제2절 형사절차와 인권보장 Ⅰ. 형사 절차의 흐름

[류재수]

제2절 형사절차와 인권보장

Ⅰ. 형사 절차의 흐름

1. 형사절차의 시작 :수사절차

가. 형사절차(刑事節次. criminal procedure)

범죄가 발생하면 국가는 수사와 재판을 통해 사건의 실체적 진실을 밝히고 죄가 확인되면 형벌을 부과하는 일련의 절차.

나. 형사절차의 구성

형사 절차(刑事節次)는 수사 절차와 공소 절차로 되어 있는 공소 전 절차와 판결 절차와 집행 절차로 나누어진 공소 후 절차를 포괄하는 절차를 말한다.

공소전 절차		공소후 절차
수사절차	공소절차	판결절차	집행절차

형사 소송 절차        

수사개시		⇒체포	⇒구속적 피의자심문	⇒구속	⤥	⤤불기소
					⇒송치	⇒기소	⇒재판	⇒유죄	⇒형집행
	⇒입건	체포구속적부심사		⇒불구속				⤥ 무죄 방면
⇓
내사종결

수사 : 범죄가 빌생하였거나 발생한 것으로 생각되는 경우 범인을 찾고 증거를 수집하는 활동

입건 : 수사기관이 수사를 개시하는 것

공소제기(기소) : 수사후 피의자의 범죄 혐의가 인정되면 검사가 법원에 재판을 요청하는 것

불기소처분 : 범죄불성립, 협의 없음. 공소시효가 지난 경우에 공소제기를 하지 않고 사건을 종결하는 것

기소유예 : 범죄가 인정되는 경우에도 건사가 공소를 제기하지 않는 것(기소편의주의)

공소시효 : 일정한 기건 검사가 피의자를 공소제기하지 않아 더 이상 형벌을 부과할 수 없게된 경우

재정신청 : 고소인이 검사의 기소유예나 불기소처분에 대하여 직접 법원에 불기소처분의 옳고 그름을 가려 달라고 신청하는 것.

1. 수사(搜査, investigation)

가. 협의

범죄혐의의 유무를 명백히 하여 공소의 제기와 그 유지여부를 결정하기 위하여 범인를 발견･확보하고 증거를 수집･보전하는 수사시기관의 일체의 행위

나. 광의

범죄혐의의 유무 확인과 범인의 체포 및 증거조사를 위한 수사기관의 활동

다. 내사와의 구별

내사(內査, internal investigation )는 범죄혐의 유무를 알아보기 위하여 수시기관 내부에서 행하는 조사(혐의자, 용의자)

2. 수사의 조건

가. 수사조건의 의의

수사절차의 개시와 진행 및 유지에 필요한 전제조건(前提條件, preconditions, prerequisites)으로 수사의 필요성(必要性)과 수사의 상당성(相當性)이 있다.

일반적으로 모든 수사활동에 공통적으로 요구되는 조건

나. 수사의 필요성

⑴. 필요성 : 범죄혐의를 밝히는데 필요한 경우에만 허용되어야 한다.

⑵ 인정요건

① 범죄혐의의 존재 : 범죄혐의가 있을 것

수사는 (주관적) 범죄혐의가 있을 때에 개시하여야 한다.

제195조 (검사의 수사) 검사는 범죄의 혐의있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다.

제196조(사법경찰관리) ② 사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 인식하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거에 관하여 수사를 개시･진행하여야 한다.

주관적 범죄혐의는 충분한 구체적 사실에 근거해야 한다.

범죄혐의는 수사기관이 자신의 수사경험상 행하는 범죄수사학적 범죄혐의와는 구분된다.

② 소송조건의 존재 : 소송조건이 존재할 것

소송조건은 공소를 제기 또는 유지하기 위한 전제조건으로 친고죄에 있어서의 고소(告訴), 반의사불벌죄에 있어서의 처벌의 희망의사, 고발이 소송조건으로 되어 있는 관세청장, 세관장의 고발(告發)이 있어야 한다.

⑶ 수사의 상당성

① 수사의 상당성

범죄혐의가 있고 소송조건이 갖추어져 수사의 필요성이 인정되는 때에도 수사 수단이 추구하는 목적에 상당하지 않으면 수사는 허용될 수 없다.

② 수사의 비례성의 원칙(과잉조치 금지의 원칙)

㉮ 적합성(적정성)

수사는 일정한 범죄사건을 규명하는데 적합한 것이어야 한다.

㉯ 최소침해성

수사를 통해 추구하는 목적 달성에 필요한 최소한도의 범위 내에서 이루어져야 한다.

제199조 (수사와 필요한 조사) ①수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.

㉰ 균형성

수사의 목적달성으로 인하여 얻은 이익과 수사를 통해 침해되는 이익이 균형을 이루어야 한다.

