2013년 행시3순환 제8회 모의고사 문제 및 해설

[캡틴]

2013년행시3순환반8회모의고사문제(음주운전종합사례).pdf

행 정 법

2013년 시행 5급[행정] 공채 GS3순환 제8회모의고사

제 1 문〉

응시번호: 성 명:

(1) 다음 설문에 답하시오. (단, 법규명령 형식의 행정규칙에 대한 논의나 행정절차에 대한 논의는 제외하시오.)

1) 혈중 알콜 농도가 0.15로서 음주운전면허를 취소하여야 하는 자인 갑에 대하여 경찰서장 을은 착오로 6개월의 운전면허정지를 발급하였다. 그런데 경찰서장 을은 3년이 지난 뒤에야 승용차에 대한 보통면허와 버스 대형 면허 및 특수차량 면허 등 전부에 대한 운전면허취소를 발급하였다. 갑은 업무를 마치고 귀가하여 집 앞의 식당에서 식사와 음주를 겸한 것이었고, 차량의 진로를 열어주기 위하여 부득이 이 사건 음주운전을 하게 되었는데, 그 운전 거리는 약 25m에 불과하였다. 그리고 갑은 과거에 음주운전으로 단속된 경력이 없으며 운전을 하는 일이 아니면 생계유지가 곤란하다. 경찰서장 을의 갑에 대한 운전면허취소는 위법한가? 내용상 위법성 사유를 모두 검토하시오. (25점)

2) 이때 경찰서장 을이 다시 운전면허정지를 직권취소하고 운전면허취소를 하였는데, 운전면허정지에 대한 직권취소를 다시 재직권취소함으로써 운전면허정지의 효력을 소생시킬 수 있는가? (10점)

3) 또한 경찰서장 을은 병에 대하여 혈중알콜농도 0.154%의 주취 상태에서 병이 가지고 있는 제2종 원동기장치자전거면허 (즉 오토바이면허)외에는 달리 아무런 운전면허 없이 이 사건 아반떼 승용자동차를 운전하였다는 이유로 병이 보유하고 있는 제2종 원동기장치자전거면허를 취소하였다. 병은 오토바이를 운전한 것은 아니었으므로 제2종 원동기장치자전거면허를 취소한 것은 위법하며, 승용자동차에 대한 보통면허와 분리하여야 한다고 주장한다. 그런데, 병은 생계가 곤란하지는 않으며 음주운전에 대한 습벽이 심하다. 병에 대한 운전면허취소는 적법한가? (5점)

(2) 경찰서장 을의 운전면허 취소에 대하여 갑이 취소소송을 제기하였다. 그런데, 소송도중에 갑이 부정하게 운전면허를 발급받은 사실이 적발되어 도로교통법상 필요적으로 운전면허를 취소하게 되어 있었다는 점이 밝혀졌다. 이에 경찰서장 을은 어차피 갑의 운전면허는 동일하게 박탈당하게 되어 있으므로 운전면허취소의 내용상 하자가 치유되었다고 주장한다. 경찰서장 을의 주장은 타당한가? (10점)

<참조 조문>

*** 도로교통법

제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지) ① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(「건설기계관리법」 제26조제1항 단서에 따른 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조, 제45조, 제47조, 제93조제1항제1호부터 제4호까지 및 제148조의2에서 같다)을 운전하여서는 아니 된다.

④ 제1항에 따라 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 운전자의 혈중알코올농도가 0.05퍼센트 이상인 경우로 한다.

제93조(운전면허의 취소·정지)

① 지방경찰청장은 운전면허를 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 행정안전부령으로 정하는 기준에 따라 운전면허를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다.

1. 제44조제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 경우

*** 도로교통법 시행규칙 별표 18

운전할 수 있는 차의 종류(제53조관련)

운전면허		운전할 수 있는 차량
종별	구분
제1종	대형면허	○승용자동차 ○승합자동차 ○화물자동차 ○긴급자동차 ○건설기계 ○특수자동차(트레일러 및 레커는 제외한다) ○원동기장치자전거
	보통면허	○승용자동차 ○승차정원 15인 이하의 승합자동차 ○승차정원 12인 이하의 긴급자동차(승용 및 승합자동차에 한정한다) ○적재중량 12톤 미만의 화물자동차 ○건설기계(도로를 운행하는 3톤 미만의 지게차에 한정한다) ○총중량 10톤 미만의 특수자동차(트레일러 및 레커는 제외한다) ○원동기장치자전거
	소형면허	○3륜화물자동차 ○3륜승용자동차 ○원동기장치자전거
	특수면허	○트레일러 ○레커 ○제2종보통면허로 운전할 수 있는 차량
제2종	보통면허	○승용자동차 ○승차정원 10인 이하의 승합자동차 ○적재중량 4톤 이하의 화물자동차 ○총중량 3.5톤 이하의 특수자동차(트레일러 및 레커는 제외한다) ○원동기장치자전거
	소형면허	○이륜자동차 (측차부를 포함한다) ○원동기장치자전거
	원동기장치자전거면허	○원동기장치자전거

행시 3순환반 제8회 모의고사

제 1 문〉

<2012.6. 아반떼 음주운전으로 인한 오토바이운전면허취소 등 판례사례>

(1) 다음 설문에 답하시오. (단, 법규명령 형식의 행정규칙에 대한 논의나 행정절차에 대한 논의는 제외하시오.)

