삐끼주점 중요 판례

[밀양촌놈]

판시사항] 3인 이상이 합동절도를 모의한 후 2인 이상이 범행을 실행한 경우, 직접실행행위에 가담하지 않은 자에 대한 공모공동정범의 인정 여부(적극) [재판요지] 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다고 할 것이다. 형법 제331조 제2항 후단의 규정이 위와 같이 3인 이상이 공모하고 적어도 2인 이상이 합동절도의 범행을 실행한 경우에 대하여 공동정범의 성립을 부정하는 취지라고 해석할 이유가 없을 뿐만 아니라, 만일 공동정범의 성립가능성을 제한한다면 직접 실행행위에 참여하지 아니하면서 배후에서 합동절도의 범행을 조종하는 수괴는 그 행위의 기여도가 강력함에도 불구하고 공동정범으로 처벌받지 아니하는 불합리한 현상이 나타날 수 있다. 그러므로 합동절도에서도 공동정범과 교사범·종범의 구별기준은 일반원칙에 따라야 하고, 그 결과 범행현장에 존재하지 아니한 범인도 공동정범이 될 수 있으며, 반대로 상황에 따라서는 장소적으로 협동한 범인도 방조만 한 경우에는 종범으로 처벌될 수도 있다.   [참조조문] 형법 제30조, 제331조 제2항   [참조판례] 평석: 합동범의 공동정범의 성립여부, 하태훈, 법률신문 1998/7/13(제2709호), 14-15면 대법원 1956. 5. 1. 선고 4289형상35 판결 대법원 1960. 6. 15.선고 4293형상60 판결 대법원 1976. 7. 27. 선고 75도2720 판결(공1976,9318)(변경)   [참조서적] 공98.7.1.[61],1829   [원심판결일자]980116       [원심법원]서울고법       [원심사건번호]97노2329 판례전문보기(98도321) [ 전 문 ] : 1998. 5. 21. 98도321 * 강도상해·특수절도·사기 【피 고 인】 최경석 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박태운 【원심판결】 서울고법 1998. 1. 16. 선고 97노2329 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 채증법칙 위반 주장에 대하여 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 제1심 판시 강도상해죄와 1997. 4. 18. 08:00경 풍납동 소재 서울중앙병원에서의 특수절도죄 및 사기죄를 범하였다고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 논지는 이유가 없다. 2. 합동범의 공동정범의 성립 여부 주장(1997. 4. 18. 04:08경 삼성동 소재 엘지마트 편의점에서 범하였다는 특수절도죄)에 대하여 가. 형법 제331조 제2항 후단의 `2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자`(이하 `합동절도`라고 한다)에 관한 규정은 2인 이상의 범인이 범행현장에서 합동하여 절도의 범행을 하는 경우는 범인이 단독으로 절도 범행을 하는 경우에 비하여 그 범행이 조직적이고 집단적이며 대규모적으로 행하여져 그로 인한 피해도 더욱 커지기 쉬운 반면 그 단속이나 검거는 어려워지고, 범인들의 악성도 더욱 강하다고 보아야 할 것이기 때문에 그와 같은 행위를 통상의 단독 절도범행에 비하여 특히 무겁게 처벌하기 위한 것이다. 합동절도가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로 2인 이상의 범인의 공모가 있어야 하고, 객관적 요건으로 2인 이상의 범인이 현장에서 절도의 실행행위를 분담하여야 하며, 그 실행 행위는 시간적, 장소적으로 협동관계가 있음을 요한다. 나. 