4월 18일 독일연방헌법재판소의 모욕죄 유죄판결취소

[황남기합격캠프]

법률해석과 적용에 있어서 헌법재판소의 개입

(1) 대한민국 헌법재판소 결정 : 대면예배 금지 사건(헌재 2026. 4. 7. 2026헌마843)

1) 사건 개요

청구인은 대면예배를 금지한 집합제한명령 자체가 위헌인데, 법원이 이를 그대로 적용하여 유죄판결을 선고한 것은 평등권, 양심의 자유, 종교의 자유를 침해하고 정교분리원칙에 반한다고 주장하였다.

2) 청구사유가 부정된 이유

헌법재판소는 헌법소원을 각하하였다. 그 이유는 다음과 같다.

첫째, 청구인이 문제 삼는 집합제한명령의 근거조항은 이미 헌법재판소에서 여러 차례 합헌 결정을 하였다.

둘째, 헌법재판소가 위헌을 선언하기 전까지는 모든 법률은 합헌으로 추정되며, 법원이 이를 적용했다고 해서 ‘명백한’ 기본권 침해가 아니다.

셋째, 청구인의 주장만으로는 법원이 집합제한명령의 위헌성에 대하여 합리적 의심을 하지 않은 채 그대로 재판에 적용하였다고 보기 어렵다.

(2) 법왜곡죄 사건(독일 연방헌법재판소 2024. 11. 20. 선고 2 BvR 373/25)

1) 사건 개요

이 사건의 청구인은 가정법원 판사였던 인물이다. 그는 2021년 4월, 코로나19 팬데믹 당시 자신의 관할권을 명백히 벗어난 사안에 대해 법원의 결정을 내렸다. 이에 대해 청구인은 법왜곡죄(Rechtsbeugung) 혐의로 형사 처벌을 받았다.

구체적으로 청구인은 다음의 행위를 하였다.

첫째, 그는 자신이 재판관으로 근무하는 법원에 특정 가족들이 소송을 제기하도록 유도하였다. 그는 자신의 관할 배당표에 비추어 특정 이름 이니셜을 가진 자녀들의 사건이 자신에게 배당될 것임을 알고 있었다. 그는 이러한 가족들에게 개인 이메일을 통해 소장 초안을 보내달라고 요청하고, 법원에 제출되기 전에 초안에 대한 주석과 수정을 제공하였다.

둘째, 그는 사건에서 유리한 감정 결과를 얻기 위해 특정 감정인을 섭외하였다. 그는 자신의 개인 이메일을 통해 특정 결론에 도달할 의사가 있는 감정인을 찾았고, 감정인들이 사전에 합의된 내용의 감정서를 제출하도록 하였다.

셋째, 소장이 접수된 후 그는 사건을 자신이 직접 심리하였다. 그는 학교에 대해 마스크 착용 의무, 거리 두기, 코로나 검사 참여 의무를 금지하고 대면 수업을 계속하라는 내용의 가처분 결정을 내렸다. 이 결정은 192페이지에 달했으며, 그중 174페이지는 감정인들의 의견을 그대로 인용한 내용이었다.

이러한 행위로 인해 청구인은 형법 제339조에 따른 법왜곡죄로 징역 2년(집행유예)을 선고받았다. 연방대법원은 그의 상고를 기각하였고. 이에 재판소원을 청구하였다.

2) 독일연방헌법재판소의 판단

연방헌법재판소는 헌법소원을 채택하지 아니하였다. 그 이유는 다음과 같다.

첫째, 형법의 해석 및 개별 사례에의 적용은 관할 법원의 임무이며, 연방헌법재판소의 심사는 원칙적으로 배제된다는 원칙을 재확인하였다. 이는 헌법재판소가 일반 법원의 ‘제4심’이 되는 것을 방지하기 위한 기본 원칙이다.

둘째, 헌법재판소가 전문 법원의 결정에 개입할 수 있는 예외적인 경우는 평등권의 자의금지로서의 의미에서의 침해가 인정되는 경우에 한한다. 즉, 법원의 판결이 객관적 기준에 비추어 전혀 지지될 수 없고, 사실에 어긋난 고려에 기초하고 있다는 결론이 강제되는 경우에 해당한다.

