4월 17일 일반법원의 사법권과 재판소원과의 관계를 중심으로 한 독일 판례분석 1

[황남기합격캠프]

일반법원의 사법권과 재판소원과의 관계 독일 판례분석

1. 사실인정 문제

(1) 우리나라 헌법재판소 기본입장

확정된 재판의 취소를 구하는 청구인으로서는 헌법재판소법 제68조 제3항 각 호의 사유를 갖추었는지에 대한 진지하고 충실한 주장·소명을 다 하여야 한다. 청구인이 위 각 호의 사유를 갖추었다고 막연하고 추상적으로 주장하거나, 형식적으로는 위 각 호에 관한 주장을 하고 있지만 그 실질이 개별적‧구체적 사건에서 법원의 사실인정 또는 증거의 평가, 법률의 포섭‧적용의 당부를 다투는 것이거나 재판결과에 대한 단순한 불복에 불과하여, 헌법상 보장된 기본권이 법원의 재판으로 인하여 침해되었음이 명백하다는 사정이 소명되지 아니하였다면, 그러한 헌법소원심판청구는 헌법재판소법 제68조 제3항 각 호가 정한 청구 사유를 구비한 것으로 볼 수 없다(헌재 2026. 4. 7. 2026헌마855).

(2) 수용자 징계사건(독일 연방헌법재판소. 2008 4. 23 선고. 2 BvR 2144/07)

1) 사건 개요

청구인은 교도소 수용자로서, 치핵 수술 후 매 배변 시 항문 부위를 집중적으로 세척해야 하는 의학적 필요가 있었다. 그러나 교도소는 청구인을 독방이 아닌 공동 수용실에 배정하였고, 공동 수용실에서는 세척 행위를 타인에게 노출되지 않게 수행할 수 없었다. 청구인이 공동 수용을 거부하자, 교도소는 그에게 7일간의 구금(Arrest)이라는 징계 처분을 부과하였다. 청구인은 지방법원에 징계 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나, 지방법원은 “교도소 의사의 의견상 독방 수용의 의학적 필요성이 없고, 독방이 부족하다”는 이유만으로 청구인의 청구를 기각하였다. 고등법원도 이를 그대로 확인하였다. 이에 청구인은 헌법소원(재판소원)을 제기하였다.

2) 독일 연방헌법재판소의 판단

연방헌법재판소는 지방법원의 결정이 다음과 같은 점에서 ‘기본권 침해가 명백한 경우’ 에 해당한다고 판단하였다.

①법원의 불충분한 사실조사; 지방법원은 청구인이 주장하는 정기적인 세척이 실제로 의학적으로 필요한지 여부를 조사하지 않았는데, 만약 세척이 불필요하다면 징계처분은 정당화될 수 있었음에도 이에 대한 아무런 확인 없이 판단을 진행하였다. 또한 공동 수용실에서 세척을 수행하는 것이 현실적으로 가능한지, 그리고 그 과정에서 타인에게 노출되지 않을 수 있는지에 대해서도 조사하지 않았는데, 이것이 불가능하다면 청구인의 공동 수용 거부는 정당한 것이었음에도 법원은 이 점을 전혀 고려하지 않았다. 더 나아가 지방법원은 교도소 의사가 ‘독방 필요성’이 아닌 ‘세척 필요성’에 대해 정확히 답변했는지조차 확인하지 않아, 법원은 의사의 답변 내용을 정확히 파악하지 못한 채 의사의 의견만을 근거로 삼았다. 마지막으로 청구인이 주장하는 ‘동료 수용자들의 세면대 사용 금지’가 사실인지 여부도 조사하지 않았는데, 이것이 사실이라면 청구인은 세척 자체가 불가능한 상황이었음에도 법원은 이를 전혀 심리하지 않았다.