한편 2인 이상이 공동의 의사로서 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 내용의 공모를 하고, 그에 따라 범죄를 실행한 사실이 인정되면 그 공모에 참여한 사람은 직접 실행행위에 관여하지 아니하였더라도 다른 사람의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 범죄를 하였다는 점에서 자기가 직접 실행행위를 분담한 경우와 형사책임의 성립에 차이를 둘 이유가 없는 것인바(형법 제30조), 이와 같은 공동정범 이론을 형법 제331조 제2항 후단의 합동절도와 관련하여 살펴보면, 2인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 1인의 범인만이 단독으로 절도의 실행행위를 한 경우에는 합동절도의 객관적 요건을 갖추지 못하여 합동절도가 성립할 여지가 없는 것이지만, 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 위와 같은 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다고 할 것이다(대법원 1956. 5. 1. 선고 4289형상35 판결, 1960. 6. 15. 선고 4293형상60 판결 등 참조). 형법 제331조 제2항 후단의 규정이 위와 같이 3인 이상이 공모하고 적어도 2인 이상이 합동절도의 범행을 실행한 경우에 대하여 공동정범의 성립을 부정하는 취지라고 해석할 이유가 없을 뿐만 아니라, 만일 공동정범의 성립가능성을 제한한다면 직접 실행행위에 참여하지 아니하면서 배후에서 합동절도의 범행을 조종하는 수괴는 그 행위의 기여도가 강력함에도 불구하고 공동정범으로 처벌받지 아니하는 불합리한 현상이 나타날 수 있다. 그러므로 합동절도에서도 공동정범과 교사범·종범의 구별기준은 일반원칙에 따라야 하고, 그 결과 범행현장에 존재하지 아니한 범인도 공동정범이 될 수 있으며, 반대로 상황에 따라서는 장소적으로 협동한 범인도 방조만 한 경우에는 종범으로 처벌될 수도 있다. 이와 다른 견해를 표명하였던 대법원 1976. 7. 27. 선고 75도2720 판결 등은 이를 변경하기로 한다. 다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 채택한 증거들을 인용하여 피고인에 대하여 1997. 4. 18. 04:08경 삼성동 소재 엘지마트 편의점에서 범한 특수절도죄를 유죄로 인정하였다. 그런데 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 속칭 삐끼주점의 지배인인 피고인이 피해자 오건수로부터 신용카드를 강취하고 신용카드의 비밀번호를 알아낸 후 현금자동지급기에서 인출한 돈을 삐끼주점의 분배관례에 따라 분배할 것을 전제로 하여 원심 공동피고인 김한근(삐끼), 임태균(삐끼주점 업주) 및 공소외 박성철(삐끼)과 피고인은 삐끼주점 내에서 오건수를 계속 붙잡아 두면서 감시하는 동안 김한근, 임태균 및 박성철은 오건수의 위 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하기로 공모하였고, 그에 따라 김한근, 임태균 및 박성철이 1997. 4. 18. 04:08경 서울 강남구 삼성동 소재 엘지마트 편의점에서 합동하여 현금자동지급기에서 현금 4,730,000원을 절취한 사실을 인정하기에 넉넉한바, 비록 피고인이 범행 현장에 간 일이 없다 하더라도 위와 같은 사실관계하에서라면 피고인이 합동절도의 범행을 현장에서 실행한 김한근, 임태균 및 박성철과 공모한 것만으로서도 그들의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가될 수 있는 합동절도 범행의 정범성의 표지를 갖추었다고 할 것이고, 따라서 위 합동절도 범행에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다. 3. 