取得時效의 起算點과 完成時點
一判例에 관한 몇 가지 疑問一
林東鎭*
1.緖論
取得時效의 制度는 占有라는 事實關係를 존중하여 이를 權利關係에로 승격시켜줌으로써 事實 내
지 法律關係의 安定을 도모하고 權利關係의 立證困難으로부터의 구제를 기도하고 있다.
時效取得의 客體는 不動産(민법 제245조)과 動産(제246조)에 한하지 않고 占有를 수반하는 기타
의 財産權(제248조)도 이에 해당한다.
不動産에 대하여는 一般(長期)取得時效(제245조 1항;20년)와 登記簿(短期)取得時效(제245조 2
항;10년))의 두 가지가, 動産에 대하여는 長期取得時效(제246조 1항;10년)의 短期取得時效(제246조 2
항;5년)의 두 가지가 현행법상 인정되고 있다.
時效取得의 여부를 판단함에 있어서는 自主占有(所有의 意思), 占有의 平穩·公然性, 占有者의
善意 無過失(不動産과 動産의 短期取得時效), 一定期間(20년, 10년, 5년)의 경과 여부, 占有의 상실
여부1) 등이 그 要件으로서 심사되어야 한다. 그 중 所有의 意思와 平穩·公然性, 善意 등은 占有事
實이 인정되는 한 당연히 推定(제197조 1항)되는 것이나 종래 실무상은 오히려 所有의 意思에 관하
여 占有者에게 立?岵?부담을 지우는 예2)가 적지 아니하였고, 占有期間의 경과 여부와 관련히여
서는 이른바 起算點의 확정이 필요적인 전제로 되어 왔다.
또 時效完成時의 登記請求權의 性質, 時效의 遡及效 등의 문제도 결코 간단하지 아니하다. 本稿
에서 특히 문제로 삼고 싶은 것은 時效完成의 時點, 그리고 그 전제로서의 起算點을 반드시 확정할
필요가 있느냐하는 점이다. 이와 관련하여 최근 大法院에서 주목할 만한 判例가 나온 것이 있으므
로 이를 중심으로 살펴본다.
2 大法院判例
取得時效의 起算點에 관한 지금까지의 大法院判例는 거의 예외없이 不動産의 長期取得時效를 둘러
싼 것으로서, 取得時效의 起算點은「占有를 시작한 때부터라고 해석함이 상당하며, 時效의 起算點이
나 滿了點을 當事者의 임의로 움직일 수 없고, 時效完成의 利益을 주장하는 현재부터 거꾸로 올라
가 時效完成에 해당하는 기간 동안 占有를 계속하면 족한 것이라고 해석할 수 없다」3)는 견해로
일관하여 逆算說을 부인하고 固定時說을 취하여 왔는바, 이러한 태도의 근저에는 무엇보다도 時效
完成의 時點(滿了點)을 확정하여 時效完成當時의 所有者에대하여는 占有者가 時效完成을 이유로 하
??所有權移轉登記를 經了하기 전이라도 항상 對抗할 수 있도록 하되 時效가 完成된 뒤에는 時效完
成을 原因으로 하는 所有權移轉登記를 經了하기 전에 제3자에게 所有權移轉登記가 經了된 이상
「二重讓渡」의 경우와 마찬가지로 對抗
力을 부인하겠다는 의도4)가 깔려 있다 하겠다. 이러한 배경은 최근의 大法院判決의에서 명백히 설
시되고 있다.
「‥·不動産의 時效取得에 있어 時效期間의 경과(이와 같은 事實狀態를 편의상 時效의 完成
이라고 부르기로 한다)를 계산하기 위한 起算點을 時效取得의 基礎가 되는 占有가 개시된 時點으로
하고 그 起算點을 時效完成을 주장하는 當事者가 임의로 선택하지 못하도록 하게 한 취지는 時效가
完成된 경우에 時效完成當時의 登記名義者에 대하여는 그 完成을 내세우고 그에 대한 登記를 請求
하는 등 그에 상응한 주장을 할 수 있으나 그 후에 登記名義를 취득한 제3자에 대하여는 時效의 完
成을 주장할 수 없다 하고 時效取得에 관련하여 時效期間經過의 전후를 가려 登記名義取得者에 대
한 취급을 달리하고 있기 때문에 時效期間의 起算點을 當事者가 임의로 선택할 수 있게 되면 當事
者는 時效完成後에 登記名義를
취득한 자를 時效完成當時의 取得者로 할 수 있게 되어 결국에 가서
는 時效의 完成을 주장하는 當事者는 登記없이 언제나 제3取得者에 대하여 時效의 完成을 주장하고
그에 관해서 登記를 淸求하는 등 그에 상응하는 權利關係를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 登
記制度의 機能을 몹시 약화시키고 不動産에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있을 뿐만 아니라 그
결과는 登記를 不動産時效取衍의 要件으로 하고 있는 現行民法의 취지에서 보더라도 결코 合理的이
라고는 할 수 없음에 기인하고 있다….」6)
위 설시만으로는 왜 제3取得者를 그 取得時期(移轉登記의 時期)가 時效完成時點의 전이냐 후
이냐에 따라 달리 취급하여야 하는지에 관하여 전혀 알 수 없으나, 전체의 문맥을 보면, 不動産時效
取得에 있어 登記를 요건으로 하고 있는 민법의 규정(제245조 1항)에 따라 登記制度 본래의 公示機
能을 최대한 保障하고 不動産에 관한 去來의 安全을 유지할 필요에서 時效取得의 경우를 가등한 한
제한해 보자는 데 있다 할
것이고 따라서 이러한 정신에 입각해서 획일적으로 時效完成時點을 기준으로 하여 늦어도 時效完成
時點의 후에 있어서는 占有者보다도 제3取?存보?더 보호하겠다는 뜻임이 명백하다, 종래의 判例는
時效完成後에 所有者의 變動이 있을 경우 이를 二重賣買에 유사한 관계로 보아 제 3取得者(물론 所
有權移轉登記가 經了되었어야 한다)의 善意·惡意 여하를 불문7)하고, 占有者에 우선하며, 이와 같
은 결론은 占有者가 時效完成으로 인하여 취득하는 所有權移轉登記請求權의 성질을 어떻게 풀이하
건간에 영향이 없고,8) 제3자와의 賣買가 時效完成前에 이루어졌다 할지라도 所有權移轉登記曰字가
時效完成後라면 역시 마찬가지로 占有者에 우선9)한다고 보아 왔고, 다만 時效完成後 제3자 앞으로
의 所有權移轉登記가 經了되었다가 다시 轉賣 등에 의하여 그 所有權이 時效完成當時의 所有者에게
로 복귀하는 경우에는, 占有者가 時效完成當時의 所有者에 대하여 한 번 취득한 請求權이 所有權의
變動(時效完成後 제3자의 所有權取得)과 함께 消滅하는 것이 아니라는 이유에서 時效完成의 效果를
주장할 수 있다10)고 하여 왔다. 그렇다면 위에서 소개한 大法院判決도 결국은 종래의 判例의 입장
을 재확인한데 지나지 않는다 할 것이나, 한편 時效完成時點을 기준으로 하여 所有權取得의 時點이
그 전이냐 후이냐에 따
라 占有者(時效의 完成을 주장할 수 인는 자)에 대한 관계에서 所有者의 취
득을 달리하고 있는 것은 바로 그것이 전술한 不動産登記의 公示機能과 去來의 安全이라는 이념에
서 출발하였다고는 하나 理論的 根據가 있어 나온 것이라기보다는 편의상의 기준에 불과한 것임을
스스로 천명하고 있다 할 것이고 이 점에서 그 妥當性에 대한 의문을 새삼 불러 일으키지 않을 수
없다.
