[신간 안내] 《재판소원 이해와 실무》 – 헌법재판과 실무를 완벽히 꿰뚫는 필독서!

[합격캠프]

안녕하세요, 합격캠프입니다.

헌법 재판과 관련하여 한 차원 높은 실무 이해를 돕고, 핵심 이론과 사례를 완벽히 정리할 수 있는 신간 교재 《재판소원 이해와 실무》가 출간되어 소개해 드립니다.

📖 도서 정보

• 도서명: 재판소원 이해와 실무

• 저자: 김정일, 서정욱, 황남기

• 출판사: 멘토링

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책 소개

재판소원이 2026. 3. 12. 도입되었다. 우리나라에서 처음 도입된 제도인 만큼 아직 참고할 만한 도서가 충분하지 않고, 관련 논문도 개별 쟁점에 관한 단편적인 논의에 머무르는 경우가 많다. 이에 재판소원의 전체 구조를 개괄하면서도, 실제 청구서 작성과 본안심리에 도움이 될 수 있는 입문서를 집필하고자 하였다.

본서가 특히 주목한 것은 “헌법재판소가 어떤 재판소원청구에 대하여 본안에 들어갈 수 있는가”, “어떤 경우에 청구인의 주장을 받아들일 수 있는가”, “청구인은 청구서에서 무엇을 어떻게 주장하여야 하는가”라는 실천적 문제이다. 따라서 학문적 정교함만을 추구하기보다는, 헌법재판소가 수용할 만한 청구사유와 본안판단에서 승소하기 위해 필요한 논증 전략을 중심으로 논의를 전개하였다.

재판소원은 재판에 의한 기본권 침해에 대한 헌법소원이다. 그러므로 어떤 권리가 헌법상 기본권인지, 그 보호영역이 어디까지인지, 법원이 그 기본권의 의미와 비중을 재판 과정에서 제대로 고려하였는지가 재판소원 성패를 좌우한다. 단순히 법률해석이 잘못되었다거나 사실인정이 부당하다는 주장만으로는 부족하다. 청구인은 법원의 재판이 헌법상 보장된 기본권을 침해하였고, 그 침해가 단순한 법률적 오류를 넘어 헌법적으로 용인될 수 없는 하자에 이르렀음을 설득하여야 한다.

기본권인지 여부는 헌법 문언만으로 판별될 수 없다. 어떤 권리가 사회공동체 구성원에 의해 헌법적 권리로 승인되었는지, 그 권리가 단순한 법률상 이익을 넘어 헌법적 가치를 부여할 만한 것인지가 함께 고려되어야 한다. 사회적 승인 여부와 권리의 헌법적 가치유무는 확정되어 있지 않다. 오히려 공동체 구성원의 기본권 사상과 생활감각, 사회경제적 조건에 따라 변화를 거듭한다. 따라서 기본권 논증은 사회구성원들과의 의사소통, 상대방에 대한 설득, 그리고 치밀한 논증의 과정을 필요로 한다.

어떤 권리를 기본권으로 인정하더라도 문제는 거기에서 끝나지 않는다. 그 기본권의 보호범위를 어디까지 볼 것인지, 구체적 사건에서 다른 법익과 충돌할 때 그 비중을 어떻게 평가할 것인지는 또 다른 재판소원의 쟁점이 된다. 특히 재판소원에서는 법원이 기본권을 전혀 고려하지 않은 경우뿐만 아니라, 기본권의 보호영역을 지나치게 좁게 보거나, 형량 과정에서 기본권의 헌법적 비중을 현저히 낮게 평가한 경우 기본권 침해로 이어질 수 있기 때문이다.

재판소원은 서면심리를 원칙으로 한다. 따라서 청구인과 대리인은 청구서 안에서 헌법재판소 재판관을 설득하여야 한다. 청구서에는 재판에 의해 침해된 권리가 헌법상 보장되는 기본권이라는 점, 법원이 사실인정·증거평가 또는 법률해석·적용 과정에서 그 기본권을 제대로 인식하지 못하였거나 그 헌법적 비중을 반영하지 않았다는 점, 그리고 그 하자가 재판결과에 영향을 미쳤다는 점이 구체적으로 드러나야 한다. 재판소원 청구서는 단순한 상소이유서가 아니다. 확정재판의 오류를 다시 다투는 문서가 아니라, 확정재판 속에 포함된 헌법적 하자를 특정하고 그 제거의 필요성을 논증하는 문서이다.