양형부당의 주장에 대하여 피고인과 국선변호인의 양형부당의 주장은 원심판결에 각 그 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있음을 전제로 하는 것으로서 독립한 상고이유로서의 의미가 없고, 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 단순한 양형부당의 주장 자체로는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 주문 기재와 같이 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 윤 관(재판장) 대법관 최종영 천경송 정귀호 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수(주심) 송진훈 서 성   상고이유서 【상고이유】 1. 본건 공소사실의 요지는 제1심판결문에 적시된 범죄사실 1, 2, 3항과 같다. 2. 그런데 원심은 위 범죄사실 1항의 "피고인이 공소외 박성철과 공모하여 박성철은 피해자 오건수를 딤플단란주점에 끌고 오고 피고인은 피해자에게 강제로 술을 먹게 한다음 피해자를 위협하여 외환비자카드 1장을 빼앗은 다음 비밀번호를 대라고 고함치면서 주먹으로 피해자의 옆구리를 1회 때리고 박성철은 이에 가세하여 피해자의 무릅을 2회 걷어차고 주먹으로 배를 3, 4회 때려서 그 반항을 억압한 후 피해자의 지갑에서 강원비자카드와 한일은행 현금카드 각 1장을 빼앗아 동 카드 3장을 강취하고 위 폭행으로 위 피해자에게 전치 4주간의 다발성 늑골골절상 등 상해를 가한 것"이라는 부분에 대하여 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서 중 이 부분에 부합하는 진술기재, 검사 작성의 오건수에 대한 진술조서 기재 및 오건수에 대한 진단서사본 등에 의하여 이를 인정할 수 있다는 제1심판결을 그대로 유지함으로써 이를 유죄로 인정하였는바, 이는 경험칙과 논리측에 위반하여 증거의 취사선택을 그르치므로써 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 아니할 수 없다. 즉, 피고인은 피고인이 제1심 이래 법정에서 일관되게 주장해 온 바와 같이 공소외 박성철이 그 단독으로 피해자 오건수로부터 동 카드 3장을 술값 대신 받아낸 것을 동 박성철로부터 사후에 들어서 알게 된 것일 뿐, 피고인이 동 피해자를 위협하거나 구타한 사실이 없음은 물론 공소외 박성철이 동 피해자를 구타하거나 위협하는데 가담한 사실도 없고 나아가 동 박성철의 동 범행사실을 그 당시에는 알지도 못한 것임이 틀림없는바, 동 오건수는 동 피해를 입을 당시 술에 몹시 취하여 있었는 데다가 그 때가 새벽 1시의 깊은 밤중인 점만에 비추어 보더라도 동 오건수의 진술은 믿기 어려운 것임이 경험칙상 명백함에도 불구하고 원심이 오로지 동 오건수의 진술만을 믿어 피고인의 부인주장을 배척한 것은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 것이라 아니할 수 없다. 3. 또한 원심은 전항의 사실이 유죄임을 전제로 하여 피고인에게 징역 3년 6월의 실형을 선고하였는바, 전술과 같이 전항 판결은 오판임이 분명하고 그럴 경우 원심이 설시한 양형조건에 비추어 피고인에게는 마땅히 집행유예의 은전이 베풀어져야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심판결은 양형이 과중하여 부당하다는 비난을 면치 못할 것이다. 이에 피고인은 위 채증법칙 위반으로 인한 오판부분을 시정받고 나아가 양형과중도 시정받기 위하여 본건 상고에 이른 것이다. (변호사 박태운) 합동범   1.