제3조 제1항 (외국인 저작물의 국내적인 보호는)

▷ [제1항] 3-1-Ａ. 외국인 저작물의 국내적인 보호는 저작권법에 의해서가 아니라 우리나라가 가입하거나 체결한 조약에 의하여 보호한다. 가입이라고 한 것은 저작권에 관한 국제관계에 있어서 다수의 국가가 참가한 협약(convention)에 우리나라도 가입하는 것을 말하며, 현재 우리나라가 가입한 저작권 관련협약으로는 베른협약, 세계저작권협약, 음반협약, 트립스협정(agreement), WIPO저작권조약(2004년 3월 가입), WIPO실연 음반조약(2009년 3월 가입) 및 로마협약(2009년 3월 가입) 등이며, 체결한 조약(treaty)이란 주로 양국 간의 조약을 말하는 것이다.1987년 7월 1일 이전까지는 우리나라가 저작권 관계의 협약에 가입하거나 개별 조약을 체결한 사실이 없으며, 또한 구 저작권법(1957년) 제46조 단서에 의하여 우리나라에서 처음으로 발행된 외국인의 저작물도 없었으므로, 사실상 외국인의 저작물이 우리나라에서 보호를 받지 못했다. 다만 개별법에 의하여 음반이나 영화를 국내에서 복제하고자 할 경우에는 관할관청의 허가를 받도록 하는 등 간접적인 보호는 받고 있었다.(구음반에 관한 법률 제8조, 동법시행령 제12조 및 구영화법 제11조) 3-1-Ｂ. 다음에 이 항의 규정에 의하여 우리나라가 국제협약에 가입하거나 조약을 체결한다면 그 협약이나 조약에 따라 당연히 외국인의 저작물이 보호될 것인가, 혹은 그 협약 등을 국내에 시행하기 위한 별도의 입법이 필요한가에 대하여 논의가 있었으나, 우리 법조계의 일부에서는 국제협약의 가입 및 시행을 위해서는 국내법의 조항을 보완⋅신설하는 별도의 입법이 필요하다고 주장하였다.그런데 세계 각국의 입법 체제는 일반적으로 영⋅미를 중심으로 한 영미법계와 독⋅불을 중심으로 한 대륙법계로 대별되며, 영미법계에서는 헌법상 국제조약의 국내적 효력에 대한 규정이 없음으로 해당 국가가 조약을 체결하더라도 이를 국내에 시행을 위한 별도의 입법이 필요하며, 대표적으로 1988년 미국의 베른협약시행법이다. 대륙법계에서는 헌법상 국제 법규나 조약의 국내적 효력에 관한 규정을 두고 있으므로, 해당 국가에서 조약을 체결하여도 별도의 입법 없이 당연히 국내적 효력을 가진다.우리나라와 일본도 대륙법계의 체제를 따르고 있으나, 일본에서는 ‘세계저작권협약 실시에 따른 저작권법의 특례에 관한 법률’이라는 별도의 법률이 있으므로 우리나라도 별도의 입법이 필요한 것으로 생각한 것 같다. 그러나 일본과 우리나라는 법체제상으로나 국제적 현실에 차이가 있다.즉 첫째는 우리 헌법 제6조 1항은 “헌법에 의하여 체결⋅공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.”고 하였으나, 일본 헌법 제98조 제2항은 “조약과 국제법규는 성실히 준수할 필요가 있다.”고 하였으므로 조약이 국내법과 같은 효력이 없고, 둘째는 일본은 세계저작권협약에 가입하기 전에 이미 베른협약에 가입하였으며, 현행 저작권법이 베른협약의 수준에 맞추어 제정된 것이므로, 베른협약의 시행을 위한 특례법은 없으며, 우리나라는 그 당시 베른협약에 가입하지 않았으며, 구법(1986년)은 보호기간을 제외하고는 세계저작권협약을 의식하여 제정한 것이다.(우리나라도 1996년 베른협약에 가입하였음)셋째로 일본이 세계저작권협약 실시에 따른 특례법이 필요한 이유는 저작권에 관한 양 협약에 가입하였으므로 헌법상 다 같이 준수할 필요가 있으나, 저작권법이 베른협약에 따른 것이므로 세계저작권협약에만 가입한 국가의 저작물을 일본 국내에서 저작권법을 그대로 적용하여 보호한다는 것은 일본에 불리하여, 이들 국가에 대하여는 저작권법 자체를 세계저작권협약의 수준으로 조정할 필요가 있었던 것이다. 그러나 우리는 일본과 상황이 다르므로 일본과 같은 특례법은 불필요한 것이다. 3-1-Ｃ. 현재 우리나라가 저작권관련 국제협약이나 조약에 가입한 현황은, 세계저작권협약(UCC), 음반협약(제네바 협약), 트립스협정, 베른협약, WIPO저작권조약 등이며, 우리나라에서 이들 협약의 발효일은 세계저작권협약은 1987.10.1.부터, 음반협약은 1987.10.10.