1) 혈중 알콜 농도가 0.15로서 음주운전면허를 취소하여야 하는 자인 갑에 대하여 경찰서장 을은 착오로 6개월의 운전면허정지를 발급하였다. 그런데 경찰서장 을은 3년이 지난 뒤에야 승용차에 대한 보통면허와 버스 대형 면허 및 특수차량 면허 등 전부에 대한 운전면허취소를 발급하였다. 갑은 업무를 마치고 귀가하여 집 앞의 식당에서 식사와 음주를 겸한 것이었고, 차량의 진로를 열어주기 위하여 부득이 이 사건 음주운전을 하게 되었는데, 그 운전 거리는 약 25m에 불과하였다. 그리고 갑은 과거에 음주운전으로 단속된 경력이 없으며 운전을 하는 일이 아니면 생계유지가 곤란하다. 경찰서장 을의 갑에 대한 운전면허취소는 위법한가? 내용상 위법성 사유를 모두 검토하시오. (25점)

2) 이때 경찰서장 을이 다시 운전면허정지를 직권취소하고 운전면허취소를 하였는데, 운전면허정지에 대한 직권취소를 다시 재직권취소함으로써 운전면허정지의 효력을 소생시킬 수 있는가? (10점)

3) 또한 경찰서장 을은 병에 대하여 혈중알콜농도 0.154%의 주취 상태에서 병이 가지고 있는 제2종 원동기장치자전거면허 (즉 오토바이면허)외에는 달리 아무런 운전면허 없이 이 사건 아반떼 승용자동차를 운전하였다는 이유로 병이 보유하고 있는 제2종 원동기장치자전거면허를 취소하였다. 병은 오토바이를 운전한 것은 아니었으므로 제2종 원동기장치자전거면허를 취소한 것은 위법하며, 승용자동차에 대한 보통면허와 분리하여야 한다고 주장한다. 그런데, 병은 생계가 곤란하지는 않으며 음주운전에 대한 습벽이 심하다. 병에 대한 운전면허취소는 적법한가? (5점)

(2) 경찰서장 을의 운전면허 취소에 대하여 갑이 취소소송을 제기하였다. 그런데, 소송도중에 갑이 부정하게 운전면허를 발급받은 사실이 적발되어 도로교통법상 필요적으로 운전면허를 취소하게 되어 있었다는 점이 밝혀졌다. 이에 경찰서장 을은 어차피 갑의 운전면허는 동일하게 박탈당하게 되어 있으므로 운전면허취소의 내용상 하자가 치유되었다고 주장한다. 경찰서장 을의 주장은 타당한가? (10점)

<참조 조문>

*** 도로교통법

제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지) ① 누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(「건설기계관리법」 제26조제1항 단서에 따른 건설기계 외의 건설기계를 포함한다. 이하 이 조, 제45조, 제47조, 제93조제1항제1호부터 제4호까지 및 제148조의2에서 같다)을 운전하여서는 아니 된다.

④ 제1항에 따라 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 운전자의 혈중알코올농도가 0.05퍼센트 이상인 경우로 한다.

제93조(운전면허의 취소·정지)

① 지방경찰청장은 운전면허를 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 행정안전부령으로 정하는 기준에 따라 운전면허를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다.

1. 제44조제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 경우

*** 도로교통법 시행규칙 별표 18

운전할 수 있는 차의 종류(제53조관련)

운전면허		운전할 수 있는 차량
종별	구분
제1종	대형면허	○승용자동차 ○승합자동차 ○화물자동차 ○긴급자동차 ○건설기계 ○특수자동차(트레일러 및 레커는 제외한다) ○원동기장치자전거
	보통면허	○승용자동차 ○승차정원 15인 이하의 승합자동차 ○승차정원 12인 이하의 긴급자동차(승용 및 승합자동차에 한정한다) ○적재중량 12톤 미만의 화물자동차 ○건설기계(도로를 운행하는 3톤 미만의 지게차에 한정한다) ○총중량 10톤 미만의 특수자동차(트레일러 및 레커는 제외한다) ○원동기장치자전거
	소형면허	○3륜화물자동차 ○3륜승용자동차 ○원동기장치자전거
	특수면허	○트레일러 ○레커 ○제2종보통면허로 운전할 수 있는 차량
제2종	보통면허	○승용자동차 ○승차정원 10인 이하의 승합자동차 ○적재중량 4톤 이하의 화물자동차 ○총중량 3.5톤 이하의 특수자동차(트레일러 및 레커는 제외한다) ○원동기장치자전거
	소형면허	○이륜자동차 (측차부를 포함한다) ○원동기장치자전거
	원동기장치자전거면허	○원동기장치자전거

출제배경:

대법원 2012.6.28. 선고 2011두358 판결【자동차운전면허취소처분취소】[공보불게재], 대법원 2000. 2. 25. 선고 99두10520 판결 【자동차운전면허취소처분취소】 [공2000.4.15.(104),863] 등 판례사례를 배경으로 김연태 교수님의 사례연습 및 실전 교수논제 및 행정법 다이제스트, 에센스 행정법(성봉근 편저)을 바탕으로 성봉근 강사가 결합하여 출제하고 해설을 하였습니다. 사례문제의 문제점을 파악하는 직관적인 능력을 많이 기르고 이성적인 논증의 힘도 길러야 합니다. 사안적용에 대한 논리적인 부분에서 가점을 받아야만 합격이 비로서 가능해 집니다.

