사례)
0. 남편의 외도 간통 혼외자출산
0. 간통고소, 실형선고 확정
0. 처의 이혼소송취하 및 남편의 소취하 부동의시 처리
0. 유책배우자의 이혼청구
0. 이혼청구가 부적법 각하된 경우 위자료청구
사실관계)
가.
남편과 처는는 1974. 5. 5. 결혼식을, 1977. 7. 16. 혼인신고를 한 법률상 부부로서, 슬하에 1남 1녀를 두고 있다.
나.
결혼식 후 남편은 군복무를 한 뒤 철공소 공원, 알루미늄새시 제작업, 창호 철물 제작업 등을 하다가 1989. 9. 25.경부터 창호 및 철물공사, 알루미늄새시 판매업 등을 하는 00주식회사를 설립하여 운영하였고, 처는 가정주부로 지내면서 직원들의 식사제공, 경리, 사채조달 등의 일을 하여 남편의 사업을 도왔다.
다.
남편은 혼인 초기부터 끊임없는 불륜관계 및 의심스러운 행적으로 처의 불만을 야기하고 그로 인해 불화를 조성하였다.
먼저, 남편은 1978.경 A와 성관계를 가져 그녀로 하여금 임신중절 수술을 받게 하였고, 1985.경에는 B를 만나 2년가량 의심스러운 관계를 가졌으며, 1991.경에는 거래처 여직원과 교제하다가 처에게 발각되면서 그녀에게 교제를 중단하는 조건으로 금원을 지급하기도 하였다.
라.
그럼에도 남편의 애정행각은 중단되지 않았다. 오히려 남편은 1993. 5.경부터 보험모집원이자 유부녀인 소외 김00과 본격적으로 교제하여 불륜관계를 가지다가 소외 김00의 남편에게 발각되어 1995. 10. 중순경 간통 고소를 당하였다. 이에 남편은 처에게는 1996. 1. 3. '처 몰래 다른 여자관계로 가정파탄과 정서적 피해를 주었으므로 앞으로는 모든 것을 청산하고, 만약 불륜관계를 계속할 경우 처에게 모든 재산을 이전하며, 이를 위반하는 경우 처의 이혼 청구에 반대하지 않는다.'는 취지의 각서를 작성해 주고 무마하는 한편, 소외 김00의 남편에게는 '다시는 소외 김00과 만나지 않는다.'는 내용의 각서를 작성해 주고 1996. 2. 1. 30,000,000원을 주는 조건으로 합의하여 사태를 수습하였다.
마.
그러나 남편은 1997. 초경부터 다시 소외 김00을 만나기 시작하였고, 급기야 1997. 3. 24.에는 남편과 소외 김00이 같이 있는 장면이 처에게 발각되어 처와 소외 김00 사이에 격한 물리적 충돌이 발생하였으며, 그 결과 처는 3주간의 치료를 요하는 다발성 염좌, 탈모 등의 상해를 입는 한편 정신적 충격으로 신경증이 발병하였고, 소외 김00은 처에 대한 상해죄로 벌금 3,000,000원의 약식명령을 고지 받았다.
바.
그 후로도 남편은 처에게는 소외 김00과 만나지 않겠다고 하면서 1997. 11. 5.경 소외 김00이 남편과 이혼하여 혼자 살게 되자 소외 김00의 거주지에 자주 드나들면서 성관계를 맺었고 결국 1998. 12. 6.경 소외 김00과 사이에 딸을 출산하였다.
사.
점차 처에게 무관심해지고 욕설, 폭행을 하면서 함부로 대하는 남편의 행동에 불안감을 느낀 처는 남편의 가출이나 해외도피를 우려하여 처와 남편의 여권을 없애 버렸는데, 2000. 1. 20.경 일본출장을 위해 여권을 달라는 남편의 요구에 처가 분실하였다고 답변하자 남편은 가재도구를 부수고 행패를 부린 뒤 여행가방을 그대로 들고 집에서 나갔고, 2000. 5.경부터 남편 모와 함께 소외 김00의 거주지로 들어가 동거하면서 처에게는 일체의 생활비를 지급하지 않았다.
아.
처는 2002. 1. 23. 이 사건 본소(이혼 및 위자료청구)를 제기하는 한편, 그 무렵 남편과 소외 김00을 간통으로 고소하였다.
처의 고소에 의하여 진행된 간통 사건의 형사재판에서 피고와 소외 김00은 각 징역 6월형을 선고받았고, 이에 대해 남편 및 소외 김00이 항소하여 소외 김00에 대하여는 징역 6월에 집행유예 1년형이 선고되었으나 남편에 대하여는 항소기각되어 판결이 확정되었다.
자.
남편은 처를 상대로 한 반소로서 이혼청구를 하고 있다.
차.
