다.

⑤ 기본적 인권 옹호를 사명으로 하는

변호인이

구속 피고인의 방어력을 보충함으로써

형사재판의 법정에서

‘무죄 추정을 받는 피고인’과 ‘검사’는

대등한 지위에서

적법한 절차에 따라 공방을 할 수 있다.

이를 통해

공정한 재판에 대한

당사자나 일반 국민의 신뢰를 높일 수 있는

사회적 토대가 두터워질 수 있다.

라) 위와 같은 이해에 따르면,

국선변호인을 반드시 선정할 상황으로

입법자가 상정한

‘피고인이 구속된 때’를

‘해당 형사사건에서 구속되어 재판을 받는

경우’로 굳이 한정하여 해석할 것은 아니다.

피고인이 별건으로

구속영장이 발부되어 집행되거나

다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어

그 판결의 집행으로 구금 상태에 있는 경우

또한

필요적 국선변호인 선정사유인

‘피고인이 구속된 때’에 해당한다고 보아야

한다. 

여러 죄를 범한 동일 피고인에 대하여

검사가

그중 일부를 분리 기소하거나

법원이 별건으로 계속 중인 사건을

병합하는지 여부,

일부 죄에 대한 판결이 먼저 확정되는지

여부와 그 시기 등에 따라~

‘해당 형사사건에서의 구속 상태’,

‘별건 구속 상태’,

‘다른 형사사건에서 유죄로 확정되어

형 집행 중인 상태’로 구금 상태의 유형이

달라질 수 있는데,

구금 상태로 인한 정신적·육체적 제약이나

사회와의 단절 등으로~

국가의 형벌권 행사에 대한

피고인의 방어권이 크게 제약된다는

실질이나

제약된 방어력의 보충을 위해

국선변호인의 선정이 요청되는 정도는

구금 상태의 이유나 상황에 관계없이~

모두 동일하기 때문이다.

이러한 해석은~

특별히 신체구속을 당한 사람에 대하여

변호인의 조력을 받을 권리를

기본권으로 보장하고 있는 등 관련

헌법 규정의 취지와 정신을

가장 잘 실현할 수 있도록 하면서

입법 목적 또한 충실하게 구현할 수 있게

하는 것이다.

나아가 국선변호인 제도가

경제적 약자의 형사사법 절차상 권리를

실질적으로 보장하기 위한 것이므로~

그 적용 범위를 되도록 넓게 인정하는

방향으로

국선변호인 제도를 운용할 필요가 있다는

관점에서도 타당성을 찾을 수있다.  

3) 사건이 아닌 피고인의 입장에 선 해석

변호인의 조력을 받을 권리를 통한

방어권의 보장은~

사건의 병합이나 분리 여부와 무관하게

형사재판을 받는 피고인의 입장 및 관점에서

실현되어야 한다.

가) 동일한 피고인이 범한 여러 죄가

하나의 재판절차에서 진행되는지

또는 분리되어 여러 재판절차에서

진행되는지 등의 사정에 따라

理論的으로는~

피고인의 구속을 해당 형사사건 구속과

별건 구속 또는 형 집행으로 구분할 수

있지만,

피고인의 입장에서 보면~

‘해당 형사사건에서의 구속 상태’,

‘별건 구속 상태’,

‘다른 형사사건에서 유죄로 확정되어

형 집행 중인 상태’ 모두

‘구금 상태’라는 점에서는 전혀 다르지 않다.

해당 사건과 별건의 구분은

입건된 사건별로 수사하거나 분리 기소 내지

추가 기소

혹은 한 개 또는 수 개의 법원에 계속된

사건의 병합·분리 여부 등

수사, 기소, 재판에 이르는 일련의

형사 사법절차에 의해

여러 개의 사건으로 구분된 것일 뿐,

피고인의 의사와는 기본적으로 무관하다고

볼 여지가 크다.

다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어

그 형이 집행된 경우 역시

동일한 피고인이 범한

여러 죄 중 일부에 관하여 먼저 판결이

확정되어

형의 집행을 받는 수형자가 된

상황일 뿐이다. 

나) 형법 제37조 후단의 경합범 규정이~

판결이 확정된 죄와 확정 전에 범한 죄를

경합범으로 함으로써

‘여러 개의 죄를 동시에 재판받을 경우와의

형평성’을~

실체법적 관점에서 구현한 것이라면,

필요적 국선변호인 선정사유인

‘구속’의 의미를 앞서 본 바와 같이

해석하는 것은~

‘동시에 재판받을 경우와의 형평성’을

절차법적 관점에서 관철하는 것이다.

피고인이 구속된 상태에서

여러 사건이 병합 기소되거나 병합 심리되어

동시에 재판받을 경우

필요적 국선변호인 선정 사유에 해당되어

병합된 모든 사건에 관하여

변호인의 조력을 받게 되는바,

구속된 피고인의 의사와 무관하게

여러 죄를 동시에 재판받지 못하게 되는

상황에서도~

모든 사건에 관하여

변호인의 조력을 받을 기회를 제공함으로써

절차적 형평성을 구현할 필요가 있다.