I. 논점의 정리 (5점)

☞ 출제의도 잘 파악해서 구체적이고 날카롭게 지적시 가점 +0.5

(1) 설문(1)의 1)에서는 경찰서장 을이 착오로 운전면허취소보다 상대적으로 유리하며 수익적인 의미를 가지는 면허정지를 선행조치로서 발급하였는데, 급부국가에서 수익적 행정행위를 취소하거나 철회하는 것은 제한된다. 일단 음주운전면허취소의 법적 성질을 검토한 뒤, 철회라면 철회제한의 요건을 갖추고 있는지 법률유보, 철회사유, 철회권행사의 제한 등 단계적인 검토가 필요하다. 특히 설문(1)의 1)에서는 경찰서장 을이 자신의 착오로 운전면허정지라는 유리한 선행조치를 한 후 모순되는 후행행위인 운전면허취소를 발급하였으므로 신뢰보호의 원칙에 위반되는 것은 아닌지, 3년이나 경과한 시점에서 면허취소를 하였으므로 신뢰보호의 파생원칙인 실권법리에 반하는 것은 아닌지 검토하여야 하고, 음주한 차량의 면허 뿐만 아니라 나머지 모든 운전면허도 취소하였다는 점에서 보다 경미한 수단인 운전면허정지를 발급하지 않았다는 점에서 비례의 원칙에 위반되는 것은 아닌지, 또한 일부철회하지 않고 전부철회한 것이 비례의 원칙이나 부당결부금지의 원칙에 위반되는지 검토하여야 한다. 이때 갑의 음주운전의 동기와 경위, 위반정도, 위반경력, 생계유지 등을 고려하여 공익과 사익을 비교형량하여야 한다.

(2) 설문(1)의 2)에서는 특히 경찰서장 을이 운전면허정지에 대한 직권취소를 재직권취소함으로써 상대적으로 유리한 운전면허정지를 소생시킬 수 있는지 학설과 판례에 따라 검토하기로 한다.

(3) 설문(1)의 3)에서는 병이 아반떼 승용차를 무면허로 음주운전하여 원동기장치자전거 운전면허까지 철회한 것이 문제되는 사안인데, 음주운전한 승용차의 면허부분과 음주하지 아니한 오토바이 운전면허의 분리가능성에 대한 판단이 전부철회와 일부철회에 대한 법리를 유추하여 해결하여야 하는데 결정적인 관건이 될 것으로 보인다.

(4) 설문(2)에서는 음주운전면허취소에 대한 내용상의 하자치유가 가능하다는 경찰서장 을의 주장이 타당한지 논의가 필요하다.

Ⅱ. 설문(1)의 1) - 경찰서장 을의 갑에 대한 운전면허취소와 철회제한(20점)

1. 경찰서장 을의 운전면허취소의 법적 성질 (3/20)

(1) 처분성

사안에서 경찰서장 을의 운전면허취소는 행정소송법 제2조의 공권력에 해당하고, 국민의 권리ㆍ의무에 직접적인 영향을 주므로 처분성이 있다. 이는 벌점부과와 달리 취소소송의 대상적격이 인정된다.

(2) 직권취소인지 철회인지 여부

1) 설문의 경우 경찰서장 병의 음주운전으로 인한 운전면허취소가 직권취소인지 아니면 철회인지 구체적인 판단이 필요하다. 직권취소는 하자있는 행정행위에 대하여 소급하여 행정행위의 효력을 소멸시키는 것인데 반하여, 철회는 적법하고 정당하게 발급되었으나 장래에 대하여 행정행위의 효력을 소멸시킨다는 점에서 차이가 있다.

2) 설문의 경우 갑에 대한 운전면허처분을 발급할 당시에는 위법하거나 부당한 하자가 특별히 없었으므로 적법한 행정행위였고, 갑이 음주운전을 하는 반사회적 행태로 인해 도로교통의 질서를 위반하는 모습을 보이고 사회구성원들에게 음주운전으로 인한 위해를 가할 가능성이 발견된 상황에서 장래에 대하여 갑의 운전면허의 효력을 소멸시키는 것이므로 이는 강학상 철회에 속한다.

다만, 후술하듯이 설문(3)의 사정을 고려하여 위법성을 제거하기 위한 취소는 직권취소이다.

(3) 기속행위인지 재량행위인지 여부

1) 기속행위인지 재량행위인지 여부와 관련하여 요건재량설, 효과재량설, 판단여지설, 종합설, 기본권까지 고려하는 종합설 등의 대립이 있지만 마지막 견해가 다수설과 최근의 판례의 입장으로서 타당하다. 따라서 법령의 문언과 취지, 행정행위의 성질과 분야, 기본권관련성과 공익관련성의 비중을 모두 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다.