② ‘명백한 기본권 침해’의 인정: 연방헌법재판소는 지방법원의 사실조사 부족이 다음과 같은 점에서 ‘명백한’ 기본권 침해에 해당한다고 보았다. 첫째, 법원은 청구인의 인간의 존엄성을 침해하였는데, 공동 수용실에서 항문 부위를 세척해야 하는 상황은 청구인의 사생활과 인간적 존엄을 심각하게 훼손할 수 있었음에도 법원은 이 점을 전혀 고려하지 않았다. 둘째, 법원은 책임 원칙을 위반하였는데, 청구인의 의무 위반이 ‘확실히’ 입증되지 않은 상태에서 징계처분을 적법하다고 판단함으로써 무죄 추정의 정신에 반하는 결정을 내렸다. 셋째, 이는 단순한 법률 해석의 오류가 아니라, 법원이 기본권의 의미와 범위에 관해 근본적으로 잘못된 견해에 기초한 것으로, 독일 연방헌법재판소는 이를 ‘특별한 헌법의 침해(spezifisches Verfassungsrecht)’라고 표현한다(BVerfGE 18, 85). 넷째, 법원의 판단은 ‘어떠한 합리적 관점에서도 법적으로 지지될 수 없을 정도’로 자의적이었으며(‘자의금지, Willkürverbot’, BVerfGE 87, 273 참조), 이러한 자의적 판단은 헌법재판소의 심사 대상이 된다는 점을 명확히 하였다.

3) 우리나라 헌법재판소법 제68조 제3항 제3호의 해석에 주는 시사점

‘명백한 침해’란 법원이 필요한 사실조사를 전혀 하지 않은 경우, 기본권의 핵심 내용을 오인한 경우, 또는 법원의 판단이 어떠한 합리적 관점에서도 지지될 수 없는 경우에 해당할 수 있다. 재판소원 청구서 작성 시에는 ‘법원이 무엇을 조사하지 않았는지’를 구체적으로 지적하여야 하며, 어떤 구체적인 사실이 왜 조사되어야 했고 그 사실이 판결 결과에 어떻게 영향을 미칠 수 있었는지를 상세히 논증하여야 한다. 또한 법원의 판단이 왜 ‘자의적’인지를 구체적으로 입증하여야 하며, 그 판단이 어떠한 합리적 관점에서도 지지될 수 없는 이유를 제시하여야 한다. 나아가 법원의 판단이 기본권의 핵심 내용을 어떻게 침해했는지를 명시하여야 하는데, 예를 들어 “법원이 A라는 기본권의 B라는 핵심 내용을 전혀 고려하지 않았다”는 식의 구체적 논증이 필요하다. 독일 연방헌법재판소는 이 사건에서 법원의 사실조사 부족을 ‘단순한 불복’이 아닌 ‘명백한 기본권 침해’로 보았는데, 그 이유는 법원이 청구인의 ‘세척 필요성’, ‘공동실에서의 수행 가능성’, ‘의사의 정확한 의견’ 등 결정적 사실들을 전혀 조사하지 않았기 때문이다. 따라서 이는 ‘증거 평가의 잘못’이 아니라 ‘증거 조사 자체의 포기’에 해당하였고, 이는 ‘명백한 기본권 침해’로 인정되었다.

(3) 오프라벨 치료 사건(1 BvR 1790/23) – 청구사유 부정 분석

1) 사건 개요

청구인은 희귀질환(테이-삭스병)을 앓고 있었고, 주치의의 권고에 따라 Miglustat라는 약물을 사용한 오프-라벨 치료를 받고자 하였다. 건강보험은 효과에 대한 과학적 증거가 부족하다는 이유로 비용 부담을 거부하였고, 주사회법원도 청구인의 가처분 신청을 기각하였다. 주사회법원은 “질병 경과에 대한 현저한 긍정적 영향의 전망이 전혀 가깝지 않으며, 쥐 실험에서의 초기 인상을 넘어서지 않는다”는 이유로 보전의 권리를 인정하지 않았다. 여기서 ‘쥐 실험에서의 초기 인상’이란 학술적으로 입증된 연구 결과가 아니라, 실험실에서 쥐에게 약을 투여했더니 긍정적인 반응이 보였다는 가장 기초적인 단계의 관찰에 불과함을 의미한다. 또한 주사회법원은 “주치의의 평가만으로는 충분하지 않으며, 최소한의 과학적 데이터 기반이 필요하다”고 판단하였다. 청구인은 헌법소원에서 주사회법원의 결정이 기본법 제2조 제1항과 사회국가원칙 관련 및 기본법 제2조 제2항 제1문을 침해한다고 주장하였다.

2) 청구사유 부정된 이유

연방헌법재판소는 헌법소원이 주장 요건(Substantiiertheit)을 충족하지 못하여 부적법하다고 판단하였다. 그 핵심은 청구인의 주장이 헌법 또는 법률 위반으로 인한 기본권 침해가 아니라, 법원의 사실인정과 증거평가의 당부를 다투는 것에 불과하다는 점이었다.