즉, 동일한 피고인이 범한 여러 죄가

병합되지 않거나 분리된 채

서로 다른 법원이나 재판부에서 심리되었다는

사정으로~

변호인의 조력을 받을 권리가

일부 사건으로 제한되지 않도록

‘구속’의 의미를 해석함으로써

여러 죄를 동시에 재판받을 경우와

비교하여~

피고인의 방어권 보장에 상당한 불균형이

발생하지 않도록 하여야 한다.

2. 이와 달리

형사소송법 제33조 제1항 제1호의

‘피고인이 구속된 때’라고 함은

피고인이 해당 형사사건에서 구속되어

재판을 받고 있는 경우를 의미하고,

피고인이  별건으로 구속되어 있거나

다른 형사사건에서 유죄로 확정되어

수형 중인 경우는~

이에 해당하지 않는다고 판시한 앞서 본

대법원판결을 비롯한

같은 취지의 대법원판결은

이 판결의 견해에

배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다.

# 2021도6357   상해   (자)   파기환송 

피고인이

이 사건과는 별개의 형사사건에서 발부된

구속영장과~

확정된 유죄판결의 집행으로 계속 구금된

상태에서

국선변호인이 선정되지 않은 채

변호인 없이 제1심 및 원심의 공판절차가

진행되어

징역 3개월의 유죄판결이 선고된 사안입니다.

#  종전 대법원은~

형사소송법 제33조 제1항 제1호의

‘피고인이 구속된 때’라고 함은,

원래 구속제도가

형사소송의 진행과 형벌의 집행을 확보하기

위하여~

법이 정한 요건과 절차 아래 피고인의 신병을

확보하는 제도라는 점 등에 비추어 볼 때

피고인이 해당 형사사건에서

구속되어 재판을 받는 경우를 의미하고,

피고인이 해당 형사사건이 아닌 별개의 사건

즉 별건으로 구속되어 있거나

다른 형사사건에서 유죄로 확정되어

수형 중인 경우는 이에 해당하지 않는다고

판시하여 왔었지요.

(대법원

2000도579 판결 등, 이하 ‘종래의 판례 법리’)

#  대법원은

전원합의체판결을 통하여

위와 같은 법리를 설시하면서,

필요적 국선변호인 선정 사유인

‘피고인이 구속된 때’를~

‘해당 형사사건에서 구속되어 재판을 받는

경우’로 한정하여 해석할 것은 아니고,

피고인이 별건으로 구속영장이 발부되어

집행되거나~

다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어

그 판결의 집행으로 구금 상태에 있는 경우

또한 이에 해당하는 것이라고 판시하여

필요적 국선변호인 선정사유인

‘구속’의 의미를~

종래의 판례 법리보다 확대 하였답니다.

이에 따라

국선변호인을 선정하지 않은 채

변호인 없이 피고인만 출석한 상태에서

공판기일을 진행하여 판결을 선고한

원심의 조치에는~

소송절차가 형사소송법을 위반하여

판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 보아

원심을 파기·환송하였답니다. 

#  이러한 다수의견에 대하여,

대법관 이동원, 대법관 노태악,

대법관 신숙희의 별개 의견과

다수의견에 대한

대법관 김상환, 대법관 권영준의 보충의견이

있답니다.

그중 별개의견의 요지는 다음과 같음 

 - 형사소송법 제33조 제1항 제1호의

‘피고인이 구속된 때’라고 함은

피고인이 해당 형사사건에서 구속되어

재판을 받는 경우를 의미하고,

피고인이 별건으로 구속되어 있거나

다른 형사사건에서 유죄로 확정되어

수형 중인 경우는 이에 해당하지 않는다고

판시한 종래의 판례 법리는~

여전히 타당하므로 그대로 유지되어야 하고,

다만, 이 사건에서

국선변호인의 선정 없이 피고인만 출석한

상태에서~

공판기일을 진행하여 판결을 선고한

원심판결을 파기하여야 한다는

다수의견의 결론에는 동의하였답니다. 

- 형사소송법은 해당 형사사건에서

적정한 형벌권을 실현하기 위한 절차를

규정한 것이므로,

형사소송법 제33조 제1항 제1호가 정한

구속 또한 해당 형사사건에서의 신병 확보를

위한 구인 또는 구금을 가리키는 것으로

보아야 한다고 하였답니다. 

- 종래의 판례 법리와 이에 따른 재판 실무에

따르더라도

다른 사건 등으로 구금 상태에 있는

피고인에 대하여

방어권을 충분히 보장할 수 있고,

피고인의 방어권 보장과

신속한 사법 정의의 실현 등을 위한

사법자원의 효율적 배분을

조화롭게 도모할 수 있다고 하였답니다.-

법조문을~

目的論的 해석에 맞추어 定意하는 것은

立法을 해석으로 대체하려는 것이 되어

타당하지 않다는 것이지요.

-See You Again-

<옮긴이 법무사 김형학>