2) 음주운전과 관련하여 도로교통법 제93조 제1항에서 지방경찰청장은 운전면허 받은 사람이 제44조 제1항을 위반하여 음주상태에서 운전한 경우 시행규칙이 정하는 바에 따라 운전면허를 취소하거나 1년 이내의 운전면허정지를 할 수 있다고 되어 있고, 기본권관련성 보다는 도로교통의 질서유지라는 공익관련성에 보다 비중이 있어 재량행위에 해당한다. 따라서 경찰서장은 면허에 대한 제재를 가할 지 여부에 대한 결정재량과 구체적으로 어떠한 제재를 가할 지에 대한 선택재량이 있다.

2. 경찰서장 을의 운전면허철회의 위법성

(1) 수익적 행정행위 철회의 제한과 급부국가의 요청 (가점+0.5)

경찰서장 병의 음주운전을 이유로 한 면허철회는 갑이 생활을 영위하는 수단이 되는 운전면허라는 수익적 행정행위를 철회하는 것이므로 국민의 생존을 배려하여야 하는 급부국가의 원리상 철회에 대하 제한 법리의 검토가 필요하다. 특히 사안은 전술한 바와 같이 특히 갑에게 과거 음주운전의 경력이 없고, 도로주행중이 아니라, 귀가 후 집 앞 식당에서 식사 도중이었고, 식당 손님의 다른 차량의 진로를 열어주기 위해 부득이하게 운행했다는 점과 생계가 곤란하다는 점 등을 고려하여 과연 비례의 원칙에 부합하는지 문제된다.

(2) 법률유보 (2/20)

또한 운전면허는 수익적 행정행위로서 허가에 해당하고, 개인택시면허는 특허에 해당하는데, 면허취소는 개인택시면허의 철회원인으로 이어지는 바 철회에 대하여 법률의 근거를 필요로 하는 것은 아닌지 논의되고 있다.

이에 대하여 다수설은 수익적 행정행위의 철회는 본질적인 영업의 자유에 대한 제한이므로(중요사항유보설) 국민의 생존을 배려하는 급부국가에서는 법률의 근거가 있어야 한다고 본다. 그러나 판례는 공익을 위한 탄력적인 행정을 가능하도록 하게 하는 철회의 속성상 법률의 근거가 필요 없다고 보고 있다. 생각건대, 수익적 행정행위의 철회는 급부국가에 있어서 중대한 기본권의 침해를 의미하므로 법률유보의 원칙의 적용을 받아야 한다. 그러나 다수설에 따르더라도 사안의 경우 도로교통법 제93조 제1항에서 음주운전으로 인한 면허취소에 대한 명문규정을 두고 있으므로 문제가 없다. 판례에 따르면 설사 도로교통법상의 동 규정이 없어도 철회는 일단 가능하다고 보게 된다.

(3) 철회의 사유 (2/20)

(☞ 예시답안에서는 철회권행사의 제한에서 검토하였지만, 철회의 사유에서 비례의 원칙을 구체적으로 사안포섭해도 무방함)

철회를 하기 위하여서는 다수설과 판례에 따르면 ① 철회권유보 부관의 조건이 충족되었거나, ② 부담을 불이행하였거나, ③ 중대한 사실상의 사정변경이 있거나, ④ 법령상의 변경이 있거나, ⑤ 중대한 공익상의 요청이 있는 경우이어야만 한다.

설문의 경우에는 ① 철회권 유보나 부담 등의 부관이 있다고 볼 수 없다. ② 또한 중대한 사실상의 사정변경이나 중대한 공익상의 요청이 있어야 하는데, 이에 대한 판단은 공익과 사익의 이익형량을 통하여 이루어져야 할 것으로 보인다. 사안에서 갑이 음주운전을 하는 반사회적 행태로 인해 도로교통의 질서를 위반하는 모습을 보이고 사회구성원들에게 음주운전으로 인한 위해를 가할 가능성이 발견된 상황에서 장래에 대하여 갑의 운전면허의 효력을 소멸시시켜야 할 중대한 사실상의 사정변경이 발생하고 있고 갑의 운전면허를 취소하여야 할 공익상의 요청이 이익형량상 일단 발생한다.

(4) 철회권 행사의 제한

1) 신뢰보호의 원칙 (4/20)

☞ 사안포섭 잘 하면 가점 +0.5

(가) 신뢰보호의 원칙의 의의

신뢰보호의 원칙은 행정청의 일정한 조치를 신뢰한 자가 귀책사유 없이 투자 등을 행한 경우에 법률적합성에도 불구하고 보호가치있는 신뢰는 보호되어야 한다는 원칙이다. 이러한 신뢰보호의 원칙의 지위는 법적 안정성과 관련한 법치주의에 기반을 두는 것이므로 최근 변리사법 시행령 부칙에 관한 전원합의체 판결의 다수의견이 밝히고 있듯이 헌법적인 차원의 효력을 가진다고 보는 입장이 법률적인 효력에 불과하다는 입장보다 설득력이 있다고 생각된다.