법원은 구체적 법률상 분쟁을 해결하는 과정에서 사실을 인정하고 증거를 평가하며 법률을 해석·적용할 고유한 권한을 가진다. 그러나 그 권한은 헌법이 허용하는 범위 안에서 인정되는 것이지, 헌법적 통제로부터 완전히 면제되는 독점적 영역을 의미하지 않는다. 헌법재판소는 법원의 고유한 사법권 행사를 존중하여야 하지만, 법원의 재판이 기본권을 침해하는 경우까지 침묵하여야 하는 것은 아니다. 법원의 재판이 헌법의 한계를 넘는 순간, 그 재판은 더 이상 단순한 사법작용의 문제가 아니라 헌법재판의 심사대상이 된다.

다만 대부분의 재판소원은 청구사유가 충분히 소명되지 못했다는 이유로 각하될 가능성이 높다. 확정판결에 의해 확인된 법률관계를 유지하여야 할 법적 안정성의 무게는 결코 가볍지 않다. 헌법재판소가 법원의 확정재판에 개입한다는 것은 일반사법권과 헌법재판권 사이의 긴장을 수반하고, 이미 확정된 법률관계를 다시 흔드는 결과를 가져올 수 있다. 따라서 청구인은 헌법재판소가 그 부담을 감수하고서라도 본안에 들어가야 할 헌법상 명분을 제시하여야 한다. 법원의 재판에 의한 기본권 침해가 명백하고, 헌법재판소가 아니고서는 그 침해를 제거할 수 없다는 절박한 헌법적 필요성을 보여 주어야 한다.

이러한 문제의식에서 제1장에서는 재판소원의 개념, 법적 근거, 도입취지, 그리고 법원의 재판에 의한 기본권 침해가 왜 발생하는지를 다루었다.

제2장에서는 재판소원의 전제가 되는 기본권 문제를 다루었다. 기본권의 주관적 공권성과 객관적 가치질서, 기본권의 대사인적 효력, 기본권 충돌, 헌법상 기본권과 법률상 권리의 구별, 사회적 기본권의 재판소원상 의미를 검토하였다. 특히 산재보험수급권, 장애인 접근권, 환경권과 같이 전통적으로 기본권성이 쉽게 인정되지 않거나 보호범위가 다투어질 수 있는 권리를 분석하였다. 재판소원에서는 침해된 권리가 기본권인지 여부 자체가 본안 진입의 관문이 되므로, 이 부분은 단순한 이론 문제가 아니라 실무상 가장 중요한 출발점이다.

제3장에서는 헌법재판소법 제68조 제3항의 재판소원 청구사유를 집중적으로 검토하였다. 법원의 재판이 헌법재판소의 결정에 반하는 취지로 이루어진 경우, 헌법과 법률에서 정한 적법한 절차를 거치지 아니한 경우, 헌법과 법률을 위반하여 기본권을 침해한 것이 명백한 경우를 나누어 살펴보았다. 특히 사실인정·증거평가에 대한 재판소원과 법률해석·적용에 대한 재판소원을 별도로 정리하였다. 사실인정과 증거평가는 원칙적으로 법원의 영역이지만, 핵심 주장이나 전제사실을 심리하지 않은 경우, 증거조사 기회를 박탈한 경우, 자의적 사실인정이 이루어진 경우, 국가작용의 자기모순이 있는 경우, 추상적 위험만으로 기본권 제한을 정당화한 경우에는 헌법적 문제가 될 수 있다. 법률해석과 적용 역시 원칙적으로 법원의 권한이지만, 법률문언의 한계를 일탈하거나, 위헌적 법률을 적용하거나, 헌법합치적 해석 가능성을 배제하거나, 기본권 형량을 누락한 경우에는 재판소원 심사의 대상이 될 수 있다.

우리나라에는 아직 축적된 재판소원 판례가 부족하므로, 독일연방헌법재판소 판례를 분석하여 유형화를 시도하였다. 독일의 판례를 그대로 우리나라에 옮겨 올 수는 없다. 헌법질서와 사법제도, 헌법재판소와 법원의 관계가 다르기 때문이다. 그러나 법원의 재판에 대한 헌법적 통제라는 공통된 문제의식은 우리나라 재판소원 제도의 해석에도 중요한 시사점을 준다. 본 서에서 제시한 유형별 분류는 기존 교재나 논문의 체계를 단순히 옮긴 것이 아니라, 재판소원 청구서 작성과 결정문 구조에 도움이 되도록 처음으로 시도해 본 작업이다. 하나의 판례가 여러 유형에 걸쳐 있는 경우도 많지만, 주된 청구사유를 중심으로 분류하는 작업은 실무상 의미가 있다고 보았다.