여하튼 같은 判決은 위에서 인용한 이념에서 起算點의 확정은 時效
期間中 登記名義者에 變動이 있는 경우에 한하여 필요한 것이고, 따라서 時效期間中 登記名義者에
變動이 없는 경우에는 구태여 그 확정이 어려운 占有開始時點을 찾아내지 않아도 좋다는 결론에까
지 이르게 된다.
「‥·時效期間中 계속해서 登記名義者가 동일하고 그간에 取得者에 變動이 없는 경우에 있어서
는 時效完成을 同名義者에 대하여 주장함에 있어서 時效期間의 起算點을 어디에 두든지간에 時效의
完成을 주장할수 있는 時點에서 보아 時效期間이 경과된 事實만 확정되면 그로써 부족함이 없다고
해서 하등 不合理할 것이 없는 것이라고 할 것인즉, 적어도 이와 같은 사정하에 있는 當事者 사이
에서는 구
태여 長時曰의 경과로 말이암아 사실상 그 확정이 곤란한 실제로 占有를 개시한 時點을
확정하지 않으면 안 될 合理的인 이유는 없다 할 것이다(自主占有의 推定을 飜覆시키기 위하여, 또
는 그 推定이 부정된 연후에 占有의 性質을 결정하기 위하여 그 權原을 문제삼게 되는 경우에 있어
서는 별문제이겠으나 현행 우리 민법은 舊民法과는 달라서 不動産時效取得에 있어서 占有를 개시한
時點을 기준으로 한 그 어떤 요건의 구비를 요구하고 그 구비 여하에 의하여 그 취급을 달리하고
있지 아니하다)...]11)
위 判旨에 따르면 현행 민법상 取得時效의 起算點은「오로지」 時效完成의 時點을 확정하기 위
하여 필요할 뿐이고, 時效完成의 時點은 所有者의 變動이 있는 경우에 그 所有權取得(移轉登記)時期
가 時效完成 전이냐 후이냐를 판가름하기 위하여 필요할 뿐이라는 논리가 된다.
이상 고찰한 바에 따르면 대법원이 위 判決로써 起算點에 관하여 종래 취해오던 경색한 입장을
완화하여 判例를 부분적으로 변경한 것이 아닌가 하는 의문도 있을 수 있으나 起算點의 확정이 時
效完成時點을 확정함으로써 所有權變動時期가 그 전이냐 후이냐를 가려내자는데 그 주된
목적이 있
다할진대 위 判旨는 종래 명시되지 않아 왔을뿐 결코 종래의 判例의 방향에서 이탈한것이라고 볼
수없다12)하겠다.
3. 起算點
우리 判例는 辯論主義에서 말하는 事實은 主要事實만을 지칭한다는 전제하에서 取得時效에 있어
서의 起算點이 間接事實(徵表)에 불과하고 따라서 取得時效完成에 의한,權利發生의 效果判斷에 있어
間接的이고 手段的인 구실을 하는 데 불과13)하다고 보아, 비록 當事者는 임의로 起算點을 선택할
수 없으나 法院이 起算點에 관한 當事者의 主張과 다른 時點을 인정하더라도 辯論主義와 모순되지
아니한다고14)判示하어 왔다. 따라서 時效의 完成을 주장하는 占有者는 法院에서 나중에 證據에 의
하여 전혀 다른 起算點을 부여받는 한이 있더라도 辯論의 進行當時의 상황에 있어 자신이 알고 있
는 가장 진실에 가까운 占有開始時點을 起算點으로서 제시해야만 한다. 相續의 경우에 있어서도 包
括承繼의 法理上 相續人이 占有者로서 새로운 權利에 의하여 自己固有의 占有를 시작한 경우가 아
닌 한 被相續人의 占有開始時點만을 起算點으로서 주장할 수 있을 뿐이지 被相續人의 占有의 性質
과 瑕疵를 떠나 相續人만의 占有를 주?洋?수 없다.15)
그러나 현행 민법상 占有의 承繼가 있는 경우 占有者는 그 선택에 따라 자기의 占有만을 주장하
거나 자기의 占有와 前占有者의 占有를 아울러 주장할 수 있으므로(제199조 1항) 時效完成을 주장
하는 占有者는 이 경우 최소한 두 개 이상의 起算點 중에서 그 임의에 따라 하나를 선택할 수 있는
裁量權을 許與받게 된다. 위 法文은 너무도 명백하므로 判例도 이를 明示的으로 인정16)하되, 다만
前占有者 또는 자기의 占有開始點을 떠나 前占有者의 占有期間中에서 어느 時點을 마음대로 잡아
그 時點以後의 一部期間만의 承繼를 주장할 수는 없다고 설시하고 있다.
그러나 위와 같은 判例의 입장에 따르면 所有의 意思로 不動産을
占有하여 수십년을 경과한 사람은 하나의 時點(즉 그 占有開始時點)만을 起算點으로 주장할 수 있
음에 반하여, 우연히 수회에 걸친 占有의 承繼를 받은 사람은 여러 개의 起算點 중에서 자기에게
유리한(즉 제3取得者를 時效完成時點前의 取得者로 만들 수 있는) 時點을 골라 주장할 수 있다는
不合理한 결과를 초래하게 된다.
取得時效制度 본래의 취지가 永續 내지 相當期間 계속하는 事實狀態를 權利關係로 끌어?첩?資?