(나) 신뢰보호의 원칙의 요건

① 행정청의 선행조치가 있어야 하는데, 이때의 행정청은 조직법상 동일한 행정청일 필요가 없으며, 선행조치도 다양한 행정작용을 모두 포함한다. 설문의 경우 경찰서장 을이 6월의 운전면허정지만 시키겠다는 처분을 한 것은 행정청의 선행조치에 해당한다. ② 상대방의 신뢰는 귀책사유가 없어 보호가치가 있어야 한다. 설문의 경우 경찰서장 을이 착오로 갑의 신뢰를 유발하였으므로 갑에게 보호가치가 있다고 생각되며 ③ 행정의 상대방이 행정청의 이러한 조치를 신뢰하여 어떠한 조치를 하여야 하는데, 갑은 이를 신뢰하여 6월의 영업정지를 기다린 후 영업을 계속하여 온 것으로 보이므로 동 요건도 충족한다. ④ 또한 다른 직업을 구하지 못한 채 계속 운전업을 해 오다가 갑자기 운전을 못하게 되었을 것으로 보이므로 신뢰에 기인한 조치로 인하여 손해가 갑에게 발생하고 이에는 상당인과관계가 있다. ⑤ 행정청의 모순되는 후행행위가 있어야 하는바, 운전면허취소는 이에 해당한다.

(다) 신뢰보호의 원칙의 한계

그러나 개인정보제외에 대한 신뢰보다 더 우월한 공익이나 제3자의 이익이 있으면 한계에 해당하여 위법하지 않게 된다. 사안의 경우 음주운전을 방지함으로써 사회구성원을 보호하고 질서유지를 하려는 공익이 갑의 신뢰보호나 영업의 자유라는 사익보다 우월하다고 볼 수 없다.

☞ 다음 판례 지적시 가점 +0.5

판례도 운전면허 취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속인 여수 경찰서장이 사무착오로 위반자에게 운전면허정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할 대구시 지방경찰청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 저해하는 것으로서 허용될 수 없다고 판시한 바 있다. (대법원 2000. 2. 25. 선고 99두10520 판결 【자동차운전면허취소처분취소】 [공2000.4.15.(104),863])

2) 실권법리 (2/20)

관련논점으로서 경찰서장 병이 운전면허정지나 철회를 더 이상 처벌하지 않을 것에 대한 신뢰가 제재에 대한 공익보다 우월한 상태에서 발급하는 것은 신뢰보호의 원칙의 파생원칙인 실권법리에 반한다.

☞ 다음 판례 지적시 가점 +0.5

판례는 1년 10개월이 경과한 시점에서 음주로 인한 면허취소를 적법하다고 보았지만, 3년이 경과된 시점에서는 위법하다고 판시하였는데, 이러한 관점에서 판례는 타당하다.

3) 비례의 원칙 - 보다 경미한 수단의 강구 (4/20)

☞ 사안포섭 잘 하면 가점 +0.5

(가) 비례의 원칙의 의의

비례의 원칙은 행정청이 행정목적을 달성하기 위하여 동원하는 수단은 적합하여야 하고 최소한의 침해를 가져와야 하며, 이익형량상 상당하여야 한다는 행정법의 일반원칙이다. 비례의 원칙은 헌법 제37조 제2항과 개별법에 구체화되어 있는 헌법적 차원의 효력이 있다.

(나) 비례의 원칙의 단계적 검토

☞ 필요성과 상당성에서 사안포섭 잘하면 가점 +0.5

비례의 원칙은 다음과 같은 논리적인 단계구조를 가지고 있다.

(ⅰ) 적합성의 원칙

수단이 추구하는 목적이 정당하여야 하며, 수단은 법적으로 허용되고 사실상 목적달성이 가능하여야 한다. 사안에서 음주운전한 갑에 대한 면허를 철회하는 것은 도로교통상의 질서유지 및 일반시민들의 생명과 신체보호라는 정당한 공익목적을 달성하기 위한 적합한 수단이기는 하다.

(ⅱ) 필요성의 원칙

설사 철회사유가 인정된다고 하더라도 철회 이외의 보다 경미한 수단이 있는지 보충성의 요건을 충족하여야 한다. 그런데 갑이 음주운전을 하게 된 경위와 동기를 보면 자신의 차량 뒤에 주차한 식당의 다른 손님 차량의 진로를 열어주기 위하여 부득이 이 사건 음주운전을 하게 되었고. 도로교통법을 위반한 정도를 고려하면 그 운전 거리도 식당 앞 주차장에서 길을 열어주는 정도의 경미한 거리인 것으로 보이고, 적발되게 된 계기를 보면 도로주행중이 아니라 귀가 후 집 앞 식당에서 식사를 겸한 음주로 인해 적발된 경우이고, 갑의 전력을 고려하면 갑은 아무런 음주운전의 전력이 없었다는 점이 있고, 갑의 면허는 생계유지에 있어서 절실한 점 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 따라서 경찰서장 을은 갑에 대하여 작량감경을 하여 일정기간의 면허정지라는 보다 경미한 수단을 강구하여 갑에게 경미한 수단으로 대체하였어야 하므로 최소침해의 원칙인 필요성의 원칙에 위반된다. (출처 : 대법원 1998. 3. 27. 선고 97누20755 판결【자동차운전면허취소처분취소】[공1998.5.1.(57),1233])

(ⅲ) 상당성의 원칙

전술한 바와 같이 갑의 음주운전의 동기와 경위 및 위반의 정도, 적발된 계기 , 갑의 전력, 생계유지의 수단등을 고려하였을 때 갑의 운전면허를 취소함으로써 달성하려는 공익에 비하여 그로 인하여 갑이 입게 될 재산권이나 영업의 자유 등에 대한 불이익이 막대하여 지나치게 가혹하다 할 것이므로 법익균형성이 유지되지 못하고 있어 이익형량상 상당성의 원칙에도 부합하지 못한다.