⑶ 수사신의성실의 원칙(사술금지의 원칙) : 함정수사(陷穽搜査)의 문제

수사의 필요성이 인정되어도 수사기관은 범죄혐의를 밝히기 위하여 수사대상인 국민을 속이는 등 사술(詐術)을 사용하거나 피의자를 곤궁(困窮) 또는 궁박상태(窮迫狀態)에 빠뜨려서는 안 된다. 함정수사(陷穽搜査, sting, Lockspitzel, agent provocateur). 未遂의 敎唆(Anstiftung zum Versuch).

형사소송절차 흐름도

형사소송절차는 검사의 공소제기를 기준으로 기소전 단계와 기소후 단계로 나눌수 있다. 기소전 단계는 검사의 구속영장 청구부터 공소제기까지의 단계로서 검사의 구속영장 청구, 청구된 구속영장에 대한 실질심사, 체포 또는 구속의 적법 여부에 대한 체포ㆍ구속적부심사청구가 있으며 검사의 구속영장 청구 및 구속영장 실질심사에서 구속영장이 발부되거나 구속적부심사청구가 기각되면 피의자의 구속 상태는 유지되지만 구속영장이 발부되지 않거나 구속영장 실질심사에서 구속영장의 기각 및 구속적부심사청구가 인용되면 피의자는 석방된다.

기소후 단계는 검사의 청구에 따라 구공판과 구약식으로 나뉘어지고, 임의절차로서 공판준비절차(참여재판 필수)가 마련되어 있으며 이상의 절차를 마친 후 변론종결과 판결 선고까지를 포함하고 있다. 그리고 변론종결시까지 배상명령청구와 보석청구가 가능하다.

검사가 약식명령을 청구하면 판사는 약식명령을 발령하거나 통상의 공판절차에 회부하여 재판할 수도 있는데 약식명령에 불복이 있는 사람은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 약식명령을 한 법원에 서면으로 정식재판청구를 할 수 있으며 이 경우 통상의 공판절차에 의하여 다시 심판한다.

공판준비절차는 공판준비명령, 검사의 공판준비서면 제출, 피고인, 변호인의 반박, 검사의 재반박, 공판준비기일진행(증거조사, 쟁점정리), 공판준비절차 종결의 단계를 거치며 공판준비절차가 종결되면 공판절차가 개시하게 된다.

공판절차는 재판장의 진술거부권 고지 및 인정신문, 모두진술, 쟁점 및 증거관계 등 정리, 피고인이 공소사실을 부인할 경우에는 증거조사 실시, 공소사실을 인정할 경우에는 간이공판절차회부, 피고인신문, 최종변론(검사, 변호인, 피고인), 변론종결, 선고의 단계를 거치며 기소전과 기소후의 절차를 마치고 선고된 판결에 대하여 불복이 있는 사람은 판결의 선고일부터 7일(판결 선고일 불기산 이내에 상소를 제기할 수 있다.

