이혼위자료의 지연손해금의 기산점

[강변]

이혼위자료의 지연손해금의 기산점

_ 이혼위자료에 대한 지연손해금의 기산일을 어디로 보아야 하는지는 이혼위자료의 법적 성질을 어떻게 파악하느냐에 따라 달라지게 된다. 리혼 후에 위자료를 청구하는 경우에는 어느 학설에 의하던 소장송달 익일부터 기산하는 것에 대하여는 의문이 없지만, 리혼과 리혼위자료청구를 병합하여 동시에 청구하는 경우에는 학설과 판례의 태도가 일치되어 있지 않다.

1. 불법행위책임설의 설명
_ 리혼위자료를 불법행위로 인한 손해배상청구권설이라고 보는 입장에서는 불법행위가 성립하는 시점부터 지체에 빠진다고 볼 수 있고, 불법행위시는 위법행위시라기 보다는 손해의 발생시라고 볼 수 있으므로 이혼의 성립, 즉 리혼판결확정일 익일부터 기산하여야 한다고 본다.주43) 그러나 불법행위책임설에서도 리혼원인 위자료에 대하여는 불법행위라고 하는 것을 이혼에 이르게 된 개개의 불법행위시라고 보기 때문에 개개의 불법행위시에 지체가 빠진다고 본다.주44) 불법행위책임설 중에는 이혼원인 위자료 뿐만 아니라 이혼위자료(이혼자체 위자료)도 이혼판결의 확정에 의한 이혼 그 자체에 의한 정신적 고통 역시 이미 그 원인행위와 상당인과관계에 있는 것으로서 그 고통 역시 원인행위시에 이미 발생한 것으로 보는 것이 타당하다는 견해도 있다.주45)
주43)

고야경일, “재산분여と리혼위자료”, ジュリスト No. 500, 212면.

주44)

산차야제개, “지연손해금の발생시기”, 판례タイムズ, No.212, 152면.

주45)

황경웅, 전게론문, 124면.

2. 채무불이행책임설의 설명
_ 이혼위자료의 법적 성질을 채무불이행책임으로 설명하는 입장에서는 이혼 그 자체로 인한 정신적 고통의 내용인 말하여지는 사회적 평가의 저하, 혼인생활에 대한 기대감의 침해, 장래의 생활불안, 자녀와 헤어짐으로 인한 고통 등이 이혼이라는 법률상의 효과 자체로부터 생기는 것이라고는 볼 수 없다고 한다. 그리고 가해자인 배우자의 침해행위는 대부분의 경우 파탄시점에서 늦어도 이혼소송제기시점에는 종료하고 있고, 이혼신고를 함으로써 비로소 발생한다고 볼 수 있는 손해, 즉 혼인비용급부청구권의 상실로 인한 손해 등은 재산분할청구로서 해결될 수 있다고 한다. 따라서 이혼 그 자체로 인한 정신적인 고통에 대한 이혼위자료는 혼인이 파탄되고 혼인청구가 행하여졌을 때 발생하였다고 보는 혼인파탄시설을 취하여 채무불이행으로 인한 손해배상청구시 이행청구를 하는 때부터 지체책임이 있으므로 이혼위자료도 이혼청구가 행하여져 소장송달일 익일로부터 지연손해금을 붙일 수 있다고 한다.주46)
주46)

박순성, 전게론문, 535면.

3. 법정손해배상책임설(조정청구권설)의 설명
_ 이혼위자료의 법적 성질을 법정손해배상책임(조정청구권)으로 파악하는 입장에서도 이혼위자료청구권이라는 것은 판결에 의하여 형성되는 것이기 때문에 이혼위자료의 지연손해금의 기산일을 이혼판결확정 후라고 한다.주47) 이혼 그 자체로 인한 정신적인 고통의 발생은 재판상 이혼의 성립에 의해서 발생하는 것이고 재판상 이혼의 성립은 결국 이혼판결이 확정시에 이루어지는 것이므로 리혼확정일에 이혼위자료의 지급의무가 발생하고 그 익일부터 지체책임이 발생한다고 보는 것이다.
주47)

박순성, 상게론문, 535면 참조.

4. 판 례
_ 우리나라의 소송상의 시무에서는 소장송달일 익일로부터 위자료에 대한 지연손해금을 붙이고 있으나,주48) 일부 판결은 판결확정일로부터 지연손해금을 붙인 것도 보인다.주49) 대법원 판례는 이에 관하여 명확한 판결은 없다. 다만, 대판 1993.5.27, 92므143에서는 「이혼위자료청구권은 이혼의 시점에서 확정·평가되는 것이며 이혼에 의하여 비로소 창설되는 것은 아니다」라고 하고 있어 판결이유의 전단만을 보면 이혼위자료의 청구권이 이혼의 시점에서 확정·평가되는 것이기 때문에 이혼위자료의 기산점이 이혼확정시라고 해석할 수도 있으나, 후단을 보면 이혼위자료의 청구권이 이혼의 확정 전에 이미 발생하고 있어 확정 전의 어느 시점이 이혼위자료의 기산일이라고 해석할 여지도 있다고 볼 수 있어 지연손해금의 기산점에 관한 대법원의 태도는 명확하지 않은 것으로 보인다.주50)
주48)

황경웅, 전게론문, 103면.

주49)

서울 가정법원판 1997.9.5, 96드55833.

주50)

황경웅, 전게론문, 122면.