부터, 트립스협정은 1995.1.1.부터, 베른협약은 1996.8.21.부터, WIPO저작권조약은 2004.6.25.부터 로마협약은 2009.3.18.부터, WIPO실연⋅음반조약은 2009.3.20.부터이다.따라서 우리나라에서 처음으로 외국인의 저작물이 보호받게 된 것은 1987년 10월 1일부터이며, 그 당시의 보호방법은 우리나라가 세계저작권협약에만 가입하였고, 또한 그 협약은 소급보호를 요하지 않았으므로 1987.10.1.이후에 발행된 외국인의 저작물에 한하여 보호된 것이며, 우리 사법부의 판례도 그렇게 해석하였다.다음에 음반협약은 우리나라가 가입하였으나, 이 협약은 외국인의 음반에 대하여 어떤 권리를 부여하는 것이 아니라, 음반의 무단복제에 대하여 저작권법 또는 기타의 법률에 의한 형사처벌만으로 가능하며(동협약 §3), 또한 소급보호를 요구하지 않았으므로(동협약 §7.③), 사실상 간접보호에 불과하였다.트립스협정은 세계무역기구(WTO) 설립을 위한 마라케시 협정에 부속된 협정으로서, 우리나라가 WTO협정에 가입하여 그 협정이 우리나라에서 발효됨으로서 트립스협정도 우리나라에 발효된 것이다. 그리고 트립스협정은 저작권에 관한 사항은 베른협약의 제1조에서 제21조까지 및 부속서를 준수하도록 하였다(동협정 §9.①).우리나라가 베른협약에 가입한 것은, 1995.1.1.부터 우리나라에 발효된 트립스협정에서 베른협약을 준수하도록 하였으므로(동협정 §9.①) 가입하지 않을 수 없었던 것이며, 베른협약이 우리나라에서 발효됨에 따라 그때까지 우리나라에서 보호를 받지 못했던 (1987.10.1.이전에 발행된 것) 외국인의 저작물도 소급보호를 하여야 함으로(동협약§18.①) 1995.12월에 저작권법을 개정하여 그때까지 보호를 받지 못했던 외국인의 저작물을 ‘회복저작물’이라 하고, 회복저작물의 대상과 보호방법을 동 개정(1995.12)법률의 부칙으로 규정하였다. 그러므로 현재로서는 외국인의 저작물도 보호기간이 존속하는 한 우리나라에서 보호되는 것이나, 회복저작물에 해당하는 외국인의 저작물은 1996.7.1. 이후부터 보호되는 것이다.WIPO저작권조약은 저작권보호의 기본적인 구조는 베른협약을 기준으로 하되, 베른협약에 없는 부분을 추가하였을 뿐이다. 즉 ⑴ 데이터베이스를 보호하도록 하고(동 조약 §5), ⑵ 배포권을 신설하며(동 조약 §6), ⑶ 컴퓨터프로그램과 영상저작물 및 음반에 대한 영리적 대여권을 신설하고(동 조약 §7), ⑷ 공중에게 전달권을 신설하며(동 조약 §8), ⑸ 사진저작물에 대한 베른협약상의 보호기간 25년을 적용하지 않기로 하고, ⑹ 기술적 보호조치에 대한 의무를 신설하며(동 조약 §11), ⑺ 권리관리정보에 대한 의무를 신설한 것 등이다. 따라서 우리나라도 이 조약의 수준에 맞추어 2003년 5월에 저작권법을 개정하여 2004년 3월 이 조약에 가입한 것이다.그리고 저작인접권의 보호를 위하여 1961년에 성립된 로마협약과 1996년에 성립된 WIPO실연⋅음반조약은 2009년 3월과 5월에 각각 가입하였으므로, 2009년 4월의 저작권법 개정은 이들 양 조약에 가입하는 것을 전제로 하여 개정된 것이다. 3-1-Ｄ. 그리고 현재 각종 국제조약에의 가입현황(2011. 5월말 기준)을 본다면, WIPO설립협정에 184개국, 마라케시협정(WTO 설립협정)에 153개국, 베른협약에 164개국, 세계저작권협약에 100개국, 음반협약에 77개국, WIPO저작권조약에 89개국, 로마협약은 91개국, WIPO실연⋅음반조약은 88개국, 음반협약에 77개국 등으로 되어 있다. 우리나라는 베른협약과 세계저작권협약 및 WIPO저작권조약과 저작인접권의 보호를 위한 로마협약 및 WIPO실연․음반조약과 음반협약에도 다 같이 가입되어 있으므로 외국인의 저작물과 저작인접물을 보호함에 있어서 어느 협약에 따를 것인가 하는 의문이 있겠으나, 세계저작권협약 제17조의 부속선언 (다)항에서 베른협약의 동맹국 간에는 세계저작권협약이 적용되지 않는다고 하였으며, 현재 우리나라와 저작권관련의 교역이 많은 미국, 일본, 중국, 독일, 프랑스 등 유럽의 중요 국가들은 다 같이 양 협약에 가입되어 있으므로 이들 국가의 저작물에 대하여는 베른협약만 적용되며, 베른협약에는 가입하지 않고 세계저작권협약에만 가입한 라오스, 캄보디아 등에만 세계저작권협약이 적용된다.