제4장에서는 재판소원 심판절차, 적법성 요건, 심사기준을 다루었다. 대상적격, 직접성·현재성, 자기관련성, 권리보호이익, 보충성, 청구기간은 재판소원 청구의 적법성 요건이다. 특히 확정재판을 대상으로 하는 재판소원에서는 보충성 요건은 엄격하게 다루어질 수밖에 없다. 본안에서 아무리 설득력 있는 주장이 있더라도 적법요건을 통과하지 못하면 헌법재판소는 그 주장에 들어갈 수 없다. 따라서 재판소원 청구서에는 본안 주장에 앞서 적법요건을 빠짐없이 정리하여야 한다. 이 장에서는 재판소원 심판의 절차적 구조와 함께, 헌법재판소가 어떤 기준으로 재판을 심사할 수 있는지를 검토하였다.

제5장에서는 재판소원 승소전략을 다루었다. 재판소원에서 승소하기 위해서는 침해된 기본권을 좁고 명확하게 특정하고, 그 보호영역과 헌법적 비중을 설명하며, 법원이 그 기본권을 판결문 어느 부분에서 놓쳤는지를 구체적으로 지적하여야 한다. 또한 그 하자가 단순한 법률오류가 아니라 헌법적 오류라는 점, 그리고 그 오류가 재판결과를 좌우하였다는 점을 밝혀야 한다. 이 장에서는 독일연방헌법재판소의 승소판례를 기본권별로 분석하고, 기본권 의미 오인형, 기본권 형량하자형, 위헌적 법률해석형, 위헌법령적용형, 사실인정·증거평가 헌법하자형, 적법절차위반형 등으로 승소 가능성이 높은 유형을 정리하였다.

특히 법령소원과 재판소원이 함께 문제 되는 경우에는 승소 가능성이 상대적으로 높아질 수 있다. 위헌성이 상당한 법령을 적용한 재판이라면, 법령 자체의 위헌성과 그 법령을 적용한 재판의 기본권 침해성을 함께 주장할 수 있다. 법령의 위헌 가능성이 높을수록 재판소원의 청구사유도 보다 선명하게 소명될 수 있다. 또한 기존 우리나라 헌법재판소 판례를 분석하여, 강력한 반대의견이 있었던 법률조항, 판례 변경 가능성이 있는 영역, 헌법재판소와 대법원의 견해 대립이 존재하는 영역에서 재판소원 승소 가능성을 검토하였다.

제6장에서는 재판소원 청구서 작성방법을 제시하였다. 재판소원은 이론을 아는 것만으로는 부족하다. 청구취지, 심판대상재판의 특정, 청구의 경위, 적법요건, 청구사유, 기본권 침해 주장, 결론에 이르기까지 청구서 전체가 하나의 논증 구조를 이루어야 한다. 특히 재판소원 청구서는 법률심 주장과 헌법소원 주장을 구별하여야 한다. 법원의 판단이 왜 부당한지를 반복하는 데 그쳐서는 안 되고, 그 판단이 왜 헌법상 기본권 침해로 전환되는지를 보여 주어야 한다. 이를 위해 제6장에서는 가상사례를 전제로 헌법재판소법 제68조 제3항 각 호에 따른 청구서 예시를 제시하였다.

원래 우리나라 헌법재판소의 개별 기본권 판례를 분석하고, 각 기본권별 재판소원 전략을 상당 부분 포함시키려 하였다. 그러나 분량이 지나치게 많아져 제외하고 다음 기회로 미루었다. 앞으로는 우리나라 대법원 판례 중 재판소원이 가능한 사례를 분석하는 별도의 교재를 집필해 보고자 한다. 또한 헌법재판소의 재판소원 결정이 본격적으로 나오기 시작하면 이를 지속적으로 분석하여 보완할 계획이다. 판례가 축적되면 본서의 유형분류와 전략도 수정되고 정교해져야 한다. 재판소원 제도는 책상 위의 이론이 아니라 실제 사건과 결정 속에서 비로소 자기 모습을 갖추게 될 것이다.

재판소원을 도입하는 과정에는 많은 우여곡절이 있었다. 그만큼 이 제도에 대한 기대와 우려도 함께 존재한다. 한편으로는 법원의 확정재판에 의한 기본권 침해를 구제할 수 있는 길이 열렸다는 점에서 큰 의미가 있다. 다른 한편으로는 재판소원이 남용되어 제4심처럼 운영되거나, 확정판결의 법적 안정성을 지나치게 해칠 수 있다는 우려도 있다. 결국 재판소원의 성패는 헌법재판소가 일반사법권을 존중하면서도 헌법상 기본권 보장의 최후 보루로서 역할을 다할 수 있는 균형점을 찾는 데 달려 있다.