처가 2003. 11. 이 사건 본소 및 관련 신청사건 일체에 대한 취하서를 제출하였으나, 남편은 처의 본소 취하에 동의하지 않아 본소 이혼 및 위자료 청구와 반소 이혼 청구 부분이 그대로 진행된 가운데, 처는 준비서면을 통해 소외 김00으로부터 남편을 떼어놓기 위해 간통 고소를 하였고 간통 고소에는 이혼소장 접수증이 필요하다고 하여 이 사건 본소를 제기한 것일 뿐 현재까지도 가정을 지키려는 생각은 추호도 변함이 없으며, 이혼을 원하지 않고 남편의 모도 처가 봉양할 준비가 되어 있다고 하면서 남편과의 재결합을 원하므로 조건 없이 이 사건 본소를 취하한 것이라고 일관되게 진술하는 한편 남편에게 같은 취지의 편지를 보내고 있다.
한편, 처는 남편에 대한 간통 사건의 형사재판에 있어 항소심 판결시까지 남편에게 유리한 조치를 취하지 않았지만, 남편과 소외 김00의 관계나 남편의 가출 후의 행적을 들어 남편을 원망하는 내용이 전반적인 내용이기는 하나 지금이라도 남편이 사과를 한다면 자식들을 생각해서라도 남편을 깨끗이 용서하고 싶다는 내용의 탄원서를 항소심 재판부에 제출하였다.
법적용)
제840조 (재판상 이혼원인)
부부의 일방은 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다.<개정 1990.1.13>
1. 배우자에 부정한 행위가 있었을 때
2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때
3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
5. 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때
6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때
제750조 (불법행위의 내용)
고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
제751조 (재산이외의 손해의 배상)
①타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자는 재산이
외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다.
②법원은 전항의 손해배상을 정기금채무로 지급할 것을 명할 수 있고 그 이행을
확보하기 위하여 상당한 담보의 제공을 명할 수 있다.
판단)
가. 이혼청구 부분
(1) 혼인관계의 파탄 및 책임소재
위 인정 사실에 의하면, 남편과 처의 혼인관계는 파탄되었고, 그 책임은 다른 여자들과의 지속적인 부정행위로 불화를 야기하는 한편 부부간 동거, 부양, 협력의무를 저버리고 종국적으로 가출하여 소외 김00과 동거하면서 부정행위를 한 남편에게 있다.
(2) 남편의 이혼청구(반소) 부분
남편은, 혼인파탄에 대해 남편에게 책임이 있다고 하더라도, 처가 이 사건 본소를 제기하고 남편을 간통으로 고소하는 한편, 그로 인해 남편이 6개월의 실형을 마칠 때까지 아무런 조치를 취하지 않는 등 남편과의 이혼을 원하고 있음에도 다시 이 사건 본소를 취하한다면서 남편과의 이혼을 원하지 않는다고 주장하는 것은 처의 진의에 부합하지 않으므로, 남편의 이혼청구는 허용되어야 한다는 취지로 주장한다.
유책배우자의 이혼제기에 대하여 상대배우자도 오기나 보복적 감정에서 표면적으로는 이혼에 불응하고 있기는 하나 실제에 있어서는 혼인을 계속할 의사가 없는 경우에는 유책배우자의 이혼 청구도 예외적으로 허용되므로, 남편의 반소 이혼 청구에 대한 처의 혼인계속의사 유무를 검토해 본다.
이상의 이 사건 소송이나 관련 형사재판의 경위, 처의 태도 및 진술 내용, 배우자의 간통에 대처하여 상간자를 처벌하고 배우자의 회심을 유도하기 위하여 고소를 하는 경우도 있을 수 있는 점 등을 종합하면, 처는 집을 나가 소외 김00과의 동거를 고수하고 있는 남편에게 소외 김00과의 관계를 단절하고 가정으로 복귀할 기회를 부여하기 위한 수단으로 이 사건 본소를 제기하고 남편 및 소외 김00에 대한 간통 고소를 한 것으로서, 처로서는 형사처벌의 위험을 안게 된 남편이 처에게 사과하고 가정으로 복귀할 것을 예상하고 이 사건 소송을 간통사건 형사재판과의 연계하에 의도적으로 지연시키면서 남편의 태도변화를 기대하였으나, 그러한 기대와는 달리 남편이 형사처벌을 감수하면서까지 소외 김00과의 동거를 고집한 가운데 간통 사건 형사재판이 종결되어 더 이상 반전의 기회가 상실되자 결국 이 사건 본소를 취하하는 한편 남편과의 재결합을 원하고 이혼을 원치 않는다는 내용을 반복하여 주장하고 있는 것으로서, 처가 혼인의 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 다만 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있는 것으로는 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
결국, 남편의 반소 이혼 청구는 이유 없다.
