제3조 제2항 (베른협약 제3조)

[김진만]

▷ [제2항]

3-2-Ａ. 이 항은 베른협약 제3조 제1항, 제2항 및 제4항과 세계저작권협약 제2조 제3항 및 제4조 제6항의 규정에 의하여 국제관례로 정립되어 있으며, 각국의 저작권법도 이와 유사한 규정을 두고 있다.

다시 말하면 우리나라에 상시적으로 거주하는 외국인(자연인)과 우리나라에 주된 사무소가 있는 외국법인도 우리 국민과 같은 보호를 받는데, 법인인 경우에는, 본사가 우리나라에 있어야 하고 지사(支社)만이 있는 경우에는 여기에 해당하지 않는다. 그리고 상시 거주라는 말은 협약상의 표현이 ‘habitual residence’이며, 따라서 일시적 거주를 제외하기 위한 것인데, 구체적으로 어느 정도가 상시거주에 해당하는 것인지 대하여는 개별적인 사항에 따라 법원이 결정할 문제이다.

3-2-Ｂ. 다음에 괄호로서 “외국에서 공표된 날로부터 30일 이내에 대한민국 내에서 공표된 저작물을 포함한다.”고 한 것은, 외국인의 저작물이 비록 외국에서 최초로 공표되어도 그 공표일로부터 30일 이내에 우리나라에서 공표된다면 우리 국민의 저작물이 아니더라도 우리 저작권법에 따라 보호한다는 것이다.

이러한 규정은 1948년 베른협약의 브뤼셀 개정에서 처음으로 인정한 것이며(동 협약 §3.③), 그 당시에는 유럽 국가들 간에 있어서도 교통이 불편하여 국가 간의 내왕이 신속하지 못하여 30일이라는 기간을 설정해서, 외국인의 저작물이 비록 외국에서 최초로 공표되어도 그 기간 내에 자국에서 공표된다면, 그 저작물의 혜택은 자국민이 받을 수 있고, 또한 자국민인 공표자(출판자, 공연자 등)를 보호하기 위하여 인정한 것이다.

그러나 이러한 취지와는 달리 미국은 베른협약 가입 이전에 이 제도를 이용하여 자국민의 저작물은 자국에서 최초로 공표한 날로부터 30일 이내에 베른협약의 가맹국인 이웃의 캐나다나 영국에서 공표토록 하여 자국민의 저작물은 베른동맹국의 저작물로서 보호를 받으면서, 베른동맹국 등의 저작물은 미국이 베른동맹국이 아님을 이유로 자국 내에서 보호하지 않았다. 이를 이른바 ‘back door protect’라고 한다.

그리고 이 항의 규정에서 당초 구법(1986년)의 규정에는 “발행”으로 되어 있었으나, 발행은 유형물로의 복제와 배포만 의미하고(§2.24호), 공연, 공중송신 등 이른바 무형복제의 공개는 포함되지 않으므로 무형복제의 공개까지 포함하기 위하여 1995년의 개정에서 발행을 “공표”로 수정한 것이다.

3-2-Ｃ. 그런데 위와 같이 30일 이내의 공표를 동시공표로 보는 규정에 대하여 국내의 일부 학자는 세계저작권협약이나 미국저작권법에도 없는 동시공표로 보는 규정을 우리 저작권법이 인정하여 외국인 저작물의 보호를 확대할 필요가 없다는 반론을 제기 하였다.

그러나 이를 인정한 동기는, 위에서 언급한 바와 같이 최초 공표일로부터 30일 이내에 우리나라에서 공표한다면 직접적인 수혜자는 우리 국민이며, 또한 우리 국민인 공표자(출판자 또는 공연자 등)도 우리 국내에서 보호되어야 하는데, 외국인 저작물이라고 하여 이를 보호하지 않는다면 국내적인 무단복제에 대하여 우리 국민인 공표자를 보호할 방법이 없고, 특히 미국에 있어서와 같이 대부분의 저작권을 발행인 등 공표자를 통하여 관리하는 경우에는 공표자 보호를 위하여 외국인의 저작권을 인정하여야 하는 것이다.

그리고 세계저작권협약에서도 비록 제6조에서 규정한 발행의 정의에는 동시발행으로 보는 규정이 없으나, 제4조 6항의 보호기간 계산에서 이를 규정하고 있다. 일반적으로 국제협약상 저작권의 보호기준은, 미발행(미공표)인 경우에는 저작자의 국적을 기준으로 하고, 공표된 저작물인 경우에는 공표지를 보호의 기준으로 하고 있으므로, 보호기간의 계산에서 30일 이내의 동시공표를 인정하였다면, 발행의 정의에서 이를 인정한 것과 같은 결과가 되는 것이다. 또한 세계저작권협약의 해설서에도 이를 인정하고 있으며, 이러한 해설이 없어도 30일 이내의 공표를 동시공표로 보는 것은 베른협약과 대부분의 국가에서 인정하고 있는 국제적인 관례이므로 이로 인하여 우리 국민에게 득도 없이, 외국인 저작물의 보호만 확대하는 것이 아니고, 우리나라가 베른협약에 가입한 현시점에서는 당연히 따라야 하는 것이다.

3-2-D. 2006년 개정에서 이 항의 외국인 다음의 괄호 안에 “무국적자”를 추가하면서, 그 이유로 베른협약 제3조 제2항에 의하면 비동맹국의 국민인 저작자라도 어느 동맹국에 상시 거주하는 경우에는 그 동맹국 국민으로 대우하고 실질적 상호주의를 적용하지 못하도록 규정하고 있으며, 이에는 무국적자와 난민이 포함되는 것이라 하였다. 그러나 베른협약 제3조 제2항에는 무국적자와 난민이 포함된다는 직접적인 규정은 없고 오직 학자들의 해석으로서 무국적자와 난민이 포함됨을 주의하여야 한다고 하였을 뿐이며, WIPO저작권조약에서는 무국적자와 난민에 대하여 일언반구도 없고, 오직 세계저작권협약에서는 협약의 본문이 아니라 1971년에 합의된 의정서 1에서 무국적자와 난민을 국민으로 본다는 규정뿐이었다.

또한 우리나라에 상시 거주하는 외국인과 주된 사무소가 있는 외국법인의 저작물은 우리 저작권법으로 보호한다고 명시하고 있는데, 그기에 국제협약상 직접적인 규정이 없고, 학자들의 해석에서 논의된 것을, 그것도 난민을 제외하고 무국적자만 관호로서 추가하는 것은 이해할 수 없으며, 그리고 외국저작권법의 예로서 독일, 프랑스 및 미국도 우리와 유사한 규정을 하고 있다고 하였으나, 독일은 저작권법상 무국적자에 대한 명시적인 규정(독저 제122조)을 두고 있으며, 프랑스는 해당 규정이 없고, 미국은 발행저작물에서 최초의 발행시 저작자가 무국적자인 경우에도 미국에서 발행하였으므로 보호의 대상이 된다고 한 것인데(미저 제104조 (b)), 우리 저작권법은 저작물의 발행과는 관계없이 상시 거주만 한다면 우리 국민과 같이 우리 법으로 보호하는 것이므로 이에 대하여 입법자가 착오를 한 것으로 생각되며, 또한 2006년 개정에서 종전의 ‘의하여’를 “따라”로 수정한 것도 불필요한 수정으로 생각된다.