첫째, 헌법소원의 이유가 쟁송 대상 결정을 독자적으로 지지하는 보전 필요성 결여 이유와 논쟁하지 않았다. 주사회법원은 가처분 신청에서 보전의 필요성을 인정하기 위해서는 재산 상황의 소명이 필요하다고 설명하였다. 그런데 청구인은 이에 대해 전혀 논하지 않았다. 이는 청구인이 쟁송 대상 결정의 이유와 구체적으로 논쟁해야 할 의무를 저버린 것이다. 독일 연방헌법재판소의 확립된 판례에 따르면, 법원 결정이 공격받는 경우 청구인은 그 결정의 이유와 논쟁하여야 한다(BVerfGE 101, 331 <345>; 105, 252 <264>). 청구인은 이 의무를 이행하지 않았다.

둘째, 주사회법원의 사실확정과 평가가 ‘대체 불가능(unvertretbar)’하거나 명백한 오류를 포함한다고 볼 수 없었다. 여기서 ‘대체 불가능하다’는 것은 그 판단이 객관적인 기준에 비추어 전혀 지지될 수 없고, 그릇되었다고 밖에 말할 수 없는 경우, 즉 누가 보아도 명백히 잘못된 판단인 경우를 의미한다. 청구인은 주사회법원의 평가에 대해 자신의 평가를 대립시켰을 뿐, 법원의 평가가 왜 대체 불가능한지에 대한 구체적 논증을 하지 않았다. 연방헌법재판소는 주사회법원의 결정이 ‘대체 불가능할 정도로 잘못된 것’이 아니라, 주어진 증거(쥐 실험에서의 초기 인상과 주치의 의견)를 바탕으로 얼마든지 내릴 수 있는 ‘합리적인 판단’의 범위 내에 있다고 본 것이다.

셋째, 청구인의 주장은 실질적으로 연방헌법재판소가 발전시킨 헌법적 기준과의 논쟁이 아니라, 법원의 사실인정과 증거평가의 당부를 다투는 것이었다. 연방헌법재판소의 판례(BVerfGE 115, 25)에 따르면, 생명을 위협하는 질병의 경우에도 주치의의 평가만으로는 충분하지 않으며, 최소한의 과학적 데이터 기반이 필요하다. 주사회법원은 이 기준을 적용하여, 청구인의 치료가 쥐 실험의 초기 인상을 넘어서지 못하고, 주치의의 평가만으로는 충분하지 않다고 판단하였다. 이는 헌법적 기준을 적용한 법원의 판단이다. 청구인은 이에 대해 “주사회법원이 기준을 지나치게 높게 적용했다”고 주장하였을 뿐, 법원의 판단이 헌법적 기준 자체를 오인하였다는 점을 구체적으로 논증하지 못하였다.

넷째, 헌법상 보장된 기본권이 법원의 재판으로 인하여 침해되었음이 명백하다는 사정이 소명되지 아니하였다. 청구인은 막연하고 추상적으로 기본권 침해를 주장하였을 뿐, 구체적으로 어떤 점에서, 왜 기본권 침해가 ‘명백한’ 것인지에 대한 충실한 주장·소명을 다 하지 않았다. 독일 연방헌법재판소는 확립된 판례를 통해, 헌법소원은 그 기초가 되는 단순법 및 제시된 사실관계의 헌법적 평가와 논쟁하고, 기본권 침해 가능성이 존재함을 충분히 상세히 주장하여야 한다고 요구한다(BVerfGE 89, 155 <171>; 108, 370 <386 f.>). 청구인은 이러한 요구를 충족하지 못하였다.

3) 판결 결과

헌법소원은 각하되었다. 이 사건의 핵심은 청구인의 주장이 ‘헌법과 법률을 위반함으로써 기본권을 침해한 것이 명백한 경우’(독일 연방헌법재판소법 §93a 제2항, 우리나라 헌법재판소법 제68조 제3항 제3호)에 해당하지 않는다는 점이다.

청구인은 법원의 사실인정과 증거평가가 잘못되었다고 주장하였으나, 이는 단순한 증거 평가의 잘못에 불과하고, 법원이 기본권의 의미와 범위에 대해 근본적으로 잘못된 견해에 기초한 것이라고 볼 수 없었다. 주사회법원의 판단은 주어진 증거(쥐 실험의 초기 인상)를 바탕으로 내린 합리적인 판단의 범위 내에 있었으며, ‘대체 불가능할 정도로 자의적’이라고 볼 수 없었다. 또한 청구인은 쟁송 대상 결정의 이유와 구체적으로 논쟁하지 않았고, 기본권 침해의 ‘명백성’을 소명하지 못하였다.