하는 데 있다고 할진대 이러한 事實狀態의 實體를 전체적인 綜合判斷에 의하여 파악하지 않고 曆數
에 따라 時點과 滿了點에 의하여 계산해내는 것이 과연 바람직한지, 또 실제로 法官에게 큰 무리를
줌이 없이도 가능한 것인지 의문이 아닐 수 없다. 이 이론대로 하면 20년에서 하루가 모자라도 時
效의 完成이 되지 않을 것이나, 원래 取得時效에서 말하는 20년, 또는 10년의 期間은 어떤 社會的
事實關係가 상당히 장기간 존속하는 것을 뜻하며 그것에 가능한 한 具體的 基準을 마련해 주기 위
하여 설정된 것에 불과하다고 보아야 한다. 따라서 민법에 규정된 期間을 曆數로 계산하여 몇년 몇
개월 몇일간이라고 하는 것은 많은 경우에 있어 사실상 불가능할 수 있? 時效制度 자체가 이른바
「始源을 알 수 없는 오래 전부터(Unvordenklichkeit」의 事實關係를 두고 인정되기 시작한 것이라
는 점에서도 이는 충분히 이해가 된다. 위에서 인용한 太法院判決에서도 占有를 開始한 時點을 확
정하는 것이 사실상 「매우 困難」함을 수긍하고 있다. 실제로 法院에 係屬되는 事件들 중에서도
當事者가 주장하는 起算點은 法院의 요구에 따라 부득이 조작되는 경우가
적지 아니하다.
그렇다면 時效期間은 辯論終結當時 또는 訴提起時에 있어서의 綜合的·全體的 判斷에 따라 파악
되어야 할 것이며 曆數의 계산에 의한 제한으로부터 어느 정도는 해방되어야만 한다.l6-l)
위에서 인용한 大法院判決에 의하면 起算點은 所有名義者의 變動이 있는 경우에 그 所有權取得時期
와 時效完成時點과의 時間的 優先關係를 따지기 위하여서만 필요한 것이고 현행 민법상 不動産時效
取得에 있어 占有開始時點을 基準으로 하는 要件의 구비가 필요하지 않다고 判示되고 있다. 舊民法
上의 登記簿取得時效(구민법 제162조 2항)나 현행 민법상의 動産短期取得時效(제 246조 2항)에 있어
서는 占有開始當時의 善意·無過失을 명문으로 要件으로 하고 있음에 반하여 현행 민법상 不動産의
登記簿取得時效에 있어서는 法文上 「‥10년간…善意이며 過失없이…占有한 때…」라고 규정함으로
써 占有開始點에서 滿了點에 이르기까지의 全期間에 걸쳐 善意·無過失이 계속되어야 한다는 취지
로 해석되어야 할 듯도 하나 通說17)은, 우리 민법이 본받은 獨逸民法에서는 善意·無過失이 요구되
지 않고 端西民法에서는 善意만이 要件이라는 점에서 이미 우리 민법은 要件??가중되어 있는 것이
고, 또 占有取得時效보다도 登記簿取得時效의 要件을 가중할 이유가 없으므로 善意.無過失우 占存開
始時에만 있으면 되고 따라서 그 후에 惡意로 되어도 무방하다고 해석18)하고 있다. 또 長期取得時
寺效에 있어서도 占有者가占有를 취득할 당시의 사정(특히 對價關係,善意.惡意 등)이 自主占有의 여
부를 인정함에 있어 고려19)되이야 한다. 그렇다면 占有開始時點으로서의 起算點을 확정할 필요는
위 引用判決에서 설시하는 경우에
한하지 않는다는 결론이 될 수도 있다.
그러나 위와 같은 경우에 있어서도 그 時點의 固定時說에서 내세우는 융통성없는 고정된 時點
이어야 할 論理的인 必然性은 없다. 전술한 全體的·綜合的 判斷에 의할 경우 그 時點을 逆算的 方
法에 의하여 導出한다 하여 不合理點이 노출된다고 보기 어렵다. 문제는 후술하는 대로 取得時效制
度의 存在意義를 더 살려야 할 것이냐, 아니면 去來의 安全에 더 치중하여야 할 것이냐에 있을 뿐
이다.
4. 「當事者」의 槪念
日本判例에서는 먼저 未登記土地에 관한 事件에서 未登記土地를 時效取得하면 舊所有者가 保存
登記를 하더라고 하등의 權利를 취득할 수 없고 따라
서 占有者에 대하여 登記의 欠缺을 주장할 正
當한 利益을 갖지 못한다는 이유2o)에서 登記不要說을 취하였다가, 그 후 時效取得은 「原始取得」
으로서 法律行爲의 의미에서의 「當事者」가 있을 수 없으나 時效完成時의 所有者를 傳來取得(承繼
取得)에 있어서의 「當事者」로 볼 수 있고 따라서 時效完成時의 所有者에 대한 한 登記를 필요로
하지 않는다고 봄으로써 제3자에 대한 관계에서는 登記必要說을 취하면서 예외적으로 登記不要說의
입장21)을 취하게 되었고, 抵當不動産에 관하여 時效가 完成될 경우 抵當權까지 消滅하는 法理를 抵
當權者도 所有者와 마찬가지로 當事者의 地位에 있다고 봄으로써 지지22)하였고 大正 14년에 이르
러 時效完成時의 所有者에 대하여는 登記를 필요로 하지 않는다는 전제에서 출발하여 時效完成後에
所有者의 變動이 있으면 登記가 있어야 對抗할 수 있다는 취지의 基本判例23)가 성립하였으나, 이
原則을 철저하게 適用하는 경우의 不合理點을 시정하기 위하여 昭和 36년에 이르러 所有者가 變更
된 경우 그 時點부
터 계산하여서도 충분히 時效期間이 經過된 때에는 그 變更時點부터 계산할 수 있다고 判示24)하기
에 이르렀다.
우리 大法院에서도 수차에 걸쳐「當事者」라는 개념을 채용하고 있는바 이에는 위 日本判例들의
영향이 컷던 것으로 보인다. 登記簿上 동일인의 名義로 있는 동안25)(즉 所有名義에 變動이 없는 경
우에)에는 登記名義人을, 時效期間의 進行中 所有名義에 變動이 생기는 경우26)에는 後主를 物權變
動의 當事者 내지 時效完成當時의 當事者로 볼 수 있다고 한 判決들이라든지,「不動産을 時效取得
한 사람이 있고 한편 그 不動産을 時效完成後에 前所有者로부터 買受하여 所有權移轉登記를 마친
사람이 있는 경우에 위 買受人은 取得時效의 當事者가 아니므로 時效取得을 한 사람은 買受人에 대
하여 時效取得을 주장할 수없다]고 한 判決 등이 그 예이다. 앞머리에서 인용한 判決에서는 起算點
을 當事者 일의로 선택할 수 있게 하면 登記制度의 機能을 몹시 약화시키고 去來의 安全을 해할 우
려가 있다고 할 뿐 占有者가 時效完成後의 所有權取得者에 對抗할 수 없는 根據에 대하여는 전혀
언급함이 없이 처음부터 자명한 것으로 다루고 있으나 이는 위 判例들 이설시한 當事者의 개념을
그대로 받아들여 異議가 없는 데 기인하는 것으로 보인다.