그리스 신화에서 다이달로스(Daídalos)는 이카로스에게 “너무 낮게 날면 바닷물에 날개가 젖고, 너무 높게 날면 태양열에 밀랍이 녹는다”고 충고하였다. 재판소원도 그와 같다. 너무 낮게 날면 법적 안정성이라는 바닷물에 젖어, 재판에 의한 기본권 침해를 구제해야 할 헌법적 사명을 잃을 수 있다. 너무 높게 날면 헌법재판권이라는 이름으로 일반사법권의 영역까지 과도하게 침범하여, 제4심이라는 비판 속에 제도의 정당성을 잃을 수 있다. 재판소원은 너무 낮게 가라앉지도, 너무 높이 날아오르지도 않는 길을 찾아야 한다. 그것은 확정재판의 안정성을 존중하면서도, 그 재판이 헌법상 기본권을 명백히 침해한 경우에는 헌법재판소가 마지막 구제기관으로서 개입하는 절제된 길이다.

이 책은 완성된 결론이 아니라 출발점이다. 재판소원 제도가 막 도입된 시점에서 전반적인 교재가 필요하다는 인식 아래, 부족한 법학 지식을 짜내어 집필하였다. 아직 우리나라 헌법재판소의 재판소원 결정이 충분히 축적되지 않았으므로, 이 책의 내용 역시 앞으로 나올 결정례에 따라 계속 수정되고 보완되어야 한다. 부족한 부분에 대해서는 독자들의 혜량을 구한다. 동시에 질책과 비판은 기꺼이 받아들이고, 우리나라 헌법재판소 결정이 축적되면 이를 반영하여 더 나은 재판소원 입문서가 될 수 있도록 계속 보완해 나갈 것을 약속드린다.

본서가 재판소원을 청구하려는 일반인과 대리인, 그리고 재판소원 제도를 연구하고 운용하려는 모든 이들에게 작은 길잡이가 되기를 바란다. 재판소원은 앞으로 판례와 실무 속에서 구체적인 모습을 갖추어 갈 것이다. 따라서 본 서 역시 출간으로 끝나는 것이 아니라, 판례 분석과 토론을 통해 계속 성장해 가야 한다.

본서가 나오기까지 여러 차례 원고를 수정했음에도 흔쾌히 편집을 해주신 주신 이인아님께 깊이 감사드린다. 아울러 제작 과정에서 많은 도움을 주신 정대열 사장님, 출간 과정에서 필요한 행정업무를 성실히 지원해 준 김용호 실장께도 감사의 마음을 전한다. 여러 분들의 도움과 격려가 없었다면 이 책은 지금의 모습으로 세상에 나오기 어려웠을 것이다.

앞으로 헌법재판소의 재판소원 결정이 나오면 그 판례분석과 토론의 결과를 변호사 김정일 블로그와 서정욱 변호사 대덕법무법인 홈페이지 등을 통해 지속적으로 제공하려 한다. 재판소원을 청구하려는 사람들, 청구서를 작성하여야 하는 변호사들, 그리고 이 제도에 관심을 가진 연구자들과 실무가들이 함께 검토하고 토론할 수 있는 자료를 공유하고자 한다. 재판소원과 관련된 질문도 해당 블로그에 올려 주시면 가능한 한 성실하고 자세하게 답변하려 한다. 재판소원 제도는 몇몇 사람의 전유물이 아니라, 기본권 구제를 필요로 하는 국민과 이를 대리하는 법률가들이 함께 만들어 가야 할 제도이기 때문이다.

