상소불가분과 불이익변경금지원칙에 관하여 일반적인 다수설과 판례의 이론에 의한 각종병합에 대한 처리는 어느정도 이해가 가능한데요. 다만 소수설에 의한 학설대립이 대체 왜 그부분에 한해서만 존재하는지에 대하여 궁금합니다. 아래의 질문들은 결국은 이에 대한 것입니다.
1. 상소불가분관련
(1) 객관적병합 관련
1) 단순병합에 있어 상소불가분의 경우 학설대립이 있다고 말씀하셨습니다. 통설판례는 전부판결이므로 전부이심된다고 보는데, 분리확정설의 소수설도 있었습니다. 이러한 법리는 단순반소의 경우에도 동일하다고 생각되는데요. 그러한 학설대립 및 판례를 단순반소의 경우에도 그대로 적용할 수 있는지 궁금합니다
2) 선택적예비적병합에서 일부판결이 가능한지에 대하여 다수설판례는 판단누락에 준하는 것이므로 전부상소되는것이라고 봅니다만 소수설은 재판누락이므로 전부이심되지 않는다고 합니다. 이러한 법리는 예비적반소의 경우에도 동일하다고 생각하는데, 이를 그대로 적용할 수 있는지 궁금합니다. (이경우 일부판결의 적법성의 문제인데 상소불가분의문제로 이해해도 되는지 궁금합니다.)
(2) 주관적병합 관련
독립당사자참가의 경우 통설판례는 이심설이지만 일부소수설은 분리확정설입니다. 그런데 독립당사자참가의 성격은 유사필수적공동소송입니다.
1) 그렇다면 이러한 학설대립의 법리를 유사필수적 공동소송 일반에 대해서도 그대로 적용할 수 있는지 궁금합니다.
2) 또한 독립당사자참가의 경우 각 참가자간의 이해가 대립된다는 점에서 주관적예비적선택적병합과도 어느정도 유사하다고 생각합니다. 공동소송이 강제되지 않는다는 점에서도 유사하구요. 그렇다면 그러한 학설대립을 주관적예비적선택적병합에도 적용할 수 있는지 의문입니다.
2. 불이익변경 금지원칙 관련
(1) 객관적병합 관련
1) 예비적반소의 경우 판례는 본소인용의 경우 예비적반소의 판단은(소각하사건) 무효이므로, 이에대한 판단은 당연무효이므로 판단된 바 자체가 없어 불이익변경금지원칙이 적용되지 않으므로 항소심 판단이 주된청구 기각시 예비적 반소를 판단할 수 있다고 보나, 일설은 예비적반소부분은 다투지 않았으므로 불이익변경금지원칙을 적용하여야 한다고 봅니다. 그런데 이러한 법리는 예비적병합의 경우에도 동일하다고 생각합니다. 만약 주된청구를 인용했는데도 예비적청구를(소각하) 판단한 경우 이는 당연무효이므로 이경우에도 불이익변경금지원칙을 적용해야 하는지에 관하여 위 판결 및 학설대립의 법리를 적용할 수 있는지 의문입니다.
2) 진정 예비적 병합의 경우 주된청구가 인용되지 않은 경우 예비적 청구 인용시 피고가 항소한 경우에 판례및다수설은 예비적병합부분만 판단해야하나 일설은 재판모순이 발생하므로 주된청구까지 판단해야한다고 합니다. 그렇다면 이러한 법리를 예비적반소의 경우에도 그대로 적용할 수 있는지 궁금합니다.
(2) 주관적병합 관련
독립당사자 참가의 경우 합일확정이 필요한 범위내에서만 불이익변경금지원칙이 적용된다는 판례가 있는데, 이러한 법리가 앞서 말한 것과 같이 유사필수적공동소송 일반 혹은 주관적예비적병합의 경우에도 확대 적용될 수 있는지 의문입니다.
질문이 너무 길어서 죄송합니다.. ㅠㅠ
이부분의 학설대립이 계속 머리속에서 혼선이 일어나서 도대체 왜 이부분에서는 논하는데 저부분에서는 논하지 않는지 이해가 안되다 보니 금방금방 휘발되어 버려서 부득이 질문 드립니다 ㅠㅠ
다른 강사님들과 달리 카페를 통해 문답해주시는 항상 열심히 하시는 이창한 교수님께 감사드립니다!!
덕분에 혼자 공부하는 저한테 정말 큰힘이 되고 있습니다 ㅜㅜ
*) 마지막으로 상소의 이익에 관하여 통설판례가 형식설을 취한다고 하는데요.. 개인적으로 신실질적불복설이랑 동일한거 같은데 신실질적불복설로 검토하면 배점상 불이익이 있을까 여쭙니다 ㅠㅠ
첫댓글 보낸쪽지참조.