그러나 위 曰本이??우리의 判例에 나오는 「當事者」라는 개념은 부적절하다고 아니할 수 없
다. 取得時效에 있어서의 「當事者」는 「法律行爲」의 當事者가 아니고 또 時效의 進行이나 完成
에 대한 의식조차도 극히 희박한 것이 當例이므로 時效完成後 不動産을 처분하는 所有者는 二重讓
渡의 경우처럼 刑事處罰 대상이 되는 타인의 事務處理者(背任)의 지위에 있지도 아니하다. 時效制度
의 存在意義라는 측면에서볼 때 不動産의 時效取得에 있어 가장 중요한 要件은 占有이므로 占
有가 계속되는 이상 眞正의 權利者(所有者 또는 制限物權의 取得者)는 時效完成의 전후를 불문하고
占有者(時效完成을 주장하는 자)에 대한관계에 있어 物權變動의 當事者로 취급되어야 한다. 또 物權
變動의 측면에서 보면 [對抗力]이나 「제3자」라는 개념은 상대적인 것으로서 二重讓渡의 경우 讓
受人 중의 어느 누가 먼저 讓受했느냐에 상관없이 讓受人간에서는 항상 서로가 서로에 대하여 제3
자의 지위에 선다고할 수 있어 먼저 登記하는 자가 우선하며 그 善意·惡意 여하도 불문하는 것이
나, 取得時效에 있어서 時效完成前의 取得者가 當事者로 되고 時效完成後의 取得者가 제3자로 되는
것은 去來의
安全 내지 제3자 保護의 필요에서 요구되는 것으로서 「善意」者의 保護에 그 궁극의
목적이 있는 것이니만큼 이중양도의 경우와는 그 法理를 달리한다고 보아야 한다. 따라서 取得時效
에 二重讓渡의 이론을 끌어들이게 되면 惡意의 제3자까지도 보호해야 하는 불합리점이 당장 나타나
게 되어 登記에 公信力을 인정할 때보다도 더 불필요한 보호를 제3取得者에게 부여하는 결과28),29)
로 된다.30)
이렇게 보면 時效完成後의 取得者를 當事者가 아니라는 이유만으로 占有者에 우선시키는 것은
그 설득력을 결한다 하지 않을 수 없다.
5. 實際의 問題
(가) 占有者의 입장 우리의 현 判例·通說에 따르면 時效完成後에 所有權變動이 생기면
제3取得者의 善意·惡意를 불문하고 占有者는 時效의 完成으로써 對抗할 수 없게 된다. 따라서 所
有者에 變動이 없는 경우에 占有者가 時效完成을 주장하더라도 이를 이유로 하여 處分禁止假處分決
定 등을 미리 받아놓지 않는 한 所有者는 訴訟係屬
中에라도 제3자에게 係爭不動産을 讓渡(所有權移轉)함으로써 간단히 時效完成의 주장을 배척할 수
있게 된다(이 경우 訴訟信託이나 假裝讓渡의 방법이 흔히 이용될 수도 ?聆립?占有者로서는 그 立
證이 극히 곤란할것이다). 위의 경우 과연 占有者에게 왜 時效完成과 동시에 즉시 所有權保存登記를
하든지 處分禁止假處分登記를 하지 않았느냐고 탓할 수있을까? 물론 이론상 占有者는 時效完成과
동시에 法院으로부터 處分禁止假處分의 결정을 받아 이를 登記(登記된 不動産의 경우)31)하거나 所
有權保存登記(未登記不動産의 경우)를 經了함으로써 設例의 경우와같은 불이익을 완전히 봉쇄할 수
있을 것이다. 이러한 論據에 따르면 登記안한 (時效)取得者를 보호할 필요가 없을지도32) 모르겠으
나 실제 所有의 意思로 占有하는 자의 대부분은 처음부터 當該不動産이 자기의 것으로 알기 때문에
時效期間의 進行이나 時效의 完成에 대한 의식이 전혀 없는 것이 정상적인 경우라 하겠고, 따라서
時效가 完成되더라도 이론이 요구하는 식으로 權利를 행사할 준비가 되어 있지 아니하며 所有者의
明渡請求 등에 의하어 분쟁이 발생함으로써 비로소 자기에게 所有權이 없음을 알게 되고33) 궁여지
책으로 時效取得의 抗辯이나 反訴로써 응답하게 됨이 통상의 예라 할 것이니 결국 위 이론에 따르
면 時效取得의 주장이 인정되는 경우가 극히 희소하??될 것이고 따라서 取得時效制度 자체가 間接
的으로 부인되는 결과로 될 것이다.
물론 取得時效制度 자체에 대한 회의는 있을 수 있다. 주지하는 바와 같이 우리 민법의 先驅가
되는 獨逸民法에서는 30년의 登記簿取得時效(독일민법 제900조)와 所有者의 除權判決에 의한 先占
權의 取得(동법 제927조)制度만이 예외적으로 인정될 뿐 一般取得時效의 제도는 이미 법전에서 사
라진 지 오래이다. 이는 不動産에 관한 관리가 철저하고 登記制度가 완비되어 公信의 原則까지 인
정되고 있는 獨逸에 관한 한 족히 수긍할 만하다. 그러나 아직도 未登記不動産이 산재하고, 登記되
어 있는不動産이라 할지라도 위치나 거리, 또는 相續人의 不在나 相續事實의 不知 등의 이유로 權
利 위에 잠자는 경우가 많고, 登記簿의 관리가 허술하여 二重登記나 原因無效의 登記가 비일비재하
며, 登記의 公信力도 없는데다가, 法律上 登記없이도 物權變動이 가능한 우리 法制下에서는 不動産
의 一般取得時效制度는 아직도 그 存在意義를 충분히 가지고 있다 할 것이다. 그렇다면 ㅡ般取得時
效制度를 버려야 한다는 견해는 앞으로 登記强制의 原則과 登記制度가 완비되는 경우라든지, 또는
取得時效制度 그 자체에서 생기는 결함 내지 폐해가 너무 커서 立法論上 이를 폐지할 특별한 필요
를 느끼지 않는 한, 가능한 한 制度본래의 취지에 맞게 解釋·適用되어야 할 것이며, 경솔히 去來의
完全내지 제 3 자 保護, 또는 先登記者의 保護라는 名題에 우선당하도록 방치되어서도 안 될 것이
다.
결국 현재의 해석상으로는 登記된 不動産의 경우 假處分의 방법이 있는 것이나 이미 위에서 본대
로 時效의 完成을 주장하는 占有者에게 그 活用을 기대햐기는 극히 어렵다 할 것이고 따라서 현행
의 해석은 不動産의 一般取得時效制度의 存立自體를 위협하는 무리한 논리라 아니할 수 없다.