2. 형사재판절차

사건발생	고소고발	체포	구속	공소제기	재판	상소	형집행
용의자(혐의자)		피의자		피고인			수형자

가. 공소제기

나. 공판

3심제

무죄추정의 원칙

다. 선고

⑴ 무죄판결

⑵ 유죄판결

① 유죄판결

② 집행유예

③ 수강명령, 사화봉사명령

④ 선고유예

3. 상소절차

가. 상소

나. 항소

다. 상고

라. 재심

4. 형집행절차

가. 집행자 : 검사

나. 집행방법

⑴ 생명형

⑵ 자유형

⑶ 재산형

⑷ 명예형

다. 가석방

소년법상의 특례

소년법상의 범죄소년, 촉법소년, 우범소년과 형벌 및 보호처분

비행소년			10세 이상 19세 미만 범죄소년, 촉법소년, 우범소년
종류		개념	절차	처리
범죄소년(犯罪少年)		죄를 범한 소년.범죄를 범한 14세 이상 19세 미만의 소년･소녀	제4조(보호의 대상과 송치 및 통고)③ 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 소년을 발견한 보호자 또는 학교·사회복리시설·보호관찰소(보호관찰지소를 포함한다. 이하 같다)의 장은 이를 관할 소년부에 통고할 수 있다. 소년부의 보호사건 : 제3조(관할 및 직능) ① 소년 보호사건의 관할은 소년의 행위지, 거주지 또는 현재지로 한다. ② 소년 보호사건은 가정법원소년부 또는 지방법원소년부[이하 "소년부(少年部)"라 한다]에 속한다. ③ 소년 보호사건의 심리(審理)와 처분 결정은 소년부 단독판사가 한다.	<형벌> 제59조(사형 및 무기형의 완화) 죄를 범할 당시 18세 미만인 소년에 대하여 사형 또는 무기형(無期刑)으로 처할 경우에는 15년의 유기징역으로 한다. 제60조(부정기형) ① 소년이 법정형으로 장기 2년 이상의 유기형(有期刑)에 해당하는 죄를 범한 경우에는 그 형의 범위에서 장기와 단기를 정하여 선고한다. 다만, 장기는 10년, 단기는 5년을 초과하지 못한다. 제62조(환형처분의 금지) 18세 미만인 소년에게는 「형법」 제70조에 따른 유치선고를 하지 못한다. 다만, 판결선고 전 구속되었거나 제18조제1항제3호의 조치가 있었을 때에는 그 구속 또는 위탁의 기간에 해당하는 기간은 노역장(勞役場)에 유치된 것으로 보아 「형법」 제57조를 적용할 수 있다.
촉법소년(觸法少年)	형벌 법령에 저촉되는 행위를 한 10세 이상 14세 미만인 소년.10세 이상 14세 미만의 자로서 형법에 저촉되는 행위를 한 소년･소녀		② 제1항제2호 및 제3호에 해당하는 소년이 있을 때에는 경찰서장은 직접 관할 소년부에 송치(送致)하여야 한다. 제5조(송치서) 소년 보호사건을 송치하는 경우에는 송치서에 사건 본인의 주거·성명·생년월일 및 행위의 개요와 가정 상황을 적고, 그 밖의 참고자료를 첨부하여야 한다. 제6조(이송) ① 보호사건을 송치받은 소년부는 보호의 적정을 기하기 위하여 필요하다고 인정하면 결정(決定)으로써 사건을 다른 관할 소년부에 이송할 수 있다. ② 소년부는 사건이 그 관할에 속하지 아니한다고 인정하면 결정으로써 그 사건을 관할 소년부에 이송하여야 한다. 제7조(형사처분 등을 위한 관할 검찰청으로의 송치) ① 소년부는 조사 또는 심리한 결과 금고 이상의 형에 해당하는 범죄 사실이 발견된 경우 그 동기와 죄질이 형사처분을 할 필요가 있다고 인정하면 결정으로써 사건을 관할 지방법원에 대응한 검찰청 검사에게 송치하여야 한다. ② 소년부는 조사 또는 심리한 결과 사건의 본인이 19세 이상인 것으로 밝혀진 경우에는 결정으로써 사건을 관할 지방법원에 대응하는 검찰청 검사에게 송치하여야 한다. 다만, 제51조에 따라 법원에 이송하여야 할 경우에는 그러하지 아니하다.	<불처분결정> 제29조(불처분 결정) ① 소년부 판사는 심리 결과 보호처분을 할 수 없거나 할 필요가 없다고 인정하면 그 취지의 결정을 하고, 이를 사건 본인과 보호자에게 알려야 한다. ② 제1항의 결정에 관하여는 제19조제2항과 제3항을 준용한다. <보호처분> 1. 보호자 또는 보호자를 대신하여 소년을 보호할 수 있는 자에게 감호 위탁(위탁기간은 6개월로 하되, 소년부 판사는 결정으로써 6개월의 범위에서 한 번에 한하여 그 기간을 연장할 수 있다) 2. 수강명령( 100시간을 초과할 수 없으며, 보호관찰관이 그 명령을 집행할 때에는 사건 본인의 정상적인 생활을 방해하지 아니하도록 하여야 한다). 3. 사회봉사명령(14세 이상의 소년에게만.  200시간을 초과할 수 없으며, 보호관찰관이 그 명령을 집행할 때에는 사건 본인의 정상적인 생활을 방해하지 아니하도록 하여야 한다). 4. 보호관찰관의 단기(短期) 보호관찰(1년). 5. 보호관찰관의 장기(長期) 보호관찰(2년으로 한다. 다만, 소년부 판사는 보호관찰관의 신청에 따라 결정으로써 1년의 범위에서 한 번에 한하여 그 기간을 연장할 수 있다). 6. 「아동복지법」에 따른 아동복지시설이나 그 밖의 소년보호시설에 감호 위탁(위탁기간은 6개월로 하되, 소년부 판사는 결정으로써 6개월의 범위에서 한 번에 한하여 그 기간을 연장할 수 있다) 7. 병원, 요양소 또는 「보호소년 등의 처우에 관한 법률」에 따른 소년의료보호시설에 위탁(위탁기간은 6개월로 하되, 소년부 판사는 결정으로써 6개월의 범위에서 한 번에 한하여 그 기간을 연장할 수 있다) 8. 1개월 이내의 소년원 송치 9. 단기 소년원 송치(보호기간은 6개월을 초과하지 못한다). 10. 장기 소년원 송치(12세 이상의 소년에게만. 보호기간은 2년을 초과하지 못한다). 제33조(보호처분의 기간) ⑦제32조 제1항 제6호부터 제10호까지의 어느 하나에 해당하는 처분을 받은 소년이 시설위탁이나 수용 이후 그 시설을 이탈하였을 때에는 위 처분기간은 진행이 정지되고, 재위탁 또는 재수용된 때로부터 다시 진행한다.
우범소년(虞犯少年)	다음 각 목에 해당하는 사유가 있고 그의 성격이나 환경에 비추어 앞으로 형벌 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 10세 이상인 소년 가. 집단적으로 몰려다니며 주위 사람들에게 불안감을 조성하는 성벽(性癖)이 있는 것 나. 정당한 이유 없이 가출하는 것 다. 술을 마시고 소란을 피우거나 유해환경에 접하는 성벽이 있는 것