저자 일동

목차

제1장 재판소원의 의의

제1절 재판소원의 개념과 법적 근거 2

제2절 법원의 재판에 의한 기본권 침해 2

Ⅰ. 재판소원의 도입취지 2

Ⅱ. 법원의 재판에 의한 기본권 침해 유형 3

Ⅲ. 법원의 재판에 의한 기본권 침해가 발생하는 이유 3

1. 법관들이 헌법을 재판규범으로 삼는 데 소극적인 이유 3

2. 기본권에 대한 잘못된 인식 5

3. 결론 12

제2장 기본권과 재판소원

제1절 기본권의 법적 성격과 그 효력 13

Ⅰ. 재판소원은 기본권 침해(또는 침해가능성)를 전제로 한다. 13

Ⅱ. 기본권의 개념과 기본권의 성립 13

Ⅲ. 기본권의 주관적 공권과 대국가적 효력 17

Ⅳ. 기본권의 객관적 가치질서와 대사인적 효력 18

1. 의의 18

2. 기본권의 대사인적 효력: 뤼트 판결 19

3. 기본권의 대사인적 효력: 임신 중 체결한 혼인계약의 내용통제 사건 23

4. 항공사 기장 수염 사건 26

Ⅴ. 기본권 충돌 28

1. 의의 28

2. 기본권 충돌의 해결 29

3. 기본권 충돌과 재판소원 31

4. 기본권 충돌: 잊혀질 권리 I 사건 31

제2절 재판소원에서 헌법상 기본권과 법률상 권리의 구별 37

Ⅰ. 재판소원에서 헌법상 권리와 법률상 권리의 구별의 필요성 37

1. 일반론 37

2. 재판소원의 적법요건에 미치는 영향 39

3. 법익형량에 미치는 영향 40

Ⅱ. 헌법상 기본권과 법률상 권리 구별기준 42

1. 헌법상 기본권인지 법률상 권리인지 여부를 판단하는 기준 42

2. 기본권의 보유능력과 행사능력 43

3. 헌법상 법률유보와 기본권여부 47

제3절 사회적 기본권과 재판소원 53

Ⅰ. 추상적 권리설 53

1. 일반론 53

2. 헌법재판소의 추상적 권리설 54

3. 헌법재판소 판례에 대한 스트레스 테스트 54

Ⅱ. 산재보험수급권이 헌법상 기본권인지 여부 55

1. 산재보험수급권의 법적 성격에 대한 헌법재판소 판례 55

2. 산재보험수급권이 기본권인지 여부 57

Ⅲ. 장애인 접근권이 헌법상 기본권인지 여부 60

1. 헌법재판소 판례 60

2. 대법원 판례 61

3. 결론 61

Ⅳ. 환경권이 헌법상 기본권인지 여부 62

1. 법적 성격 62

2. 헌법재판소 판례의 전개 62

3. 환경권을 추상적 권리로 취급하는 재판의 위헌성 62

제4절 기본권 보호영역을 오인한 재판 63

Ⅰ. 헌법해석을 통한 기본권 보호영역 도출 63

Ⅱ. 기본권의 보호영역을 오인한 재판에 대한 헌법소원 64

1. 기본권 보호영역 오인의 문제 64

2. 기본권 보호영역 오인: 변호인의 조력을 받을 권리 64

3. 기본권의 보호영역 오인 판례: 집회 중 확성기 사용 제한 사건 65

Ⅲ. 재산권의 보호영역과 재판소원 68

1. 재산권의 보호영역 68

2. 법정요건을 충족해야 재산권에서 보호되는지 여부 69

제5절 기본권의 법적 평가를 오인한 재판: 법익형량의 하자 79

Ⅰ. 법익형량의 하자 79

1. 형량의 부재 79

2. 형량의 흠결 79

3. 오형량 79

Ⅱ. 법익형량의 하자 판례1: 독일연방헌법재판소의 베네통 광고사건 80

1. 사건개요 및 심판대상 80

2. 독일연방헌법재판소의 판단 81

3. 재판소원상 의의 82

Ⅲ. 법익형량의 하자 판례2: 나치 범죄 경시 표현 처벌 사건 83

1. 사건개요 83

2. 판단 83

3. 재판소원상 의의 85

제3장 헌법재판소법 제68조 제3항의 재판소원 청구사유

제1절 헌법재판소법 제68조 제3항의 청구사유 유형 86

Ⅰ. 제68조 제3항의 청구사유 일반론 86

Ⅱ. 법원의 재판이 헌법재판소의 결정에 반하는 취지로 재판함으로써 기본권을 침해한 경우(헌법재판소법 제68조 제3항 제1호 유형) 87

1. 의의와 도입 취지 87

2. 한정위헌결정의 기속력에 관한 대법원과 헌법재판소의 대립 88

3. 헌법재판소가 법원의 확정재판을 취소한 주요 선례 88

4. 헌법재판소법 제68조 제3항 제1호의 재판소원상 의의 89

Ⅲ. 법원의 재판이 헌법과 법률에서 정한 적법한 절차를 거치지 아니함으로써 기본권을 침해한 경우(헌법재판소법 제68조 제3항 제2호 유형) 90

1. 헌법재판소법 제68조 제3항 제2호의 재판소원 일반론 90

2. 제68조 제3항 제2호의 재판소원 유형 90