㈏ 所有者의 입장 현 이론에 따르면 時效完成當時의 所有者는 이른바 「當事者」로서 占有者
에게 所有權移轉登記를 經了하여 줄 義務를 지게 되므로 時效完成前에 善意로 不動産?취득하여
즉시 移轉登記까지 經了한 사람은 占有者에 의한 所有權移轉登記節次履行請求의 直接相對方(當事
者)이 되어 불리해지는 반면, 時效完成前에 不動産을 買受하였으나 그 登記移轉節吹를 게을리하여
時效完成後에 비로소 移轉登記를 經了한 사람이나 時效完成後에 그 事實을 알면서
取得하는 惡意
의 제 3 자는 오히려 보호를 받게 된다. 따라서 時效完成前의 取得者는 時效完成後에 재빨리(占有者
의 假處分登記前에) 이를 他에 讓渡하여 所有者의 名義를 바꿈으로써 일응 불리함을 피할 수 있겠
으나 현장의 확인이나 登記簿의 열람을 거쳐 븐쟁의 존부를 묻고서야 賣買契約에 이르게 되는 현재
의 不動産去來慣行에 비추어 볼 때 특별히 그 紛爭事實이 은폐되지 않는 힌 正常的 方法에 의한 讓
渡가 기대되기 어렵다 할 것이고 결국 通情虛僞表示에 의한 讓渡나 訴訟信託 등의 非正常的인 行爲
가 조장되기 십상이다 하겠다. 이러한 非正常的인 行爲에 관한 한 去來의 安全을 보호한다는 춰지
도 그 의미를 상실하지 않을 수 없다.
時效完成 하루 전에 登記를 마친 사람과 그 하루 후에 登記를 마친 사람과의 차이는 실제로 과
연 이렇게 큰 결론의 차이를 요구하는 것일까? 所有者의 變動이 있다 할지라도 대부분 登記簿上의
名義가變更되었을 뿐이지 실제 占有의 事實關係는 占有者에게 그냥 남아 있는 것이 태반의 경우가
아닐까?
6. 理論의 問題
㈎ 法律의 규정에 의한 物權變動과 登記, 登記請求權 주지하는 대로 物權變動에 관하여
形?肋ル馝?취하는 우리 法制下에서도 法律의 규정에 의한 物權變動에 있어서는 登記를 요하지 아
니한다(제187조). 時效取得은 「法律行爲」에 의하지 않는 것이므로 당연히 위 범주에 들어간다고
하겠으나 우리 민법은 유일한 예외로서 時效取得에 관해서 만은 登記함으로써 所有權을 취득한다고
규정(제245조) 하고 있다. 法律의 규정에 의한 物權變動에 登記를 요하지 않는다고 규정하는 이유를
性質上 登記가 불가능하다거나 政策的 考慮에 기한 때문이라고 풀이34)하든지 또는 法律關係의
공백상태를 막기35)위한 때문이라고 풀이하든지간에 法律行爲에 의하지 아니하는 物權變動인 이상
달리 특별한 이유가 없는 한 그 登記의 要否가 획일적으로 규정되어야 할 것이라는 점에서 보면 유
독 時效取得에 관하여만은 登記를 요한다는 규정에 의문이 없을 수 없다. 물론 이 경우 登記를 믿
은 善意의 제 3 자를 보호하기 위해서라는 이유가 제시될 수 있겠으나, 다른 法律의 규정에 의한
物權變動의 경우에 있어서도 제3자 보호의 필요는 마찬가지이며 더욱이 후술하는 대로 原始取得의
法理에 의하면 時效完成後의 제3取得者라도 原因無效에 인한 抹消登記의 請求의 ?幢賞걋?될 지위
에 설 수 있는 것으로서 위 조문의 규정이 곧 현행의 해석론을 필연적으로 산출한다고 단정할 수도
없다. 위 규정은 오히려 立法上의 과오가 아니면, 登記하지 않으면 「登記簿上의 利害關係者 이외의
제3자」에 대하여 對世的 效力을 주장할 수 없다는 訓示的 規定에 불과한 것으로 봄이 더 타당하지
않을까 한다.
우리 判例는 아직 時效完成으로 인한 登記請求權이 物權的 請求權인지 債權的 請求權인지에 관
하여 명백한 인급을 회피하고36) 있으나 그 어느 입장을 취하든지간에 그 請求權의 性質로 인하여
時效完成의 전후에 따라 제3取得者의 지위가 달라진다는 論理가 도출되기는 어렵다. 物權的 請求權
說37)의 입장을 취하는 경우라도 「物權的 期待權」이 곧 時效完成後의 제3取得者를 배척하는 합당
한 근거로 될수 있을는지 의문이 아닐 수 없고, 債權的 請求權說의 입장을 취하는경우 取得時效期
間의 經過로 그 處分權이 제한되거나 금지되지도 않으며 따라서 제 3 자에게 移轉登記하면 제 3 자
는 有效한 所有權을 취득한다는 논리38)로 時效完成後의 제3取得者를 우선시키려 하고 있으나 같은
논리를 일관하면 時效完成前의 제3取得者도 최소한
마찬가지로 보호할 필요가 있는 것이 아닐까?
결국 이 문제는 登記請求權의 性質 여하에 따라 해결될 수 있는 것이 아니다·二重讓渡의 이론이
받아들어질 수 없는 한 이 문제는 時效取得이 原始取得이냐 承繼取得이냐의 문제에 의하여 해결될
수밖에 없다.
㈏ 原始取得이냐 承繼取得이냐? 時效取得이 原始取得이라는 점에 대해서는 지금까지 별 의
문이 없어 왔다. 이 견해에 따르면 時效取得者는 他物權 등에 의한 제한을 받지 않는 완전한 所有
權을 얻게 된다. 왜냐하면 原始取得이라 함은 타인으로부터 傳來하여서가 아니라 獨立하여 權利를
취득하는 것으로서 前主의 權利뿐만 아니라 前主의 權利에 대한 제한이나 부담까지도 모두 消滅된
상태에서의 완전한 權利取得을 의미하기 때문이다. 따라서 예컨대 時效完成當時의 所有者의 所有權
이나 그 所有者가 설정한 傳貰權, 抵當權 등이 모두 消滅하므로 그 登육?抹消되어야 함이 물론일
뿐만 아니라, 時效完成後에 經了된 登記에 기한 제3取得者의 所有權이나 制限物權도 消滅된 所有權
에 터집은 것으로서 그 등기가 抹消될 운명에 처하지 않을수 없다.