결국 이 사건은 법원의 사실인정과 증거평가에 대한 단순한 불복은 재판소원의 청구 사유가 되지 않는다는 원칙을 확인한 사례이다. 이는 우리나라 헌법재판소가 2026헌마843, 2026헌마825, 2026헌마699 등에서 밝힌 바와 같이, “청구인의 주장이 실질적으로 개별적·구체적 사건에서 법원의 사실인정 또는 증거의 평가, 법률의 포섭·적용의 당부를 다투는 것이거나 재판결과에 대한 단순한 불복에 불과하여, 헌법상 보장된 기본권이 법원의 재판으로 인하여 침해되었음이 명백하다는 사정이 소명되지 아니하였다면, 그러한 헌법소원심판청구는 헌법재판소법 제68조 제3항 각 호가 정한 청구 사유를 구비한 것으로 볼 수 없다”는 법리와 정확히 일치한다.

(4) 청구인 관점의 전략

1) ‘명백한 침해’를 입증하기 위한 조건

독일 연방헌법재판소의 판례와 우리나라 헌법재판소의 결정들을 종합하면, 재판소원에서 승소하기 위해서는 다음 조건을 충족해야 한다.

첫째, 법원이 필요한 사실조사 자체를 하지 않았음을 입증해야 한다. 단순히 “법원이 증거를 잘못 평가했다”는 주장만으로는 부족하다. “법원이 A라는 결정적 사실을 전혀 조사하지 않았고, 그 사실이 판결 결과에 결정적 영향을 미칠 수 있었다”는 식의 구체적 논증이 필요하다(2 BvR 2144/07 참조).

둘째, 법원이 기본권의 핵심 내용을 오인하였음을 입증해야 한다. 단순히 “법원이 기본권을 고려하지 않았다”는 주장만으로는 부족하다. “법원이 A라는 기본권의 B라는 핵심 내용을 전혀 고려하지 않았고, 그로 인해 판결 결과가 헌법적으로 용인될 수 없게 되었다”는 식의 구체적 논증이 필요하다(1 BvR 986/25, 1 BvR 581/24 참조).

셋째, 법원이 필요한 법익 형량 과정을 전면적으로 생략하였음을 입증해야 한다. 단순히 “법원의 형량 결과가 부당하다”는 주장만으로는 부족하다. “법원이 A와 B 사이의 형량을 전혀 하지 않은 채 곧바로 A가 우월하다고 단정하였다”는 식의 구체적 논증이 필요하다.

넷째, 법원의 판단이 ‘어떠한 합리적 관점에서도 지지될 수 없을 정도’로 자의적임을 입증해야 한다. 단순히 “법원의 판단이 잘못되었다”는 주장만으로는 부족하다. “법원의 판단은 다음과 같은 이유로 합리적 관점에서 전혀 지지될 수 없다”는 식의 구체적 논증이 필요하다.

2) 청구서 작성 시 유의사항

첫째, ‘법원이 무엇을 조사하지 않았는지’를 구체적으로 지적해야 한다. 막연히 “법원이 사실조사를 게을리했다”는 주장만으로는 부족하고, 어떤 구체적인 사실이, 왜 조사되어야 했는지, 그리고 그 사실이 판결 결과에 어떻게 영향을 미칠 수 있었는지를 상세히 논증해야 한다.

둘째, 법원의 판단이 왜 ‘자의적’인지를 구체적으로 입증해야 한다. 단순히 “법원의 판단이 잘못되었다”는 주장만으로는 부족하고, 그 판단이 어떠한 합리적 관점에서도 지지될 수 없는 이유를 제시해야 한다.

셋째, 법원의 판단이 기본권의 핵심 내용을 어떻게 침해했는지를 명시해야 한다. 예를 들어, “법원이 A라는 기본권의 B라는 핵심 내용을 전혀 고려하지 않았다”는 식의 구체적 논증이 필요하다.

넷째, 단순한 판례 인용만으로는 부족하다. “유사 판례가 있으므로 침해된다”는 식의 주장만으로는 충분하지 않으며, 이 사건이 왜 그 판례와 같거나 다른지, 그리고 그 판례의 법리에 비추어 이 사건 결정이 왜 위헌인지를 구체적으로 밝혀야 한다.