(3) 원고의 본소 이혼청구 부분
부부 쌍방이 협의를 통해 이혼에 관한 의사가 합치하고 그 의사가 진정한 경우 자유롭게 허용되는 협의이혼과는 달리, 재판상 이혼은 이혼 또는 이혼에 따르는 위자료, 재산분할 등에 관한 부부 쌍방의 의사가 일치하지 않거나 부부 중 일방만이 이혼을 원하는 경우에도 민법 제840조에 규정된 이혼사유로 인하여 혼인이 파탄된 경우에 그 혼인파탄에 대해 주된 책임이 있는 자의 의사보다 그 상대방의 이혼의사를 존중하여 혼인관계를 강제적으로 해소하는 것이므로, 재판상 이혼이 인정되기 위해서는 민법 제840조에 규정된 이혼사유의 존재와 혼인파탄에 대하여 상대방보다 책임이 작거나 최소한 같은 부부 일방의 이혼의사가 존재하여야 하고, 나아가 혼인파탄에 대하여 주된 책임이 있는 자가 이혼을 원하는 반면 상대방이 이혼을 원하지 않는 경우에는 비록 혼인파탄이라는 객관적 사정이 있더라도 혼인파탄을 초래한 자의 이혼의사보다는 혼인파탄에도 불구하고 혼인을 계속하고자 하는 상대방의 의사를 존중함이 마땅하다.
한편, 이혼 여부는 신분관계에 중대한 영향을 가져오는 문제로서 재판상 이혼 청구를 하였다고 하더라도 소송 중의 사정변경이나 상대방의 태도변화에 따라 얼마든지 이혼 여부에 관한 의사가 변경될 수 있는 점, 가정법원의 이혼의사확인과 호적법이 정한 신고를 통해 효력이 발생하는 협의이혼에 있어서도 부부 중 일방이 가정법원에 의한 이혼의사확인을 받기 전 그 신청을 취하할 수 있고, 가정법원에 의한 이혼의사확인이 있더라도 부부 일방에 의한 이혼신고 전 상대방의 이혼의사 철회가 있으면 이혼신고를 수리할 수 없는 것으로 하여(호적법시행규칙 제89조, 제92조) 이혼 여부에 관한 의사변경을 인정함과 아울러 이혼을 원하지 않는 부부 일방의 의사를 우선적으로 보호하고 있는 점 등에 비추어, 판결의 확정으로 이혼의 효력이 발생하는 재판상 이혼에 있어서 상대방의 파탄책임을 이유로 이혼을 원하는 부부 일방의 이혼의사는 최소한 변론종결시까지 유지되어야 한다.
따라서 상대방의 파탄책임을 이유로 이혼청구를 한 부부 일방이 소송 계속중 이혼의사를 변경하여 소취하의 의사표시를 하였고, 그와 같은 소취하의 의사표시가 혼인계속의사에서 반영된 진정한 것이라면, 혼인파탄에 대하여 주된 책임이 있는 상대방이 이혼을 원하면서 소취하에 부동의하여 소취하의 효력이 발생하지 않았다고 하더라도, 혼인을 계속하고자 하는 부부 일방의 의사가 우선적으로 고려되어야 하고, 이 경우에는 판결을 통해 강제적으로 혼인관계를 해소할 권리보호의 이익이 없는 것으로 봄이 상당하다.
사건의 경우 앞서 본 바와 같이 남편과 처의 혼인관계는 남편의 주된 책임으로 파탄되었고, 이 사건 본소를 제기한 처가 소송 계속중 이 사건 본소를 취하한다는 의사를 표시한 반면 남편이 이에 부동의하였지만, 그 후 처가 일관하여 남편과의 재결합을 희망하면서 이혼을 원하지 않는다는 뜻을 피력하고 있고, 그와 같은 처의 의사표시가 진정한 것으로 보이는 이상 결과적으로 처의 이혼 청구 부분은 권리보호의 이익이 없어 부적법하게 되었다.
나. 처의 위자료청구 부분
처의 이혼 청구 부분이 부적법한 이상 이혼을 전제로 한 위자료 청구 부분 역시 부적법하다.
평가)
가.
혼인파탄에 대해 주된 책임이 있는 자가 반소로 이혼을 구하고 있으나 상대방이 혼인계속의 의사로 본소 이혼 및 위자료 청구를 취하한 경우, 상대방이 혼인계속의 의사 없이 오기나 보복적 감정에서 이혼에 불응하는 것으로 볼 수 없다는 이유로 위 반소 이혼 청구를 기각한 사례입니다.
나.
상대방의 파탄책임을 이유로 이혼청구를 한 부부 일방이 소송계속중 이혼의사를 변경하여 소취하의 의사표시를 하였고, 그와 같은 소취하의 의사표시가 혼인계속의 의사에서 반영된 진정한 것이라면, 혼인파탄에 대하여 주된 책임이 있는 상대방이 이혼을 원하면서 소취하에 부동의하여 소취하의 효력이 발생하지 않았다고 하더라도, 혼인을 계속하고자 하는 부부 일방의 의사가 우선적으로 고려되어야 하고, 이 경우에는 판결을 통해 강제적으로 혼인관계를 해소할 권리보호의 이익이 없는 것으로 봄이 상당하다고 한 사례입니다.
다.
처가 본소 이혼 및 위자료 청구를 취하한 후 혼인계속의 의사를 피력하였음에도 유책배우자인 남편이 부동의한 경우, 그와 같은 처의 의사표시를 진정한 것으로 인정하여 처의 이혼 및 위자료 청구가 권리보호의 이익이 없다는 이유로 이를 각하한 사례입니다.
