제3조 제3항 (상호주의의 원칙을 규정)

[김진만]

▷ [제3항]

3-3-Ａ. 이 항은 상호주의의 원칙을 규정한 것이다. 이 원칙도 베른협약 제6조에서 규정한 이후 국제적인 관례로 정립되었으며, 각국의 저작권법도 이를 규정하고 있다. 다시 말하면 이 조의 제1항과 제2항의 규정에 의하여 우리나라에서 보호를 받을 수 있는 외국인의 저작물이라도 그 국가에서 우리 국민의 저작물을 자국 국민의 저작물과 같이 보호하지 않을 때에는 우리도 그 외국인의 저작물에 대하여 그에 상응하는 보호의 제한을 할 수 있게 한 것이다.

다만 외국에서는 상호주의에 의한 제한의 대상과 범위 등을 대통령의 포고(미국)나 연방법무대신의 고시(독일), 추밀원령(영국) 등에 위임하고 있으나, 우리 저작권법에는 위임의 근거가 없으므로 구체적인 시행을 어떻게 할 것인지 의문이며, 정부차원에서 어떤 공시방법을 강구하지 않는다면 일반국민은 제한의 대상과 범위를 확인하기가 어려울 것이다. 그리고 현재까지 외국인저작물의 보호를 제한한 사실은 없다.

3-3-B. 2006년 개정에서 이 호에서도 불필요한 추가와 수정을 하면서 필요한 사항은 수정을 하지 않았다.

첫째로 불필요한 수정이란, 제1항 및 제2항의 규정에 ‘의하여’를 “따라”로 수정하였으나 표현의 차이뿐이지 내용상의 차이가 없으므로 불필요한 수정이고,

둘째는 보호되는 외국인 다음에 괄호로서 “대한민국 내에 상시 거주하는 외국인 및 무국적자를 제외한다.”고 하였으나, 이는 제2항에서 외국인 다음에 괄호로서 “무국적자 및 대한민국 내에 주된 사무소가 있는 외국법인을 포함한다.”고 한 것과 반대되는 것으로서, 제2항은 외국인의 저작물이라도 우리나라에 상시 거주하는 외국인의 저작물 등은 우리 국민의 저작물과 같이 우리 저작권법에 따라 보호한다는 뜻이나, 제3항에서는 상호주의 원칙을 선언한 것으로서, 비록 제1항과 제2항의 규정에 따라 조약이나 우리 저작권법으로 우리 국민의 저작물과 같이 외국인의 저작물이 보호되는 경우에도 그 외국에서 우리 국민의 저작물을 보호하지 아니할 경우에는 조약이나 이 법에 따른 보호를 제한할 수 있게 한 것이데, 그 제한의 대상에서 우리나라에 상시 거주하는 해당 외국인의 저작물을 제외한다면 상호주의의 실효를 거둘 수 없을 것이므로 불필요한 사족(蛇足)을 첨가한 것이다.

셋째로 수정되어야 할 것은 우리 저작권법은 저작물만 보호하는 것이 아니라, 실연⋅음반⋅방송 및 데이터베이스 등 이른바 저작인접물 등도 보호하고 있으며, 또한 제2조의 제7호에서 이들을 포함하여 “저작물 등”으로 요약정리를 하였으므로 이 항에서도 ‘저작물’라 할 것이 아니라 당연히 “저작물 등”으로 수정하여야 하는 것이다.

3-3-C. 끝으로 주의를 요하는 것은 법문상 “그 외국에서 대한민국 국민의 저작물을 보호하지 아니하는 경우”로 규정하고 있으므로 우리 국민의 저작물을 전혀 보호하지 않는 경우만으로 한정하는 것 같은 표현을 하고 있어 오해할 가능성이 있으나, 이는 표현상의 잘못이므로 이 항을 해석⋅적용함에 있어서는, 보호는 하되 보호의 수준이나 정도가 조약이나 우리 저작권법보다 낮은 경우도 포함하여 그에 상응하는 보호의 제한을 하는 것도 포함된 것으로 보아야 한다.

현재로서는 선진국이나 니카라과(Nicaragua), 아이티(Haiti) 등 이른바 개발도상국들도 다 같이 베른협약에 가입하고 저작권법의 체제도 베른협약의 수준에 맞게 하고 있으므로 실제적인 보호는 어떻게 하는지 알 수 없으나 제도상으로 큰 차이가 없다, 그러나 10여 년 전까지만 하여도 이들 국가는 세계저작권협약에만 가입하고 또한 그 협약의 수준에 맞게 저작권제도를 시행하고 있었으므로, 우리 저작권법을 비롯한 선진 각국의 저작권법에서 상호주의 원칙이 큰 효용을 발휘하였던 것이다.

그리고 구법(1986년) 시행 당시 우리나라가 세계저작권협약에만 가입하여 외국저작물에 대한 소급보호를 하지 않을 때, 한⋅미간 지적재산권에 관한 양해각서(Record of Understanding on Intellectual Property Right)에 의하여 미국의 소프트웨어는 5년간, 미국의 출판물은 10년간 각각 소급보호하기로 한 것이나, 1996년부터 우리나라도 베른협약에 가입하여 외국인 저작물에 대한 소급보호를 하고 있으므로 위와 같은 양해각서는 사실상 실효된 것이다.

끝으로 이 항은 2011.6월 개정에서 괄호 안의 말미에 “이하 이 조에서 같다.”는 문언을 삽입하여 이 조의 제1항과 제2항에 따라 보호되는 외국을 제한한 것을 다음 제4항에도 같은 제한을 하기 위한 것으로 생각되며 특별한 의미는 없는 것이다.