이러한 논리에 따르면 時效의 完成을 주장하는 자??時效完成의 전후를 불문하고 占有開始時點
까지 遡及(제247조 1항)하여 그 때 이후의 登記簿上의 모든 登記名義者(本權이건 制限物權이건간에)
에 대하여 登記의 抹消를 구한 연후에 같은 登記簿上에 새로이 自己名義의 所有權保存登記를 畢(時
效取得의 效力이 遡及하는 占有開始時點以前에 다?登記簿의 名義者가 없는 경우)하든지 또는 그
와 같은 抹消의 登記를 구함과 아울러 登記簿의 閉鎖를 申請(占有開始時點以前에도 다른 登記簿上
의 名義者가 있는 경우)38-1)하고 새로운 登記簿上에 自己名義의 保存登記를 畢함이 正道일 것이다.
그러나 먼저 抹消의 경우 그 논리상의 문제는 결고 간단하지 않다. 예컨대 甲이 1950.1.1부터 所有
者로 登記되어 있고 乙이 1955.1.1부터 占有를 開始하여 時效가 完成된 경우 乙은 이론상 甲에 대하
여,1955.1.1 이후의 登記의 抹消만을 구할 수 있을 뿐이다. 즉 甲의1950.1.1부터 1954.12.31까지의 登
記는 有效하다고 보아야 한다. 그러나 同一所有者의 登記에 대하여 時間的 分割을 인정하지 않는
現行不動産登記法制下에서는 위와 같은 식의 抹消가 불가능함이 물론이다. 그렇다고 하여 甲에게
1950.1.1 이후의 登記를 전체로
서 抹消하라고 명하는 것도 허용될 수 없다. 왜냐하면 甲의 權利는
1955.1.1자로 遡及的으로 乙의 原始取得에 의하여 단절되어 消滅하기 전인1954.12.31까지는 有效
한 權利로서 존속해 왔기 때문이다.
또 우리 현행의 不動産登記法上은 登記簿를 전부 新登記簿에 移記한 때에는 舊登記簿를 閉鎖하
여야 한다(제26조)고만 규정하고 登記를 移記 또는 轉寫하는 경우에는 현재 效力 있는 登記만을 移
記 또는 轉寫하여야 한다(제87조)고 규정함으로써 原則上 前登記簿上의 權利關係를 分筆 등의 경우
에 新登記簿上에 그대로 옮기는 경우만을 상정하고 있다. 따라서 時效取得의 경우에는 현행법상 登
記簿의 閉鎖가 불가등하다고 보지 않을 수 없다.39)
이 경우 舊登記簿의 閉鎖없이 新登記簿에 保存登記를 하는 방법을 생각할 수 있으나 실무상 우
선 重複登記라 하여 登記申請自體가 却下되는 경우가 대부분일 것이고 요행히 二重으로 保存登記가
되었더라도 현행의 判例上 후에 經了된 二重의 保存登記라는(重複登記라는) 그 이유로 다시 抹消될
운명에 처하지 않을까 한다.
그렇다면 현행법상은 原始取得의 法理에 따른 抹消 내지 閉鎖와 保存登記가 불가능하다는
결론
에 이를 수밖에 없다. 여기서 실무상 時效取得의 登記를 移轉登記의 방법에 의존하는 소이를 이해
할 수 있다. 原始取得의 法理에 따르는 한 이는 위와 같은 실무상의 곤란을 피하기 위한 하나의
「便法」에 불과하다고 보아야 할 것이나, 한편 移轉登記라는 형식에 착안하여 承繼取得의 이론를
주장하고 이에 기하여 移轉登記의 형식을 正當化하려는 견해가40) 최근에 우리 나라에서도 시도된
바 있다. 동설은 取得時效制度 자체가 占有의 시초에 有效한 權利讓渡行爲가 있었을 것이라고 推定
하고 占有者를 權利者로 승격시키는 데 목적이 있으며, 前主의 權利의 喪失과 占有者의 權利取得이
서로 대응하는 관계에 있기 때문에 이를 前主의 權利에 기한 承繼取得이라고 이론구성하여도 무방
할 것이라고 보아 그 根據로서 첫째, 時效取得을 原始取得이라고 볼 명문의 규정도 없고 논리적인
필연성도 없으며 둘째, 獨逸民法上으로도 動産4l)은 時效完成에 의하여 所有權이 移轉될 뿐이지 舊
所有權이 消滅하고 新所有權이 성립하는 것으로는 해석42).43)되지 아니한다는 점을 들고 있다. 따
라서 獨逸에서는 時效取得에 의하여 動産上의 制限物權이 消滅하는 것은 原?륌‡弔?法理에 의해서
가 아니고, 時效取得에 의하여 當該動産에 대한 제3자의 權利가 소멸한다는 獨逸民法 제945조의 特
別規定에 의한 것이라고 본다는 것이다. 그러나 이 설에 따르면 당장 原所有者와 時效取得者간의
不當利得返還請求權(독일민법 제712조)의 문제가 발생한다. 不當利得返還請求權의 문제가 생기는 한
取得時效制度 자체의 의미가 상실44)되는고로 가사 特別規定(독일민법 제937조)에 의한 봉쇄45)가
가능하더라도 承繼取得說은 타당하지 않다고 본다. 왜냐하면 時效의 完成과 동시에 그 時效期間中
의 占有를 實質的으로 正當化해 줌이 없이, 返還請求權이 行事되면 그에 굴복해야만 하는 단지 형
식적·잠정적인 所有權의 취득만을 인정하는 것은 무의미하기 때문46)이다. 또 取得時效에 의하여
취득되는 所有權의 範圍가 時效의 基礎인 占有의 상태에 의하여 정47)하여지며, 原所有者가 받던 제
한이나 부담에 의하여 영향을 받지 않는다는 점48)에서 볼 때에는 承繼取得說은 그 說得力을 잃게
된다. 더욱이 우리 민법상은 承繼取得說을 따를 경우 原所有權에 대한 制限物權을 消滅시켜 주는
特別規定도 없고,「惡意」의 時效取得者에 대한 한 그
不當利得返還義務를 면하여 줄 수 있는 特別
規定이 없다는 점49)이 문제로 되지 않을수 없다.
時效完成後所有者의 變動이 없이 制限物權을 取得하는 제3자의 지위는 어떻게 될까? (예컨대 抵
當權設定登記의 경우) 현행의 해석과 실무에 따르면 所有者의 變動이 없으므로 占有者는 原所有者
에 대하여 時效完成을 原因으로 所有權移轉登으?구할 수 있다. 그런데 移轉登記의 형식을 취하게
되면 그 抵當權設定登記도 그대로 남아 있게된다. 이 경우 原始取得의 法理에 따르면 그 抵當權의
登記는 原因無效로서 말소되어야 할 것이다. 그러나 지금까지의 해석론에 따라 時效完成後에 登記
된 取得者에 對抗할 수 없다는 二重讓渡理論에 기하여 보면 制限物權의 登記라도 時效完成後에 經
了되는 한 有效한 것이 아닐까? 이 점에서도 현행의 이론은 모순을 안고 있다고 보지 않을 수 없
다.