(출처 : 대법원 1998. 3. 27. 선고 97누20755 판결【자동차운전면허취소처분취소】[공1998.5.1.(57),1233])

(ⅳ) 전체적인 판단

따라서 전체적인 판단을 하건대, 따라서 경찰서장 병의 갑에 대한 운전면허철회권의 행사는 비례의 원칙에 반한다.

4) 일부철회 (3/20)

갑이 보유하고 있는 다른 차종들에 대한 운전면허까지 모두 박탈하는 것은 타당하지 않으며 음주한 차량의 면허만 박탈하는 것이 과잉침해금지라는 관점의 비례의 원칙이나 관련없는 의무의 준수까지 요구할 수 없다는 관점에서 부당결부금지의 원칙을 준수하는 것이 될 것이다. 특히 음주운전한 차량의 면허부분과 음주운전하지 않은 나머지 차량의 면허는 갑이 음주운전을 한 경력이 없다는 점에 비추어 분리가능성이 있다고 보아 일부철회를 하여야 한다.

☞ 다음 판례 지적시 가점 +0.5

판례도 레이카크레인을 음주운전하다가 적발된 사건에서 해당 면허만 일부철회하여야 한다고 판시하였지만, 스텔라승용차를 음주운전하다가 적발된 사건에서는 전부철회하여야 한다고 판시하여 비판받고 있다.

3. 위법성의 정도 (가점 +0.5 )

중대설 , 중대ㆍ명백설, 명백성보충요건설, 조사의무위반설, 구체적 가치형량설 등이 대립한다. 생각건대, 무효ㆍ취소의 구별기준에 관한 논의는 법적 안정성, 제3자의 신뢰보호, 행정의 원활한 수행 및 권리구제의 요청을 조화시키려는 것이 취지이다. 따라서 중대ㆍ명백설이 원칙적으로 타당하며 대법원도 이를 따르고 있다. 다만 헌재처럼 예외를 고려하여 구체적 타당성도 추구하는 것이 바람직하다고 보여진다. 사안의 경우는 철회권행사를 비례의 원칙에 위반되게 하였는 바, 이는 중대한 하자이기는 하나 일반인의 관점에서 명백하게 인식되기는 어려우므로 취소사유에 해당한다.

Ⅲ. 설문(1)의 2) - 운전면허정지의 취소의 취소가부(8점)

-직권취소에 대한 재직권취소로 원처분을 소생시킬 수 있는지 여부

1. 운전면허정지의 위법성

전술한 바와 같이 갑에 대한 운전면허정지는 도로교통법과 동 시행규칙을 위반하고 있어 법률의 우위를 위반하여 착오로 발급되었다. 그러나 이는 갑에 대하여는 면허취소보다 상대적으로 수익적이다.

2. 운전면허정지에 대한 직권취소의 위법성

전술한 바와 같이 신뢰보호의 원칙, 비례의 원칙, 일부철회 위반, 실권법리 등에 위반하여 위법하고 중대명백설에 의할 때 취소사유가 있다.

3. 취소의 취소의 가부에 관한 학설과 판례의 대립(5/7)

(1) 부정설

① 운전면허정지에 대한 직권취소에 의하여 갑에 대한 운전면허정지는 소급적으로 효과가 소멸하므로, 경찰서장 을의 직권취소의 대상이 없어 졌고, ② 직권취소의 직권취소를 인정한다고 하더라도, 이는 근본적인 해결책이 될 수 없고, 경찰서장 을의 신청을 기다려 운전면허정지라는 원래의 처분을 다시 발급하는 수밖에 없다고 한다.

(2) 긍정설

① 운전면허정지의 직권취소의 재직권취소를 인정함으로써 행정의 효율성에 도움이 되고, ② 경찰서장 을의 직권취소도 국민인 갑의 권리ㆍ의무에 직접적인 제한을 가하는 강학상의 행정행위이므로, 직권취소의 대상이 된다. ③ 행정청의 재직권취소도 법원의 취소판결과 마찬가지로 위법한 행정행위이면 모두 대상으로 삼을 수 있다는 점에서는 차이가 없다고도 한다.(류지태 교수님)

(3) 절충설

유력설은 이해관계있는 제3자의 고려, 행정행위의 성질이 수익적인지 부담적인지, 상대방의 기득권의 보호, 법적 안정성, 행정경제, 엄격한 조세의 해석등을 고려하여야 한다.

(4) 취소의 취소의 가부에 관한 판례의 입장

☞ 다음 판례 지적시 가점 +0.5

판례는 이사취임승인취소의 취소는 긍정하는데 반하여, 각종 과세처분의 재직권취소는 인정하지 않는다. 반면에 광업권설정허가의 경우는 경업자와 같은 이해관계인이 등장하였는지 여부에 따라 판단하고 있다. 이러한 판례의 입장은 절충설에 의하여 보다 설명이 용이하다고 보여진다.