3. 독일연방헌법재판소 주요 판례분석 102

Ⅳ. 법원의 재판이 헌법과 법률을 위반함으로써 기본권을 침해한 것이 명백한 경우(헌법재판소법 제68조 제3항 제3호 유형) 105

1. 재판소원의 본질과 ‘명백성’ 요건의 도입 취지 105

2. 독일의 수리제도 106

3. 적법요건과 본안심리 사이의 구조적 딜레마 121

제2절 일반사법권과 헌법재판권의 구별기준 122

Ⅰ. 일반적 구별기준 122

Ⅱ. 국회의 자율권 판례가 주는 시사점 124

1. 국회의 자율권 존중에 따른 헌법심사 자제 124

2. 국회의장의 사실인정에 대한 헌법재판소의 심사가능성 124

3. 국회의장의 국회법 해석에 따른 의사자율권 행사에 대한 헌법심사 가능성 125

4. 재판소원에 주는 시사점 126

Ⅲ. 상고이유 제한·비상상고 사유 제한과 재판소원 청구사유 제한의 비교 127

1. 문제의 소재 127

2. 상고이유 제한 127

3. 비약적 상고와 비상상고의 사유 제한 128

4. 구체적 비교 128

Ⅳ. 헤크공식(Heck'sche Formel) 130

1. 의의 130

2. 특허결정 130

3. 사내신문 사건 132

4. 우리나라 재판소원에의 적용 134

Ⅴ. 슈만공식(Schumann-Formel) 134

1. 의의 134

2. 구체적 심사 방법 135

3. 적용 순서 135

4. 은행대출보증 사건 136

5. 슈만공식의 적법성 단계와 본안판단 단계에서의 적용 139

6. 한국형 재판소원에서의 의미 140

Ⅵ. 헌법재판소법 제68조 제3항이 제시한 경계기준 141

Ⅶ. 법원의 사법권의 고유한 영역과 헌법재판소의 심사 영역 판례: 벤츠 디젤게이트 사건 141

1. 사건개요 141

2. 독일연방헌법재판소는 무엇을 심사하지 않았는가? 142

3. 독일연방헌법재판소는 무엇을 심사하였는가? 142

4. 결론 143

제3절 사실인정·증거평가에 대한 재판소원 143

Ⅰ. 문제의 제기 143

Ⅱ. 법원의 사실인정·증거평가가 재판소원의 대상이 되는 유형 144

1. 핵심 주장·전제사실 심리 누락형 144

2. 증거조사 기회 박탈형 147

3. 자의적 사실 인정형 148

4. 국가작용 자기모순형 150

5. 추상적 위험 인정형 151

Ⅲ. 법원의 사실인정·증거평가에 대한 외국 판례 분석 152

1. 오프-라벨 치료 사건 - 불수리 152

2. 핵심 주장·전제사실 심리 누락형: 수용자 징계사건 154

3. 핵심 주장·전제사실 심리 누락형: 강제경매사건 157

4. 핵심 주장·전제사실 심리 누락형: 교통사고 차량 수리비 사건 158

5. 증거조사 기회 박탈형: 증인신문 생략 사건 159

6. 자의적 사실인정형: 형사증거평가 사건 161

7. 모순적 사실인정: 형사무죄판결과 모순되는 사실인정 164

Ⅳ. 사실인정·증거평가형 재판소원 승소전략 165

1. 사실조사 의무 위반 및 형량해태의 입증 165

2. ‘사전적 증거평가’를 통한 법적 청문권 침해 공략 166

3. ‘명백한 자의성(Willkür)’의 구체적 소명 166

4. 결정적 사실 주장에 대한 심리 누락 166

제4절 법률해석·적용에 대한 재판소원 167

Ⅰ. 법원의 법률해석권과 헌법재판소의 법률해석권 167

Ⅱ. 법률해석·적용에 대한 재판소원의 판단기준 167

1. 슈만공식의 적용 167

2. 헤크공식의 적용 168

3. 한정위헌결정의 논리 168

Ⅲ. 법원의 법률해석·적용이 재판소원의 대상이 되는 유형 170

1. 법률문언한계 일탈형 170

2. 위헌법률적용형 173

3. 헌법합치적 법률해석 배제형 174

4. 기본권 형량하자형 176

5. 결론 178

Ⅳ. 법률해석과 적용에 대한 재판소원: 독일연방헌법재판소 판례 분석 179

1. 법왜곡죄 사건: 불수리결정 179

2. 기본권 형량하자형: 마취 없는 종교적 도축 예외허가 거부 위헌확인 180

3. 기본권 형량하자형: 위험 프로파일 기반 개인정보 자동대조 수색(Rasterfahndung; 격자수색) 사건 187

4. 기본권 형량하자형: 변호사 모욕죄 사건 189

5. 법률문언한계 일탈형+기본권 형량누락형: 브록도르프 시위금지 사건 192

6. 기본권 형량하자형: 인간의 존엄에 반하는 수용환경에 대한 국가배상청구 사건 195