㈐ 時效完成後 제3取得者만에 대하여서도 층분히 時效期間이 經過한 경우 表題의 事實?관하여
현행의 이론을 엄격히 適用하면 두 개의 起算點이 있을 수 없는고로 占有者가 보호받을 수 없음이
당연하나, 일본에서는 所有者의 變動이 있을 경우 對抗力을 부인하면서도 「所有者
가 變更된 경우
그 時點으로부터 起算하여서도 충분히 時效期間이 經過되는 경우에는 그 變更時點부터 起算할 수
있다]50)고 보는 判例가 나온 바 있음은 전술한 바와 같다. 그러나 登記必要說(對抗力不可說)을 취
하는 양국의 判例體制下에서는 그 根據가 박약하다고 보지 않을 수 없다. 게다가 「時效完成後」의
새로운 起算이기 때문에 時效中斷의 이론으로서도 설명될 수 없다. 결국 이는 현 해석론이 자체의
모순내지 불합당을 피해보기 위하여 인정한 예외로서 이론의 일관성을 결하는 것이다.
時效取得의 경우에 비록 移轉登記의 형식을 취하더라도 전술한대로 原始取得의 法理가 타당하다
고 보는 한 占有者는 時效完成當時의 所有者에 대한 관계에서라도 완전한 權利(他物權에 의한 제한
을 받지 않는)를 취득할 수 있어야 할 것이며, 또 그렇다면 時效完成後의 取得者를 「二重讓渡」의
法理에 의하여 보호할 수는 없다. 오히려 이 경우의 제3取得者의 지위는 「原[因無效의 登記以後의
登記名義者]로서 順次 抹消義務가 있는 자에 해당한다고 보아야 하지 않을까?
7.結 論
위에서 본 바에 의하면 지금까지의 判例나 通說은 時效完成後의 제3取得者와 占有者
간의 관계를
오로지 二重讓渡理論으로 규율하려하고 있을 뿐이나 이는 상술한 대로 이론상 납득하기 어려운 것
이니 時效完成時點은 편의상의 기준에 불과하다고 볼 수밖에 없다. 위 引用判決은 이를 당연한 전
제로 삼아 起算點의 확정은 所有動의 變動이 있는 경우 그 時期가 時效完成時點의 전이냐 후이냐를
판단하기 위한 한도 내에서만 필요하다고까지 극언하고 있다. 그러나 占有開始時點인 起算點은 그
이외에도 自主占有(所有의 意思人 善意·無過失(登記簿取得時效의 경우), 取得時效의 遡及效를 결정
하기 위하여서도 필요한것이고 또 이를 「逆算」의 방법에 의하여 확정한다 해서 크게 不合理할 것
도 없다. 결국 문제는 제3取得者를 時效完成時點의 전이냐 후이냐에 따라 달리 취급하여야 할 것이
냐는 데에 달리게 된다. 그리고 위에서 거론한 바에 의하면 이 점에 관한 종래의 判例·通說은 그
설득력이 박약하다.
그렇다고 해서 原始取得의 이론에 따라 時效完成時點의 전후에 따른 구별을 두지 않는 경우에
문제가 없는 것은 아니다. 이때에는 時效完成後 그 事實을 모르고 登記를 信賴한 善意의 제 3 取得
者를 時效完成後에도 무한정으로 登記하지 않은
채 방치하는 時效取得者보다도 과연 덜 보호할 이
유가 있느냐 하는 懷疑에 부딪히게 된다. 그러나 原因無效에 인한 抹消登記의 請求權을 行使하는
경우 時效에도 걸리지 않고 善意의 제3자가 보호되지도 않는 것처럼 이러한 불합리점은 다른 제도
에도 얼마든지 있는 것이고 유독 取得時效에 관해서만 제3 자 保護를 이유로 별도 취급할 필요가
없다 하겠다. 더욱이 善意의 제3자 보호의 필요가 있다 할지라도 그를 위하여 현행의 해석론처럼
惡意의 제3자까지 보호하게 되는 결과를 초래하는 것도 바람직하지 못한 일이다.
取得時效의 制度는 본질적으로 「占有」를 중심으로 고찰되어야 한다. 占有가 계속되는 한 登記
簿上 名義의 變更이라는 要件外的인 현상에 현혹되어서는 아니 될 것이다.
* 서울民事地方法院 判事.
1) 大判 l973.6.22,72 다 2107에 의하면 時效期問經過後 「占有를 상실하지 않았을 것」도 要件으로
서 추가되고 있다.
2) 이는 所有의 意思를 占有의 權原의 性質에 의하여 결정하거나 또는 占有者가 所有者에 대하여
所有의 意思가 있음을 표시힌 경우에 한하여 인정할 수 있다는
취지의 大判 1974.8.30, 74 다 945 등의 여향을 받은데 기인??것으로 보이나, 大法院判例의 취지는
所有意思의 推定, 그 자체를 부인하는 것이 아니라 推定에 대한 反證이 있을 경우에 推定이 飜覆됨
을 보여줌에 불과하다고 보아야 할 것이다. 本稿에서 인용하는 최근의 大判 제 1 부 1976.6.22, 76
다 487, 488에서도 이를 명백히 하고 있다.
[...한편 占有者는 所有의 意思로 占有한 것으로 推定되므로 反證이 없는 한 所有의 意思를 證據에
의하여 인정할 필요는 없는 것이므로 피고가 이 件 土地를 所有의 意思로 占有하여 왔다고 믿을 만
한 證據가 없다는 것을 이유로 하여 同被告의 所有의 意思를 否定하는 듯한 취지의 說示도 반드시
正當한 것이라고는 할 수 없다](法院公報 제549호, 9294면).
3) 大判 1965.4.6, 65 다 170; 大判 1965.7.6, 65 다 914: 동취지 大判 1966.2.28, 66 다 108; 大判
1969.9.30, 69 다 764 등.
4) 大判 1965.7.6, 65 다 914.
5) 註 2)에 揭記한 판결(大判 1976.6.22,76 다 487,488).
6) 法院公報 제549호,9239면; 日本에서는 이미 昭和 35(1960) 7.27最高栽判決이 같은 취지로 判示한
바 있다.
7) 大判 1967.10.31,67 다 1635.
8) 大判 1970.9.29,70 다 1875.
9) 大判 l968.5.28,68 다
554, 555
l0) 大判 1965.4.13,65 다 157,158.
11) 法院公報 제549호,9294면.
12) 本件判決이 형식상 全員合議體判決이 아님을 주목할 만하다.