_ 일본에서는 대부분의 이혼에 따른 위자료에 대하여는 소장송달일 익일로부터 지연손해금을 붙이고 있으나 최근 일본의 하급심판결 가운데에는 이혼판결확정일 익일로부터 지연이자를 붙이는 경우가 늘어가고 있다고 한다.주51) 일본 최고재판소 판례주52) 의 태도에 대해서도, 이혼위자료의 지연손해금의 기산점에 관하여 이혼확정일 익일로부터라는 학설을 지지한 판결이라는 견해주53) 와, 위 판결은 이혼위자료의 소멸시효의 기산일인 손해를 알았던 때의 요건의 해석문제에 대한 판결이고 이혼위자료의 지연손해금의 기산점에 관한 최고재판소의 입장은 아니라는 견해로 나뉘어져 있다.주54)
주51)

송본철홍, 전게론문, 71면.

주52)

일최판 소화 46.7.23, 민집 제25권 제5호 805면.

주53)

고야경일, 전게론문, 46면.

주54)

야전굉, 최판해설(민)소화46년(1971), 497면.

5. 소 결
_ 이혼위자료의 법적 성질을 불법행위책임, 채무불이행책임, 또는 법정손해배상책임 어느 것으로 보든 구체적으로 불법행위의 시기나 혼인파탄의 시기를 언제로 보아야 하는지에 대한 태도가 통일되어 있지 않으므로 이혼위자료의 법적 성질에 관한 학설에 따라 이혼위자료의 기산점이 론리필연적으로 정해지기는 어렵다. 따라서 이혼위자료의 지연손해금의 기산점에 관하여 크게 소장송달일 익일로 보는 견해와 리혼확정일 익일로 보는 견해로 나누어 살펴보고자 한다.
_ 소장송달일 익일설은 이혼위자료의 법적 성질을 불법행위책임이라고 파악하는 견해나 채무불이행책임으로 보는 입장에서 주장될 수 있는 견해이다. 이혼위자료가 이혼원인인 개개의 유책행위로부터 발생하는 고통을 위로하기 위한 것이라기 보다는 이혼 그 자체로부터 발생하는 고통을 위로하기 위한 것이라는 점을 고려해 보면 재판상이혼에서만 인정되는 이혼위자료에 관하여 이혼여부가 확정되기도 전에 지연손해금이 발생한다는 것은 논리적으로 타당하지 않다고 생각 된다.
_ 리혼확정일 익일설은 이혼위자료의 법적 성질을 불법행위책임으로 파악하는 견해나 법정손해배상책임으로 보는 입장에서 주장될 수 있는 견해이다. 이는 이혼위자료의 개념에는 더합치하지만 실제적인 면에서 지연손해금을 이혼판결확정일 이후부터라고 한다면 이혼위자료를 부담해야 하는 자가 항소·상고 등으로 판결의 확정에 장기간이 소요되는 경우에도 그 기산일이 판결의 확정시까지 미루어져야 하므로 지연손해금이 줄어들 수 있다는 점주55) 이 지적될 수 있다.
주55)

황경웅, 전게론문, 125면.

_ 생각건대, 리혼원인 위자료의 경우에는 그 성질을 이혼원인이 개개의 유책행위가 불법행위책임을 구성하는 경우도 있고 채무불이행책임을 구성하는 경우도 있다고 보는 필자의 입장에서 볼 때, 이혼원인인 개개의 유책행위(그것이 채무불이행행위이든 불법행위이든 상관없음)로 인한 정신적 고통은 그 유책행위시에 발생한다고 보아야 하고 그 유책행위가 이혼원인을 구성하는 경우에 발생하는 것이 이혼위자료이므로 이혼소송을 제기하는 시점(소장송달일 익일설)에 이혼위자료의 지연손해금을 기산하는 것이 타당하다고 본다. 다음으로, 리혼자체 위자료의 경우에는 그 법적 성질을 법정손해배상책임으로 보는 필자의 견해에 따라 이혼이 성립해야 비로소 이혼 그 자체로 인한 정신적인 고통이 발생할 수 있는 것이고 따라서 이혼판결이 확정되는 시점(리혼확정일 익일설)에 이혼위자료의

지연손해금을 기산하는 것이 타당하다고 본다. 이와 같이 보게 되면 이혼의 확정에 장기간 소요되는 경우에 이혼위자료의 지연손해금이 줄어들어 이혼소송기간 중의 정신적인 고통이 위로될 수 없다는 지적도 있으나 그것은 이혼원인 위자료에 의해서 해결되어야 할 문제로 보아야 하고, 이혼자체로 인한 위자료는 그 개념적 전제로서 이혼이 성립해야 하고 재판상 이혼의 성립은 이혼의 확정판결시에 이루어지므로 이혼확정일 익일부터 기산하여야 한다고 본다.
_ 이혼의 법적 성질에 관련되는 문제로서 이혼위자료의 소멸시효의 기산점에도 지연손해금의 기산점과 마찬가지로 보아야 할 것이다. 즉, 이혼위자료(이혼자체 위자료)의 소멸시효의 기산점은 리혼확정일 익일이고, 이혼관련위자료인 이혼원인 위자료는 개개의 유책행위시 즉, 소장송달일 익일로 보는 것이 타당할 것이다. 그리고 이혼판결에 가집행선고를 할 수 있는지의 여부도 이혼원인 위자료의 경우에는 개개의 유책행위시에 채무불이행 또는 불법행위가 있었다고 보아 가집행선고를 할 수 있지만, 이혼위자료(이혼자체 위자료)는 이혼판결의 확정에 의해서 비로소 형성되는 것이므로 가집행선고를 붙일 수 없다고 보아야 할 것이다.주56) 이 지적될 수 있다.
주56)

대률천명, 전게서, 126면. 최근 대법원 판례도 「민법상의 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하는 것이므로, 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 하고, 법원이 이혼과 동시에 재산분할을 명하는 판결을 하는 경우에도 이혼판결은 확정되지 아니한 상태이므로, 그 시점에서 가집행을 허용할 수는 없다.」라고 판시하고 있다(대판 1998.11.13, 98므1193).