7. 기본권 형량하자형: 식품위생법 위반 사실 인터넷 공개 사건 197

8. 법률문언일탈형: 사회계획 퇴직보상금의 파산채권 우선순위 사건 201

9. 헌법합치적 법률해석 배제형: 상고심 법원의 양형결정 한계 사건 205

Ⅵ. 법률해석·적용형 재판소원의 승소전략 211

1. 주장을 법률해석 오류가 아니라 헌법상 한계 일탈로 구성하여야 한다. 211

2. 법원이 채택한 해석명제를 특정하고, 그것이 일반적 규범효과를 가진다는 점을 밝혀야 한다. 211

3. 기본권 보호영역과 법익형량의 하자를 구체적으로 드러내야 한다. 212

4. 위헌적 해석이 재판결과를 좌우하였음을 밝혀야 한다. 213

제4장 재판소원 심판절차와 적법성 요건, 심사기준

제1절 재판소원 심판절차와 재판취소 결정의 효력 214

Ⅰ. 재판부 214

1. 전원재판부 214

2. 지정재판부의 사전심사 214

Ⅱ. 재판소원의 당사자 215

Ⅲ. 변호사강제주의 216

1. 의의 216

2. 국선대리인 제도를 통한 권리 구제 216

Ⅳ. 심판청구 217

1. 심판청구의 방식 217

2. 청구서의 송달 217

3. 심판청구의 보정 217

4. 답변서의 제출 217

Ⅴ. 심리방식 218

1. 서면심리원칙 218

2. 증거조사 218

3. 자료제출요구 218

Ⅵ. 재판소원심판에서 가처분 218

1. 근거 조항 218

2. 가처분의 의의와 필요성 218

3. 가처분 신청 219

4. 심판정족수 219

5. 가처분 신청의 적법요건 219

6. 가처분신청의 인용 요건 220

7. 가처분 결정의 효력 222

8. 실무 전망 및 가처분 결정의 효력 222

Ⅶ. 재판취소 결정의 효력 231

1. 형성력 231

2. 재판취소결정의 기속력 231

3. 유죄판결의 취소와 미결구금 234

제2절 재판소원의 적법성 요건 237

Ⅰ. 재판소원의 적법성 요건의 의의 237

Ⅱ. 대상적격 237

1. 재판 237

2. 확정된 재판 238

3. 원행정처분 238

4. 법령 239

Ⅲ. 직접성, 현재성 239

1. 의의 239

2. 파기환송판결에 대한 헌법소원 청구사건 239

Ⅳ. 재판소원의 청구능력 240

1. 일반론 240

2. 소송 유형별 청구능력 241

3. 각 주체별 청구능력 242

Ⅴ. 자기관련성 244

1. 재판소원에서의 자기관련성의 의의 244

2. 형사재판의 피고인 244

3. 형사피해자의 자기관련성 인정 여부 및 한계 245

4. 행정재판에서의 제3자 246

5. 상속인 및 합병법인 248

Ⅵ. 피청구인 248

Ⅶ. 기본권 침해주장 248

1. 헌법상 보장된 기본권 248

2. 청구사유 250

Ⅷ. 권리보호이익 252

Ⅸ. 보충성 254

1. 의의 254

2. 독일연방헌법재판소의 실질적 보충성 요건 258

3. 법원 재판과정에서 주장하지 않은 사실과 실질적 보충성 260

4. 법원의 재판단계에서 명시적으로 주장하지 아니한 기본권 침해를 재판소원에서 주장한 경우 보충성 요건 262

5. 재판소원에서 보충성 요건 쟁점 264

Ⅹ. 청구기간 268

1. 헌법재판소법 제69조 제1항 단서 규정(확정일부터 30일) 268

2. 행정소송법 제20조 제2항 단서의 준용(정당한 사유에 의한 예외) 269

3. 대리인 선임 신청과 청구기간의 정지 특례 269

제3절 전원재판부 심리 270

Ⅰ. 심리방식 270

Ⅱ. 증거조사 270

Ⅲ. 심사관점 확정 270

1. 기존 판례 270

2. 재판소원에서 심사관점의 특이점 271

Ⅳ. 결정유형 275

제4절 부수적 규범통제 275

1. 헌법재판소법 제75조 제6항의 문언적 의미 275

2. 문제의 제기 276

3. 기존 헌법재판소 판례 276

4. 독일연방헌법재판소 판례 277

제5절 심사기준 279

Ⅰ. 규범통제와 재판통제의 비교 279

1. 규범통제와 재판통제의 구조적 차이 279

2. 심사 과정의 차이 279

3. 심사기준의 차이 280

Ⅱ. 독일연방헌법재판소의 주요 심사기준 281

1. 자의금지(Willkürverbot)원칙 281

2. 법익형량: 헌법적 가치의 충돌 해결 282

3. 비례원칙(Verhältnismäßigkeitsprinzip) 284

4. 재판소원에서 자의금지원칙, 법익형량, 비례원칙의 비교 286