13) 大判 1961.10.26, 4293 민상 529.
14) 大判 1974.8.30, 74 다 384.
15) 大判 l972.6.27, 72 다 535, 536.
16) 大判 l974.10.25,74 다 1332.
16-1)同旨一安達三季生, [所有權의取得時效], 注釋民法 (5) 有斐閣,213, 214면「‥·따라서 目的物에
대하여 占有者와 所有者가 가지는 各實質的 利害關係를 相關的으로 比較衡量하여 두터운 利害關係
를 가지는 占有者에게 權利取得을 인정한다는 데 本制度의 목적이 있다할진대 占有者의 占有期間의
길고 짧음은 占有者가 目的物에 대하여 가지는 實質的 利害關係의 정도를 判定하는 하나의 基準
에 불과한 것으로 보아야 하는 고로 다른 基準에서 判斷하여 實質的 利害關係가 두터운 占有者에
게는 다소 占有者에게는 다소 占有期間에 미달하더라도 時效取得을 許容해야 하며, 또 逆으로 다른
基準에서 判斷하여 實質的 利害關係가 薄弱한 경우에는 占有期間을 經過한 자라 할지라도 時效期
間을 인정하지 않음이 옳다. ...물론 一應의 基準으로서 一定의 時效期間을 法에 정할
필요가 있는
것이나, 그 이상으로 固定的.劃一的인 期間을 정하는 것은 부당하다. 現行法上의 規定은 固定的 期
間이라 하겠으나 실제의 취급에 있어서는 取得時效의 要件인 [自主占有] 또는 [占有]를 인정함에 있
어 占有期間의 정도를 고려함에 의하여 固定的인 時效期間을 정함에 의하여 생길 수 있는 부당한
결과를 방지할 수 있다...]
17)郭潤直, 物權法(民法講義 II)全訂版
18)判例도 이를 지지하는 것으로 보인다(大判 1969.4.22, 68 다 1209;大判 1970.3.10, 69 다 2115,
2116 참조).
19) 安達三季生, 前揭書, 214면.
20) 大審院 明治 43.11.l9 판결, 민집 16집,784면.
21) 大審院 大正 7.3.2 판결, 민집 24집,423면.
22) 大審院 大正 大定 9.7.16 16 판결, 민집 4권 9호, 412면
23) 大審院 大正 14.7.8 판결, 大正 13재 482판결, 민집 4 권 9 호,412면.
24) 最高裁 昭和 36.7.20 판결, 민집 l5권,1903면.225) 大判 1964.6.16, 63 다 898.
26) 大判 1960.12.15, 4293 민상 440
27) 大判 l966.9.6,66 다 915.
28),29) 原島重義, 註 33),310면.
30) 意思主義를 취하는 曰本에서는 二重讓渡의 경우에도 善意의 제3자에 한하여 보호된다고 보는
「制限說」이 현?瑛? 通說이다. 一吉原節夫,「登記がなければ對抗しえない第三者」注釋民法(6),324
면; 우리 判例에서도 寶渡人의 背任行爲에 적극적으로 가담하는 경우에는 惡意者를 보호하지 않는
것이 최근의 경향이다.
31) 時效取得의 경우 登記된 不動産에 관하여 相對方의 협력을 받아 訴訟外에서 移
轉登記를 할 수 있는 가능성은 거의 없을 것이다.
32)郭潤直, 前揭書, 154면.
33)原搗重義,[登記がなけれげ 對抗しぇない物權變動] 注釋民法(6), 313면(我妻榮으로부터의 再引用
임)-분쟁이 발생하여야 비로소 時效取得者에게 時效完成에 관한 의식이 생긴다는 취지.
34) 金曾漢, 物權法(上) (民法講義 II上)(改訂 增補狀),315,316면.
35) 郭潤直, 前揭書,156면.
36) 註 8)의 判決과 本文 참조;그러나 郭 敎授님은 이 判決이 [債權的] 登記請求權說을 취하는 것이
라고 보신다.
37) 金曾漢, 前揭書, 271면.
38) 郭潤直, 前揭書, l69면.
38-1) 예컨대 1950.1.1부터 甲의 名人로 登記되어 있다가 1955.1.1자로 乙 앞으로의 所有權移轉登記
가 經了된 不動産에 관하여 丙이 이를 1955.1.1부터 占有하여 時效를 完成시켰나고 할 경우 登記簿
를 閉鎖하지 않으면 乙만의 登記가 抹消된 채로 ?@?登記가 남아 있게 되므로 抹消의 實益이 없고
오히려 甲이 所有者로 환원된 듯한 인상을 주게 되어 불합리해진다.
39) 立法論上은 抹消登記를 명하는 債務名義에 기하여 종전의 登記簿까지 =閉鎖하고 新登記簿에 保
存登記를 할 수 있도록 규정할 필요가 있다고 본다.
40) 李英俊, 學說判例計釋民法 (執筆代表 金曾漢)(上), 332,333면;일본의 경우 安達三季生, 前揭書,
234-237면 참조.
41) 獨逸民法上은 動産에 한하여 占有取得時效가 인정되고 있다.
42) 李英俊, 全揭書, 306면.
43) 李英俊 部長님은 承繼取得說이 獨逸의 通說이라고 하시나 필자로서는 의문이 없지 아니하다.
Westermann, Wolff-Raiser, Brinz, Grunhut 등이 承繼取得說을 취하고 있으나 通說은 아직도 原始
取得說에 기울고 있지 않은가 한다(安達三季生, 前揭書, 234면 참조).
44) Lent-Schwab, Sachenrecht(13판), 150면; Creifelds, Rehtsworterbuch(3판), 361면(Guntz), [시
효취득은 법률의 규정은 법률의 규정에 의한 물권변동에 해당하므로 부당이득반환청구권이 인정될
수 없다.]
45) 이영준, 전게서, 306면.
46) Lent·Schwab, 前揭書,150면.
47) 따라서 取得時效의 基礎가 된 占有가
이미 타인의 地役權을 容認하고 있었던 것과 같은 경우에
는 地役權의 제한을 받는 所有權을 취득함이 물론(金會漢, 前揭書, 337면)이나 이는 承繼取得의 法
理와는 전혀 다른 原則에 기함이 自明하다.
48) 현행의 判例·通說에 醯8?時效取得에 의하여 時效完成當時의 所有權은 물론 적어도 그 당시
까지 設定登記가 完了된 制限物權 등은 모두 消威한다. ㅡ이 경우「時效完成後」의 制限物權取得者
(所有權에 變動이 없는 경우)의 地位에 관하여는 아직 아무런 견해도 찾아볼 수 없다(本文 後述參
照).
49) 민법 제201조에서는 善意의 占有者에 한하여 果實取得權을 인정하고 있다.
5O) 註 24) 의 判決.