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헌법토론대회 결정 및 판례(중학교)
헌법토론 주제
○ 중학생 본선 토론 주제
<1주제 : 예선 ① 주제>
- 고속도로 또는 자동차전용도로에서는 긴급자동차인 이륜자동차 외의 이륜자동차를 통행하지 못하도록 한 도로교통법 제63조가 통행의 자유(일반적 행동의 자유) 및 평등권을 침해하는지 여부 (2011헌바51, 2012헌바378)
➡ 침해하지 않는다(찬성 : 합헌) vs 침해한다(반대 : 위헌)
헌재 2011. 11. 24. 2011헌바51, 판례집 23-2하, 430 [합헌]
도로교통법 제63조 위헌소원
(2011. 11. 24. 2011헌바51)
【판시사항】
이륜자동차를 운전하여 고속도로 또는 자동차전용도로(이하 ‘고속도로 등’이라 한다)를 통행한 자를 형사처벌하도록 규정한 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정된 것) 제154조 제6호의 제63조 중 “이륜자동차는 긴급자동차에 한한다.” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 통행의 자유(일반적 행동의 자유) 및 평등권을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
헌법재판소는 2007. 1. 17. 2005헌마1111등 결정 및 2008. 7. 31. 2007헌바90등 결정에서 이미 이 사건 법률조항과 동일한 내용의 구 도로교통법 조항에 대하여 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고한 바 있다.
위 결정에서 헌법재판소는, 통행의 자유(일반적 행동 자유) 침해 여부에 대하여, 이 사건 법률조항은 이륜차의 구조적 특성에서 비롯되는 사고위험성과 사고결과의 중대성에 비추어 이륜차 운전자의 안전 및 고속도로 등 교통의 신속과 안전을 위하여 이륜차의 고속도로 등 통행을 금지할 필요성이 크므로 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정되고, 이륜차의 주행 성능(배기량과 출력)이 사륜자동차에 뒤지지 않는 경우에도 이륜차의 구조적 특수성에서 비롯되는 사고발생 위험성과 사고결과의 중대성이 완화된다고 볼 수 없으므로 이륜차의 주행 성능을 고려하지 않고 포괄적으로 통행을 금지하고 있다고 하여 부당하거나 지나치다고 보기 어려우며, 자동차전용도로는 당해 구간을 연락하는 일반교통용의 다른 도로가 있는 경우에 지정되고 이는 고속도로도 마찬가지이므로 기본권의 침해 정도가 경미하여 피해 최소성 원칙에 위배된다고 보기도 어렵다고 하였다. 또한
평등권 침해 여부에 대하여, 이륜차는 운전자가 외부에 노출되는 구조로 말미암은 사고위험성과 사고결과의 중대성 때문에 고속도로 등의 통행이 금지되는 것이므로 구조적 위험성이 적은 일반 자동차와 비교할 때 불합리한 차별이라고 볼 수 없다고 하였는바(헌재 2008. 7. 31. 2007헌바90등, 판례집 20-2상, 224 참조), 이 사건에서도 위 결정과 달리 판단하여야 할 새로운 사정변경이 없다.
재판관 이동흡, 재판관 목영준의 보충의견
법정의견에서 설시한 바와 같이, 현재로서는 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 반하여 이륜자동차 운전자들의 통행의 자유를 제한한다고 볼 수 없다.
그러나 한편, 이 사건 법률조항은 일부 이륜차 운전자들의 변칙적인 운전행태를 이유로 전체 이륜차 운전자들의 고속도로 등 통행을 전면적으로 금지하고 있으므로 제한의 범위나 정도 면에서 지나친 점이 없지 아니하며, 세계 경제협력개발기구(OECD) 국가들과 비교해 보아도 우리나라만이 유일하게 이륜자동차의 고속도로 통행을 전면적으로 금지하고 있다. 나아가 고속도로 등에서는 안전거리와 제한속도를 지켜서 운행할 경우 별다른 위험요소 없이 목적지까지 갈 수 있는데 반하여, 일반도로에서는 횡단보도, 교차로, 정지신호 등 운전자가 주의해야 할 위험요소가 오히려 더 많다고도 볼 수 있어, 이륜자동차 운전자들에 대한 일반도로 이용의 강제가 반드시 그들의 생명·신체 보호에 기여한다고 단정하기 어려운 측면이 있다.
그렇다면 이 사건 법률조항은 위헌이라고 선언할 정도에 이르지는 않지만 위와 같이 적지 않은 문제점을 내포하고 있으므로, 장래 일부 이륜자동차 운전자들의 잘못된 운전습관이 개선되고, 그 결과 일반 국민의 이륜자동차의 운전행태에 대한 우려와 경계가 해소되는 일정 시점에서는, 사륜자동차와 동등한 정도의 주행속도를 낼 수 있는 일정 배기량 이상의 이륜자동차부터 단계적으로 고속도로 등에서 통행할 수 있도록 입법적 개선을 하여주는 것이 필요하고 또한 바람직할 것이다.