셋째, 청구인은 이러한 자의금지 위반을 설득력 있게 제시하지 못하였다. 단순히 “연방대법원이 확립된 판례 기준을 이탈하였다”는 주장만으로는 자의성을 인정받을 수 없다

(3)정신과 폭도 사건(독일 연방헌법재판소 2025. 12. 16. 선고 1 BvR 581/24)

1) 사건 개요

정신과 폐쇄병동에 수용되었던 환자였던 청구인은 자신의 과거 절차보조인에게 보낸 서신에서 “정신과 폭도(psychiatrischer Mob)”라는 표현을 사용하였다. 고등법원은 이 표현을 모욕으로 판단하고, 정당한 이익의 행사에 의해 보호되지 않는다고 보았다. 고등법원은 “이미 이 표현만으로 전체 서신에 모욕의 성격을 부여한다”고 판단하였고, “Mob이라는 개념은 ‘Abschaum’(인간 쓰레기’, ‘인간 폐기물’ 사회에서 가장 저급하고 경멸할 만한 인간 집단) 로 이해될 수 있다”고 설명하였다.

2) 법률해석의 문제점

고등법원은 모욕죄의 구성요건을 해석함에 있어 다음과 같은 중대한 오류를 범하였다. 첫째, ‘Mob’이라는 개념의 사전적 정의만을 인용하였을 뿐, 발언이 이루어진 맥락을 전혀 고려하지 않았다. 둘째, ‘형식적 모욕’의 요건을 충족하지 않았음에도 이를 인정하였다. ‘Mob’이라는 표현은 사회적으로 절대적으로 금기시되는 욕설에 해당한다고 보기 어려웠다. 셋째, ‘비방’의 예외적 요건도 충족하지 않았다.

3) 연방헌법 재판소의 판단

연방헌법재판소는 고등법원의 결정이 기본권 침해가 ‘명백한’ 경우에 해당한다고 판단하였다. 법원이 기본권의 의미와 범위를 오인하고, 필요한 법익 형량 없이 곧바로 모욕을 인정한 것이다. 특히 법원은 개별 사례의 구체적 상황(강제 조치로 인한 청구인의 경험과 감정, ‘권리를 위한 투쟁’의 관점, 양자 간 이메일이라는 제한된 전파 범위 등)을 전혀 고려하지 않은 채, 곧바로 모욕을 인정하였다. 연방헌법재판소는 고등법원의 결정을 취소하고 사건을 환송하였다. 이는 법률해석 과정에서 기본권의 가치를 전혀 고려하지 않고, 필요한 법익 형량을 생략한 경우 ‘명백한 기본권 침해’로 인정된 사례이다.

언뜻 보면 독일연방헌법재판소가 청구인의 표현인 정신과 폭도(psychiatrischer Mob)가 모욕죄에 해당하지 않는다고 본 것 아니냐는 오해를 할만하다. 독일의 법원 체계에서 모욕죄(형법 185조)의 성립 여부는 원칙적으로 일반 법원(지방법원, 고등법원)의 몫이다. 그런데 이 일반 법원이 모욕죄를 적용할 때, 국민의 기본권인 표현의 자유(기본법 제5조 제1항) 를 지나치게 축소하거나 무시했다면 사법권의 한계를 넘어 헌법적 관점에서 심사가 가능하다. 연방헌법재판소는 바로 이 지점에서 개입한다. 즉, "피고가 한 말이 모욕이 맞는지"를 다시 따지는 것이 아니라, "일반 법원이 모욕을 판단하면서 표현의 자유라는 기본권을 제대로 고려했는지" 를 심사한 것이다.

재판소는 법원이 다음 두 가지 절차적/법리적 오류를 범했다고 보았고, 이는 결국 표현의 자유를 침해하는 결과를 낳았다는 입장이다.

① 1차 오류: 표현의 맥락(Sinnermittlung)을 무시함

일반 법원은 "Mob(폭도)"이라는 단어의 사전적 의미만 보고 이를 곧바로 인격 모욕으로 단정했다. 독일 연방 헌법재판소는 특정 표현이 모욕인지 비판인지를 판단할 때는 반드시 그 표현이 사용된 구체적인 맥락과 상황을 고려해야 한다. 이 사건에서 청구인은 정신병원에 강제로 입원당해 억울한 경험을 하소연하는 과정에서 시스템을 비판한 것이지, 단순히 특정인을 욕하려고 한 것이 아니었음에도 법원은 이 중요한 배경을 무시했다.