Ⅲ. 일반적인 심사기준 293

1. 법률유보원칙 293

2. 명확성원칙 295

3. 평등원칙 298

4. 적법절차원칙 300

제6절 재판소원 제도의 도입과 기존 헌법소송 체계의 변화 303

1. 헌법재판소법 제68조 제2항(위헌법률심사형 헌법소원)과의 관계 303

2. 헌법 제107조 제2항의 명령·규칙심사권과 재판소원 303

3. 헌법 제107조 제1항의 위헌법률심판제청과 재판소원 304

4. 헌법재판소법 제68조 제1항의 법령소원(직접성 요건)과의 관계 304

제5장 재판소원 승소전략

제1절 재판소원 승소율 306

제2절 독일연방헌법재판소 재판소원 승소판결 분석 307

Ⅰ. 인간의 존엄과 가치, 행복추구권 침해 판례 308

Ⅱ. 평등권 침해 판례 328

Ⅲ. 신체의 자유 침해 판례 334

Ⅳ. 직업의 자유 침해 판례 353

Ⅳ. 개인정보자기결정권 358

Ⅴ. 종교의 자유 364

Ⅵ. 표현의 자유 침해 판례 374

Ⅶ. 재산권 침해 판례 399

Ⅷ. 재판청구권 침해 판례 405

Ⅸ. 근로3권 413

제3절 독일연방헌법재판소 판례 분석을 통한 재판소원 승소 전략 419

Ⅰ. 서론 419

Ⅱ. 재판소원 승소 전략의 기본 구조 419

1. 침해된 기본권을 좁고 명확하게 특정해야 한다. 419

2. 기본권의 보호영역과 헌법적 비중을 설명해야 한다. 420

3. 법원이 기본권을 어디에서 놓쳤는지 판결문 기준으로 특정해야 한다. 420

4. 그 결함이 단순한 법률오류가 아니라 헌법적 오류임을 구성해야 한다. 420

5. 재판 결과와 기본권 침해 사이의 인과관계를 제시해야 한다. 420

Ⅲ. 재판소원 승소유형의 체계와 유형별 승소전략 421

1. 분류의 기본 관점 421

2. 유형 간 차이 421

3. 제1유형: 기본권 의미 오인형 423

4. 제2유형: 기본권 형량하자형 427

5. 제3유형: 위헌적 법률해석형 431

6. 제4유형: 위헌법령적용형 434

7. 제5유형: 사실인정·증거평가 하자형 437

8. 제6유형: 적법절차위반형 440

제4절 우리나라 헌법재판소 기존 판례를 분석과 승소전략 442

Ⅰ. 한정위헌결정의 기속력을 부정한 재판과 재판소원 승소 가능성 높이기 전략 442

1. 재판소원의 청구사유 및 법적 근거 442

2. 대법원과 헌법재판소의 시각 차이와 갈등의 지속 443

3. 승소가능성 분석 443

4. 변형결정 유형별 승소가능성 전망 443

Ⅱ. 헌법재판소 판례 변경과 재판소원의 승소가능성 높이기 전략 447

1. 판례 변경의 메커니즘과 ‘잠재적 위헌 재판’의 취소가능성 높이기 전략 447

2. 변경된 판례를 이용한 재판소원 승소가능성 높이기 전략 449

Ⅲ. 기존 법원의 판례의 취지를 부정한 헌법재판소 결정과 재판소원의 승소 가능성 높이기 전략 466

Ⅳ. 강력한 반대의견이 있는 법률조항을 적용한 법원의 재판에 대한 재판소원승소 가능성 높이기 전략 472

제6장 재판소원 청구서 작성방법

제1절 헌법소원 청구서 작성 시 주의 사항 478

Ⅰ. 청구인 479

Ⅱ. 피청구인 479

Ⅲ. 청구취지 479

Ⅳ. 취소를 구하는 재판의 요지 및 청구의 경위 480

1. 취소를 구하는 재판의 요지 480

2. 청구의 경위 481

Ⅴ. 적법요건의 구비 여부 483

1. 일반론 483

2. 심판대상재판의 대상적격성 483

3. 기본권침해의 법적 관련성 483

4. 청구사유의 존재 484

5. 권리보호이익 484

6. 보충성 485

7. 청구기간 486

8. 소결 486

Ⅵ. 기본권을 침해하는 이유 486

1. 제한되는 기본권 486

2. 헌법재판소의 결정에 반하는 취지로 재판하여 기본권을 침해한 경우 487

3. 헌법과 법률에서 정한 적법한 절차를 거치지 아니하여 기본권을 침해한 경우 487

4. 헌법과 법률을 위반하여 기본권을 침해한 것이 명백한 경우 488

5. 소결 490

제2절 재판소원 청구서 작성 예시(가상사례를 전제로 함) 490

Ⅰ. 헌법재판소법 제68조 제3항 제1호의 헌법소원심판청구서 작성 예시 490

Ⅱ. 헌법재판소법 제68조 제3항 제2호의 헌법소원심판청구서 작성 예시 500

Ⅲ. 헌법재판소법 제68조 제3항 제3호의 헌법소원청구서 예시 513