4. 중간결론.

다수설인 긍정설에 의할 경우 경찰서장 을은 사업인정에 대한 직권취소를 재직권취소함으로써, 갑의 신뢰를 보호하는 처분을 발급할 수 있다. 판례와 절충설에 의하더라도 갑에 대한 수익적 행정행위의 직권취소를 다시 취소함에 의하여 이해관계인의 이익을 침해하는 것도 아니고 행정경제 및 법적 안정성에도 도움이 되므로,경찰서장 을은 취소의 취소에 의하여 갑의 신뢰를 보호할 수 있다고 보여 진다.

Ⅳ. 설문(1)의 3) - 승용차 무면허 음주운전으로 인한 원동기장치자전거 면허취소의 위법성(4점)

☞ 논증을 나름대로 잘 시도하면 가점 +0.5

(1) 일부취소ㆍ철회 근거로서 행정소송법 제4조 제1호의 변경- 일반론

행정소송법 제4조 제1호의 변경에 대하여 적극적인 변경으로 보는 입장과 일부취소로 보는 입장의 대립이 있으나, 후자가 다수설과 판례이다. 그러므로 일부취소의 법적 근거가 될 수 있다.

(2) 일부취소ㆍ철회와 당사자주의-일반론

행정소송의 범위에 대하여 당사자주의와 처분권주의에서는 원고와 피고에게 이를 일임하고 법원이 직권으로 정할 수 없다. (행정소송법 제26조) 그런데 대는 소를 포함한다는 논리에 의하여 전부취소를 구하는 청구안에는 일부취소를 구하는 청구가 포함되어 있으므로 법원으로서는 갑이 일부철회를 별도로 청구하지 않았어도 판결이 가능하다고 보는 것이 다수설과 판례의 입장이다.

(3) 다양한 판례와 일부취소의 기준으로서 분리가능성-일반론

판례는 대체로 분리가능성을 기준으로 하고 있으므로 위법한 일부가 없었더라도 나머지에 대한 처분을 발급할 수 있었을 것으로 보이면 인정하고, 그렇지 않다면 부정한다. 그런데 판례는 기속행위는 물론 재량행위라도 분리가능성이 있으면 일부취소를 인정한디. 레이카 크레인 음주운전사건에서는 음주한 차량의 면허만 철회할 수 있고 나머지 차량의 면허는 박탈할 수 없다고 판시한 반면, 스텔라 승용차 음주운전사건에서는 전부를 철회하여야 한다고 판시한 바 있다. 부관부 행정행위에서 부관만의 취소도 분리가능성있는 경우에는 인정하고, 정보공개신청사건에서도 부분공개판시를 하고 있기도 하다.

(4) 사안의 적용- 특수한 사안의 논의

병의 경우는 갑의 경우와 달리 병이 음주운전하지 않았던 오토바이 면허까지 모두 박탈하는 것이 타당하다고 보인다.

특히 음주운전한 차량의 면허부분과 음주운전하지 않은 나머지 차량의 면허는 병이 음주운전의 습벽이 있고 생계가 곤란하지 않다는 점에 비추어 음주운전할 위험은 오토바이 운전에도 미치게 될 것으로 보이므로 분리가능성이 없다고 보아 전부철회를 하여야 한다.

☞ 다음 판례 지적시 가점 +0.5

판례도 레이카크레인을 음주운전하다가 적발된 사건에서 해당 면허만 일부철회하여야 한다고 판시하였지만, 스텔라승용차를 음주운전하다가 적발된 사건에서는 전부철회하여야 한다고 판시하여 비판받고 있다.

☞ 다음 판례 지적시 가점 +0.5

판례도 설문의 배경이 되는 사건에서 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지하는 경우에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이기는 하나, 원고의 이 사건 승용자동차의 음주운전행위가 도로교통법 시행규칙 제53조 [별표 18]에 의하여 승용자동차를 운전할 수 있는 제1종 대형면허, 제1종 보통면허, 제2종 보통면허의 취소사유에 해당하는 것인 이상 승용자동차를 운전할 수 있는 위 각 면허와 제2종 원동기장치자전거면허를 소지하고 이 사건 승용자동차를 음주운전한 경우라면 승용자동차를 운전할 수 있는 위 각 면허의 취소에는 당연히 원동기장치자전거의 운전까지 금지하는 취지가 포함된 것이어서 이와 관련된 면허인 원동기장치자전거면허까지 취소할 수 있는 점( 대법원 1994. 11. 25. 선고 94누9672 판결 참조)에 비추어 보면, 원고에게 승용자동차를 운전할 수 있는 위 각 면허가 없었다 하더라도 원고의 이 사건 승용자동차의 음주운전행위는 제2종 원동기장치자전거의 운전을 금지시킬 사유에 해당하므로 그 면허를 취소할 수 있다고 봄이 마땅하므로 피고가 원고의 제2종 원동기장치자전거면허를 취소한 이 사건 처분은 적법하다고 판시하고 있다. (출처 : 대법원 2012.6.28. 선고 2011두358 판결【자동차운전면허취소처분취소】[공보불게재])

Ⅴ. 설문(2)- 운전면허취소의 내용상 하자치유 여부 (8점)

1. 행정행위의 하자의 종류와 정도 (1/8)

⑴ 운전면허취소의 위법성

전술한 바와 같이 경찰서장 을의 운전면허취소는 신뢰보호의 원칙, 실권법리, 비례의 원칙, 일부철회 등 내용상 하자에 해당한다.