② 2차 오류: '비방(Schmähkritik)' 요건을 잘못 적용함

모욕죄가 인정되기 위해서는 '논쟁이나 비판의 장을 넘어 순수하게 인격만을 깎아내리는 극단적인 경우'여야 한다. 헌법재판소는 일반 법원이 '비방'이라는 결론을 내리려면 엄격한 요건을 충족해야 함에도 이 사건 법원은 아무런 설명 없이 곧바로 '비방'이라고 결론 내렸다. 청구인의 편지에는 시스템에 대한 불만과 억울함(사실상의 주장)이 포함되어 있었다. 사적인 악감정만 가득한 편지가 아니었기 때문에, '비방'으로 보기 어렵다는 것이 헌법재판소의 판단했다. 따라서 독일연방헌법재판소는 이 사건에서 "Mob이라는 말은 모욕이 아니다"라고 최종 판결한 것이 아니다. 해당 표현이 모욕인지 아닌지는 일반 법원이 판단할 몫이나. 이 사건 재판은 기본권을 무시한 채 판단한 것은 위헌이므로 법원이 이번에는 표현의 자유를 제대로 고려하여, 맥락을 따지고, 비방 요건을 올바르게 적용하여 다시 판단하라는 의미이다

(4) 독일판례비교

	정신과 폭도 사건 (인용)	법왜곡죄 사건 (각하)
사건 내용	정신과 폐쇄병동 수용자가 “정신과적 폭도”라는 표현을 사용하여 모욕죄로 처벌받은 사건	가정법원 판사가 법왜곡죄로 형사 처벌받은 사건
법원의 행위	필요한 심사(의미 파악, 법익 형량) 자체를 하지 않음	심사는 했지만 그 결과가 잘못되었을 가능성 있음
핵심 문제	법원이 기본권의 의미와 범위를 근본적으로 오인함	법원이 법률 해석을 달리 할 수 있었을 뿐
기본권 침해의 성격	‘명백한’ 침해 (어떠한 합리적 관점에서도 지지될 수 없음)	단순한 법률 해석의 차이 (자의성 미입증)

정신과 폭도 사건에서는 법원이 발언의 의미 파악에 관한 헌법적 요구를 충분히 준수하지 않았고, ‘비방’이나 ‘형식적 모욕’의 예외적 요건을 충족하지 않았음에도 이를 인정하였으며, 개별 사례의 구체적 상황을 전혀 고려하지 않고 형량의 전면적 부재를 범하였다. 반면, 법왜곡죄 사건에서는 형법의 해석 및 개별 사례에의 적용은 관할 법원의 임무이며 연방헌법재판소의 심사는 원칙적으로 배제된다는 원칙이 적용되었고, 헌법재판소가 개입할 수 있는 예외적인 경우는 평등권의 자의금지로서의 의미에서의 침해가 인정되는 경우에 한하는데, 청구인은 자의금지 위반을 설득력 있게 제시하지 못하였다. 정리하면, 정신과적 폭도 사건은 ‘명백한’ 기본권 침해(어떠한 합리적 관점에서도 지지될 수 없는 경우)로 인용된 반면, 법왜곡죄 사건은 단순한 법률 해석의 차이(자의성 미입증)로 각하되었다. 전자는 법원이 필요한 심사 자체를 하지 않았고, 후자는 법원이 심사는 했지만 그 결과가 잘못되었을 가능성이 있을 뿐이었다는 점에서 양 사건은 명확히 구별된다.

독일연방헌법재판소는 또 다른 모욕죄 사건 (2025. 1. 1.16 선고 BvR 1182/24)에서도 표현의 자유를 고려하지 않은 모욕죄 조항의 해석에 근거한 법원의 재판은 헌법에 위반된다고 판시하고 있다.

폴란드 태생의 독일 국적 여성인 청구인은 2019년 보험금 청구 소송을 진행하던 중, 자신을 대리하던 변호사에게 이메일 4통을 발송하였다. 해당 메일에는 "당신이 의도적으로 나에게 손해를 끼치고 있다는 느낌이 든다", "돈을 뜯어내려 나를 속이고 있다", "이제 당신의 사기 행위와 무능함을 해결하겠다"는 등의 비판적 내용이 포함되었으며, 이에 대해 법원은 모욕죄를 인정하여 유죄를 선고하였다.

독일 연방헌법재판소는 형벌 규정의 구체적인 해석과 적용이 원칙적으로 형사법원의 권한임을 인정하면서도, 법원이 기본권의 가치 설정적 의미를 오인하여 헌법적 한계를 일탈했는지 여부를 심사한다. 국가가 형벌 규정을 특정 발언에 적용할 때, 헌법(독일 기본법 제5조 제1항)은 법원에게 해당 발언의 의미를 '표현의 자유에 부합하는 방식'으로 확정할 것을 요구한다. 따라서 모욕죄와 같은 표현 관련 범죄에서는 법원이 발언의 의미를 정확히 파악하지 못한 것만으로도 헌법 위반이 성립할 수 있다.

