증언거부권을 고지받지 못한 경우 위증죄의 성립 여부

[바다와호수]

2008도942.pdf

[대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결]

사안의 개요

▶ 피고인은 2006. 8. 13. 부산 󰏬󰏬󰏬 󰏬󰏬󰏬에 있는 새마을금고 앞길에서 김○○과 노점 가판대 문제로 시비가 붙어 다투게 되었고, 그 과정에서 피고인과 김○○은 각각 상해를 입었다. 이로 인하여 피고인과 김○○는 쌍방 상해사건으로 약식 기소되었고, 모두 정식재판을 청구하여 공판이 열리게 되었다.

▶ 위 사건의 제2회 공판에서 변론을 분리하여 김○○의 상해사건에서 피고인이 피해자 자격으로 선서하고 증언을 하게 되었다. 증인신문 중 검사는 갑자기 피고인의 상해사건에 관한 내용으로서 피고인이 김○○를 폭행한 사실이 있는지 여부를 신문하였는데, 이에 대하여 피고인은 분리전 위 사건의 피고인으로서 일관되게 진술하였던 대로 자신이 김○○를 폭행한 사실은 없다고 진술하였다. 위 증언시 피고인에게 증언거부권의 고지는 없었다.

▶ 위 상해사건에서는 피고인과 김○○ 모두에게 유죄판결이 선고되어 확정되었고, 그 후 검사가 위 상해사건에서 피고인이 증인으로서 한 상해사실 부인의 진술이 위증에 해당한다는 이유로 이 사건 공소를 제기하였다.

관련 법규

▶ 형사소송법 제148조(근친자의 형사책임과 증언거부)

    누구든지 자기나 다음 각호의 1에 해당한 관계있는 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언을 거부할 수 있다.

   1. 친족 또는 친족관계가 있었던 자

   2. 법정대리인, 후견감독인

소송의 경과

▶ 제1심

  - 위증죄의 성립을 인정하고 피고인에게 유죄판결을 선고

▶ 제2심

  - 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였으나 항소심 법원은 직권으로, 피고인에 대한 증인신문 도중에 증언거부사유가 발생하였음에도 증언거부권의 고지가 없었던 경우 피고인에게 허위증언 대신 자신의 범행에 대한 자백을 사실상 강요하게 되는 진실한 진술에 대한 기대가능성이 있다고는 볼 수 없다는 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고

대법원의 판단

▶ 관련 법리

  - 위증죄의 의의 및 보호법익, 형사소송법에 규정된 증인신문절차의 내용, 증언거부권의 취지 등을 종합적으로 살펴보면, 증인신문절차에서 법률에 규정된 증인 보호를 위한 규정이 지켜진 것으로 인정되지 않은 경우에는 증인이 허위의 진술을 하였다고 하더라도 위증죄의 구성요건인 “법률에 의하여 선서한 증인”에 해당하지 아니한다고 보아 이를 위증죄로 처벌할 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 법률에 규정된 증인 보호 절차라 하더라도 개별 보호절차 규정들의 내용과 취지가 같지 아니하고, 당해 신문 과정에서 지키지 못한 절차 규정과 그 경위 및 위반의 정도 등 제반 사정이 개별 사건마다 각기 상이하므로, 이러한 사정을 전체적․종합적으로 고려하여 볼 때, 당해 사건에서 증인 보호에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 없는 경우에까지 예외 없이 위증죄의 성립을 부정할 것은 아니다.

  - 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지 받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 한다.

▶ 판단

  - 재판장으로부터 증언거부권을 고지 받지 못한 상태에서 자신의 종전 주장을 그대로 되풀이함에 따라 결국 거짓 진술에 이르게 된 사정 등을 이유로 피고인에게 위증죄의 죄책을 물을 수 없다고 판단한 원심은 결론에 있어 정당하다고 보아 검사의 상고를 기각

▶ 관련 판례

  - 대법원 2010. 2. 25. 선고 2007도6273 판결 (피고인이 선서 전에 재판장으로부터 증언거부권을 고지 받지 아니하였다 하더라도 이로 인하여 피고인의 증언거부권이 사실상 침해당한 것으로 평가할 수 없다고 본 사례)