의의 (1)개념 : 합동범이란 2인 이상이 합동하여 범하는 죄를 말하는바, 형법은 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 특수절도죄로 가중하여 벌하고 있으며 그외에도 특수강도․특수도주와 성폭력법상 특수강간․특수추행의 경우에 단독범․공동정범보다 가중하고 있다. (2)가중취지 : 2인이상이 합동하여 일정한 범죄를 저지를 경우에 일반에 대한 위험성이 커지고, 집단범죄가 되어 피해자에 대한 구체적 위험도 증가한다는 데 있다. 2. 합동범의 본질 -합동의 의의- (1)문제점 합동범은 구성요건상 2인이상의 합동을 요하는데, 2인이상이 “공동하여” 죄를 범하는 총칙상의 공동정범과의 관계에서 합동과 공동의 관계를 어떻게 이해할 것인가이다. (2)학설 (ⅰ)공모공동정범설(합동＞공동) : 공동의사주체설에 따른 공모공동정범을 공동정범에는 일반적으로 인정할 수 없지만 합동범에 한하여 적용될 수 있다고 하면서, 형법은 집단범죄나 수괴나 배후인물을 처벌하기 위하여 합동범의 규정을 둔 것이므로 합동범에는 공동정범과 공모공동정범이 포함된다고 해석하는 입장이다. 이에 의하면 합동범은 공동실행의사만 있으면 성립하고 실행행위의 분담은 필요하지 않게 된다. 그러나 합동범의 범위를 지나치게 확대하여 합동범에 관하여는 총칙상의 교사범이나 종범에 대한 규정까지 무의미하게 한다는 비판을 면할 수 없다. (ⅱ) 가중적 공동정범설(합동＝공동) :  합동범은 본질에 있어 총칙상의 공동정범과 동일하지만 집단범죄에 대한 대책상 특별히 형벌만을 가중한 가중적 공동정범에 불과하다는 견해로서, 이에 이하면 합동범은 공동실행의사와 실행행위의 분담이 있어야 성립하고 가담자의 현장성은 요하지 않는다. 그러나 이 견해도 (ⅰ) ‘2인 이상이 합동하여’를 형법 제30조의 ‘2인 이상이 공동하여’와 같은 의미로 해석할 근거가 없다는 비판이 있다. (ⅲ) 현장설(합동＜공동) :   합동이란 시간적․장소적 협동을 의미한다고 해석하는 견해이다(통설). 이에 의하면 합동범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로 공동실행의사와 객관적 요건으로 실행행위의 분담 및 가담자 전원의 현장에서의 시간적․장소적 협동이 있어야 하므로 공모공동정범은 물론 현장에서 공동하지 아니한 공동정범도 합동범이 될 수 없다. (ⅳ)현장적 공동정범설(가중적 공동정범설과 현장설의 중간에서 파악) : 기본적으로 합동의 의미를 현장설과 같이 다수인의 시간적․장소적 협동관계로 파악하면서도, 합동범도 본질상 공동정범의 일형태이므로 아무리 현장성을 갖춘다고 해도 현장에서 단지 방조적 기여를 한 데 불과한 사람은 합동범이 될 수없고, 현장에서 기능적 역할분담을 한 사람만 합동범으로 취급하는 견해이다.  이에 의하면 합동범이 성립하기 위해서는 공동실행의 의사와 현장에서의 실행행위의 분담이 필요하다. 그러나 합동범의 특성을 공동정범의 본질인 기능적 행위지배설의 차원으로 후퇴시키는 것은 합동범의 본질에 역행하는 것이라는 비판이 있다. (3)판례 (ⅰ)처음에는 “합동이라고 하기 위하여는 반드시 범인이 같은 장소에서 공동으로 범죄를 수행할 것을 요하지 않는다”는 취지로서 현장설을 명백하게 부정하고 가중적 공동정범설을 지지하였으나(대판 1960.2.29, 4294형상952: 1956.5.1, 4289형상35), (ⅱ)그 후 태도를 변경하여 ‘합동절도가 성립하려면 주관적 요건으로서 공모 외에 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 합동관계가 있다고 볼 수 있어야 한다’고 판시하여(대판 1969.7.22, 67도1117: 1973.5.22, 73도480) 현장설의 태도를 취하고 현재도 일관하여 유지하고 있다(대판 1975.10.7, 75도2635: 1996.3.22, 96도313). (ⅲ)한편 판례는 현장설을 채택한 후 합동범의 공동정범을 명백하게 부인하는 태도를 취하였으나(대판 1976.7.27, 75도2720), 최근 합동범에 대해서도 공동정범이 성립할 수있다고 태도를 바꾸었다(대판 1998.5.21, 96도321 전원합의체). 