발언의 의미는 발언자의 주관적 의도나 피해자의 주관적 감정이 아니라, '편견 없는 평균적 수용자'가 이해하는 객관적 의미를 기준으로 삼아야 한다. 발언은 반드시 전체적인 맥락과 부수적인 상황 속에서 파악되어야 하며, 특정 문구만을 분리하여 고찰하는 것은 신뢰할 수 있는 해석 방법이 아니다. 만약 어떤 발언이 명예훼손적이지 않게 해석될 여지가 존재한다면, 법원은 설득력 있는 이유 없이 유죄로 이어지는 단정적 해석만을 선택해서는 안 된다.

발언이 '인간의 존엄성에 대한 공격', '형식적 모욕', 또는 '비방'에 해당할 경우 표현의 자유는 보호받지 못하지만, 이는 극히 예외적인 상황에서만 엄격하게 인정되어야 한다. 이러한 예외에 해당하지 않는다면 법원은 반드시 '표현의 자유'와 '인격권' 사이의 법익 형량을 수행해야 한다. 이때 발언의 내용과 형식은 물론, 발언의 계기, 유포 정도, 발언자의 사회적 지위와 언어 능력 등 모든 구체적 상황을 종합적으로 고려하여야 한다.

본 사건에서 법원은 "사기", "돈 뜯어내기"와 같은 청구인의 표현이 단순한 의견 표명이나 비판적 요소가 강함에도 불구하고, 이를 구체적 사실에 근거한 범죄적 비난으로만 단정하여 전체적인 맥락을 간과하였다. 또한 법원은 해당 발언이 비방이나 형식적 모욕의 수준에 이르지 않았음에도 불구하고, 표현의 자유와 인격권 사이의 실질적인 법익 형량 과정을 거치지 않았다. 결과적으로 연방헌법재판소는 하급심 판결들이 표현의 자유의 헌법적 중요성을 간과한 채, 자의적인 발언 해석과 형량 부재로 청구인의 기본권을 침해하였다고 판시하였다.

(5)청구인 관점의 전략

첫째, 법원이 ‘무엇을 하지 않았는가’를 공격해야 한다.

정신과적 폭도 사건에서 연방헌법재판소가 인용한 핵심 이유는 법원이 필요한 심사(발언의 의미 파악, 법익 형량) 자체를 하지 않았다는 점이다. 반면 법왜곡죄 사건에서 각하된 이유는 법원이 심사는 했지만 그 결과가 잘못되었다는 주장만으로는 부족했기 때문이다. 따라서 청구서 작성 시 “법원의 판단이 잘못되었다”는 주장에 그칠 것이 아니라, “법원이 A라는 기본권의 핵심 내용을 전혀 고려하지 않았다” 또는 “법원이 필요한 B라는 심사 과정을 전면적으로 생략하였다”는 식으로, 법원이 ‘무엇을 하지 않았는지’를 구체적으로 지적하여야 한다.

둘째, ‘자의성(Willkür)’을 입증하여야 한다.

법왜곡죄 사건에서 보듯, 단순히 “법원이 확립된 판례 기준을 이탈하였다”는 주장만으로는 자의성이 인정되지 않는다. 그 판단이 어떠한 합리적 관점에서도 지지될 수 없는 이유를 구체적으로 제시하여야 한다. 예를 들어, “법원이 A라는 명백히 관련된 법규범을 전혀 고려하지 않았다”거나 “법원이 B라는 사실을 전혀 조사하지 않은 채 C라는 결론을 내렸다”는 식의 논증이 필요하다.

셋째, 법원이 고려하지 않은 중요한 형량 요소들을 구체적으로 제시하여야 한다.

정신과적 폭도 사건에서 청구인은 다음과 같은 요소들을 제시하였다. 첫째, 발언이 공적 관심사(정신과 폐쇄병동에서의 강제 조치)에 관한 것이었다는 점. 둘째, 발언이 권력 비판의 성격을 띠고 있었다는 점. 셋째, 양자 간 이메일로 이루어진 발언으로 광범위한 전파 효과가 없었다는 점. 넷째, 발언이 강제 조치 경험에서 비롯된 감정적 표현으로 즉흥적으로 이루어졌다는 점.