⑵ 위법성의 정도

설문의 경우 하자가 중대하나, 내용 요건 여부는 일반인의 관점에서 명백하지 않으므로 취소사유라고 보는 것이 타당하다.

2. 하자치유의 의의 (1/8)

하자치유는 행정청이 하자있게 발급한 행정행위에 대하여 일정한 사유가 있는 경우에 하자를 치유함으로써 처음부터 적법한 행정행위가 발급된 것으로 취급하는 것을 의미한다. 하자치유의 사유에는 여러 가지 경우가 논의되나, 결국 다수설과 판례는 요건의 사후보완에 국한하여 인정하고 있는 것으로 보인다.

3. 하자치유의 인정여부 (1/8)

하자치유의 인정여부에 관하여 ① 행정의 능률을 강조하여 긍정하는 입장과 ② 행정의 법률적합성을 강조하여 부정하는 입장 및 ③ 양자의 조화를 위하여 일정한 경우에만 긍정하는 제한적 긍정설의 대립이 있다. 생각건대, 법률적합성과 행정의 능률을 조화롭게 고려하는 제한적 긍정설이 타당하며, 다수설과 판례의 입장이기도 하다.

4. 하자치유의 요건과 범위

⑴ 하자치유의 객관적 요건 (1/8)

양자의 조화를 위하여 일정한 경우에만 긍정하는 제한적 긍정설의 입장에 의할 때, 국민의 권리ㆍ의무를 제한하지 않는 범위 내, 즉 국민의 방어권보장을 저해하지 않는 범위 내에서만 이를 인정하여야 한다.

⑵ 하자치유의 시간적 요건 (1/8)

시기에 관하여 ① 쟁송제기이전시설과 ② 쟁송종결시설의 대립이 있는바, 후자의 입장은 독일개정행정절차법의 입장을 반영한 것으로서 행정능률과의 조화를 강조하나, 아직은 절차통제의 엄정성을 유지하기 위하여 쟁송제기이전시설을 취하는 다수설과 판례가 타당하다고 볼 것이다.

⑶ 내용상 하자치유 가부 (*) (3/8)

설문의 경우 을 경찰서장의 추가적인 하자치유사유는 갑에 대한 면허취소 발급 당시가 아니라 발급 이후에 발견된 운전면허 부정발급으로 인한 직권취소사유가 있으므로 동일한 결과를 가져오게 되므로 내용상으로도 하자가 치유되었다고 주장하고 있다고 보여 진다. 하자치유의 범위에 관하여 ① 주체․절차․형식(주로 절차와 형식)만이 대상이 된다는 입장과 ② 내용도 포함한다는 입장으로 학설은 대립되어 있다. 생각건대, 행정행위의 위법성 판단시는 판결시가 아니라 처분당시이므로 처분 당시의 내용이 위법한 이상 이를 함부로 결과가 동일하다고 하여 하자치유를 인정하여서는 안 될 것이다. 따라서 내용상 하자치유를 부정하는 것이 행정의 법률적합성과 행정능률의 조화를 깨뜨리지 않아야 한다는 관점에서 보더라도 타당하다고 생각한다.

☞ 다음 판례 지적시 가점 +0.5

판례도 시외버스 노선연장 인가에 의하여 기존 업자의 영업의 자유를 침해한 사안이나 과세처분의 금액이 동일함을 들어 하자치유를 주장한 사건 등에서 이와 마찬가지로 내용상의 하자치유를 부정하고 있다.

5. 중간결론

따라서 을 경찰서장의 주장과 관련한 내용상 하자치유는 부정하는 것이 타당하다.

Ⅵ. 결 론 (5점)

추신>

1. 행시에서 첫날 행정법 시험에서 고득점 그룹에 반드시 들어가서 총점에서 크게 앞서 나가는 것이 전략상으로나 통계상으로나 유리합니다.

2. 시간조절, 분량조절도 중요하지만 가점 포인트에서 승부를 보는 것도 중요합니다.

행시생들의 가장 큰 적은 과락이 아니라 저득점입니다.

저득점을 극복하고 고득점으로 올라서자!!!

(충분히 생각하고 자신있게 표현하고 섬세하며 신중하게 논증합시다.)

질문은 다음 카페 ‘행정법시험’에서 해 주세요. )

스스로 자신의 답안에 대하여 평가해보시고

대책을 연구하세요. (A-F까지 스스로 평가)

1.논점 누락_________

2.논점 방향을 잘못 잡은 것_________

3.감점______________

(1) 논점 추출의 정도

(2) 목차의 구성

(3) 답안의 정돈 된 느낌 여부

(4) 논거제시의 논리력

(5) 판례의 원용여부

4.가점전략 구사 여부와 평가

사안적용능력

키워드 활용

키 센텐스 원용 능력

답안 압축능력과 풀어쓰는 능력

메인 논점에 대한 소목차활용과

서브 논점에 대한 간략한 처리

출제의도에 따른 시간안배 여부