3. 합동범과 공범   (1)합동범의 공동정범 ①학설 (ⅰ)긍정설 : 합동범은 본질상 공동정범의 일종이므로 공동정범의 일반이론이 적용되어 현장에서 가담하지 않는 자도 기능적 행위지배가 인정되면 합동범의 공동정범이 될 수있다는 견해이다. (ⅱ)부정설 : 합동범은 공동정범에 대한 특별규정이므로 현장에서 시간적․장소적으로 협동한 자만이 합동범의 정범이 될 수있고 합동범에 대해서는 공동정범의 규정이 적용될수없다는 견해이다(다수설). ②판례 과거에는 합동범의 공동정범을 부정하여 단순절도의 공동정범 또는 특수절도의 방조범이 된다고 판시했으나(대판 1976.7.27, 75도2720), 소위 삐끼주점사건에서 3명 이상이 절도를 공모한 후 “2인 이상”이 절도현장에 가고 나머지 1인이 현장에 가지 않았더라도 그 1인에 대한 특수절도죄의 공동정범이 성립한다고 판시했다(대판 1998.5.21, 96도321 전원합의체)1). -------------- 1) 판례의 태도는 현장설을 유지하면서도 현장설에 따른 시간적․장소적 협동관계가 없는 일부의 공모자에게도 공동정범의 일반이론을 적용하겠다는 취지로 현장에 2인이상이 가야한다는 점에서 공모공동정범설 내지 가중적 공동정범설과는 다르고 현장적 공동정범설과 상통하는 것으로 볼 수있다(하태훈,고시연구98/7,244면). 판례를 현장적 공동정범설의 입장에서 합동범의 공동정범을 인정하고 있는 것으로 보는 견해로는 신동운,672면 참조 ③검토 긍정설의 경우는 공동정범의 기능적 행위지배의 요건을 가중하기 위하여 현장성의 요건을 추가한 것이 합동범임에도 불구하고 다시 기능적 행위지배를 동원하여 공동정범을 인정한다는 점에서 전후 모순이 되며, 합동은 공동과 언어적 의미가 달라 유추해석금지의 원칙에 위배될 뿐만 아니라 배후의 주모자는 합동범의 교사범으로 처벌하거나 특수교사․방조로 가중처벌하는 것이 더 효율적이라 할 것이다. 합동범은 공동정범에 대한 특별규정이므로 시간적․장소적으로 합동한 자만이 합동범의 정범이 될 수 있고 합동범에 대하여는 공동정범의 규정이 적용될 수 없다고 보아야 할 것이므로 부정설이 타당하다. 합동범의 공동정범을 부정하면 현장이외의 장소에서 가공한 자는 기본범죄(예: 단순절도)의 공동정범이 된다. (2)합동범의 교사범․종범 현장성을 결여한 자일지라도 합동범에 대한 교사 또는 방조는 당연히 가능하다(통설). 따라서 합동범의 공동정범을 부정하면 甲․乙․丙이 절도를 공모하고 乙․丙만 현장에 가서 절취한 경우에는 乙․丙은 특수절도죄의 정범이 되지만, 甲은 단순절도죄의 공동정범과 특수절도죄의 교사또는 방조의 상상적 경합이 된다고 하겠다. 물론 전원합의체판결에 의하면 이 경우에도 甲에게는 특수절도의 공동정범이 성립할 수있다. 4. 형벌 합동절도죄는 1년이상 10년이하의 징역에 처한다. 다만 특가법 제5조의4 제2항은 “5인이상이 공동하여” 단순절도죄․야간주거침입절도․특수절도죄를 범한 경우에 무기 또는 5년이상의 징역에 처한다는 특별규정을 두고 있다. 상습으로 합동절도죄를 범한 경우에는 특가법 제5조의4 제1항에 의하여 가중처벌된다. ----------- 1) 판례의 태도는 현장설을 유지하면서도 현장설에 따른 시간적․장소적 협동관계가 없는 일부의 공모자에게도 공동정범의 일반이론을 적용하겠다는 취지로 현장에 2인이상이 가야한다는 점에서 공모공동정범설 내지 가중적 공동정범설과는 다르고 현장적 공동정범설과 상통하는 것으로 볼 수있다(하태훈,고시연구98/7,244면). 판례를 현장적 공동정범설의 입장에서 합동범의 공동정범을 인정하고 있는 것으로 보는 견해로는 신동운,672면 참조