그리고 중국과 북한(2003.4월)도 이미 베른협약에 가입하였으므로 기본적인 저작권문제는 해결된다. 그리고 저작인접권의 보호에 있어서, 로마협약과 WIPO실연⋅음반조약을 거의 동시에 가입하였고, 또한 종전의 로마협약 체약 당사국과 상호부담하기로 한 의무가 없으므로(WIPO실연⋅음반조약 제1조 ①), 양 조약이 동시에 시행되어도 별 문제가 없을 것이며, 다만 저작인접권 중에 실연과 음반에 대하여 WIPO실연⋅음반조약이 적용될 것이고, 방송에 대하여는 동 조약에 규정이 없으므로 부득이 로마협약이 적용될 것이다. 3-1-E. 외국인의 저작물과 관련하여 문제가 되는 것은 북한 저작물이다. 북한은 대외적으로는 독립국가로 행사하기 위하여 2001년 4월에는 저작권법을 제정 시행하고, 또한 2003년 1월에는 베른협약에도 가입하였으므로, 북한을 외국으로 본다면 베른협약에 의하여 해결하여야 한다. 그러나 우리와 북한은 같은 민족이므로 상호합의에 의하여 적절한 조치를 한다는 이른바 ‘기본합의서’가 1992년에 성립되었으며, 이 기본합의서에 부속된 합의서 제2장 제9조 제5항에서 저작권의 보호는 상호합의에 의하여 적절한 조치를 하기로 하였으나, 아직 합의된 사항이 없다.그러므로 우리나라에서 북한의 저작물을 어떻게 보호할 것인지 의문이 있으나, 우리 대법원의 판단은 “--저작권법의 효력은 대한민국 헌법 제3조에 의하여 여전히 대한민국의 주권범위 내에 있는 북한지역에도 미치는 것이다.--”라고 하였으며, 또한 “대한민국의 주권은 헌법상 북한지역에까지 미치는 것이므로 북한이 세계저작권협약(UCC)에 가입하지 아니하였다 하더라도 북한 저작물은 상호주의(본조 ③)에 관계없이 우리 저작권법의 보호를 받는다.”고 하였다. 따라서 북한 국민의 저작물은 우리 국민의 저작물과 같다. 다만 정치체제의 차이와 휴전선으로 분단되어 사실상 권리행사에 장애가 있을 뿐이다.다만 주의를 요하는 것은 우리 저작권법에 의하여 북한의 저작물을 보호하는 경우에는, 제9조에서 규정한 업무상저작물에 해당하지 않는 한 실제상 저작물을 작성한 저작자 또는 저작권자가 저작권 등을 행사하여야 할 것이나, 현재 북한과의 관계에서 북한의 저작물에 대한 저작권 등의 행사자는 특정기관(북한 사회과학원 등)으로 한정되어 있으므로 이들 기관이 저작권 등을 행사함에 있어서는 저작자 내지 저작권자의 개별적인 위임 또는 매수에 의한 것인지 혹은 북한 법률의 규정에 의한 것인지 확인되어야 할 것이며, 만일 법률의 규정에 의한 것이면 북한의 법률도 우리 남한에서 우리 국내법과 같은 효력을 인정할 수 있을 것인지에 대한 검토가 선행되어야 할 것이다.다만 최근 일본의 판례는 북한(北韓)도 같은 베른협약의 동맹국이지만, 북한영화를 모 방송사가 뉴스프로그램에 그 영상의 일부를 방영하였으므로, 일본에서 그 영화의 복제 상영 배포의 허락을 받은 회사가 방송사를 상대로 손해배상의 청구를 하였으나, 법원은 ‘북한이 우리나라와 같이 베른협약에 가입한 동맹국이지만, 국제법상 북한은 우리의 미승인국(未承認國)이므로 그 협약상의 권리의무는 있을 수 없다고 해석하여야 한다고 하여 기각하였다. 따라서 우리나라도 북한저작물을 보호하여야 할 것인지 의문이다. 3-1-F. 끝으로 1995.12월 이전에는 이 항에 “당해 조약 발효일 이전에 발행된 외국인의 저작물은 보호하지 아니한다.”는 단서 규정이 있었으나, 우리나라가 베른협약에 가입하여 외국인의 저작물도 소급보호를 하여야 할 것이므로 1995.12월의 개정에서 단서 규정을 삭제하였다.참고로 저작권관련 조약에서 ‘협약’, ‘협정’, ‘조약’ 등 다양한 용어를 사용하고 있는 것은 1984년 우리 외무부에서 외래어의 통일을 위한 지침으로 원어가 ‘convention’인 경우에는 “협약”으로, ‘treaty’인 경우에는 “조약”으로, ‘agreement 또는 arrangement’인 경우에는 “협정”으로 표기하게 하였으므로 원어에 따라 다양한 용어로 표기하고 있으나, 우리 헌법 제6조에 규정된 “조약”에는 포괄되는 것이며, 국제적인 효력 면에서도 차이가 없다. <계속>