재판관 이강국, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 별개의견
다수의견은, 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인의 배달업에 지장이 있다고 하더라도 이는 간접적·사실상 효과에 불과하여 직업수행의 자유에 대한 제한이 아니라고 하나, 이륜자동차를 이용하여 고속도로 등을 통행하여 배달업을 수행하지 못하게 하는 것은 배달업자인 청구인의 직업 수행의 방식과 수단 및 장소를 제한하는 법적인 불이익을 초래하는 것이므로 직업수행의 자유에 대한 제한이라고 봄이 상당하다.
다만 다수의견이 통행의 자유(일반적 행동 자유) 침해 여부에 관하여 판단한 바와 마찬가지로, 이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항에 반한다고 볼 수 없으므로 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.
재판관 송두환의 반대의견
가. 청구인은 도로교통법 제63조(금지조항)를 심판대상으로 명기하고, 형사처벌조항이 아닌 금지조항 자체의 위헌성만을 주장하고 있다. 또한 다수의견은 이 사건 심판대상을 ‘처벌조항 중 금지조항 부분’으로 직권 변경하고 나서 실제로는 ‘처벌(규정)’이 아닌 ‘금지(규정)’의 위헌 여부에 대하여 주로 판단하고 있는바, 그러할 바에야 처음부터 금지조항 자체를 심판대상으로 삼아 정면으로 그 위헌 여부를 판단하는 것이 타당하다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘금지조항’, 즉 도로교통법 제63조 중 “이륜자동차는 긴급자동차에 한한다.” 부분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부라고 봄이 상당하다.
나. 이 사건 심판대상조항은 이륜자동차의 고속도로 등 통행이 우리나라의 도로상황과 교통안전에 어떠한 영향을 미치는지에 대한 실증적 자료와 경험적 증거가 부족한 상황에서, 단지 일부 이륜자동차 운전자들이 변칙적인 운행을 함으로써 고속도로 등의 원활한 교통을 방해하고 대형사고를 유발시킬 가능성이 있다는 우려와 경계를 이유로 전체 이륜차운전자의 권리를 전면적·일률적으로 제한하고 있다.
그러나 원칙적으로 고속도로 등은 공도(公道)로서 모든 사람들이 통행할 수 있도록 허용된 도로이므로 통행을 제한한다고 하더라도 최소한
의 범위에 그쳐야 하는바, 전면적 금지가 아닌 제한적 허용, 예컨대 사륜자동차와 동등한 정도의 주행속도를 낼 수 있는 일정 배기량 이상의 이륜자동차에 대하여 자동차전용도로의 일부 구간에서부터 통행을 허용하는 등, 이륜자동차 운전자들의 통행의 자유에 대하여 덜 침해적인 방안을 먼저 선택, 시행해 본 후, 그것이 도로상황, 교통소통 및 사고의 발생율 등에 어떠한 영향을 미치는지를 평가하여, 만약 교통안전과 질서에 부정적 결과를 초래한다는 경험적 자료가 형성된다면 그 때 비로소 전면적·일률적 금지라는 보다 엄격한 규제수단을 선택해도 늦지 않을 것이다.
결국 이 사건 심판대상조항은 ‘제한적 허용’이라는 덜 기본권 침해적인 수단을 고려해 볼 수 있음에도, 처음부터 ‘전면적·일률적 금지’라는 가장 엄격한 규제수단을 선택하였다는 점에서 피해의 최소성 원칙에 반한다.
【심판대상조문】
도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정된 것) 제154조 (벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 30만 원 이하의 벌금이나 구류에 처한다.
1.~5. 생략
6. 제63조의 규정을 위반하여 고속도로 등을 통행하거나 횡단한 사람
7.~8. 생략
도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정된 것) 제63조 (통행 등의 금지) 자동차(이륜자동차는 긴급자동차에 한한다) 외의 차마의 운전자 또는 보행자는 고속도로 등을 통행하거나 횡단하여서는 아니 된다.
【참조조문】
헌법 제10조, 제11조, 제15조, 제37조 제2항
도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정된 것) 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. 생략
2. “자동차전용도로”라 함은 자동차만이 다닐 수 있도록 설치된 도로를 말한다.
3. “고속도로”라 함은 자동차의 고속교통에만 사용하기 위하여 지정된 도로를 말한다.
4.~16. 생략
17. “자동차”라 함은 철길이나 가설된 선에 의하지 아니하고 원동기를 사용하여 운전되는 차(견인되는 자동차도 자동차의 일부로 본다)로서 다음의 각 목의 차를 말한다.
가. 「자동차관리법」 제3조의 규정에 의한 다음의 자동차. 다만, 원동기장치자전거를 제외한다.
(1) 승용자동차
(2) 승합자동차
(3) 화물자동차
(4) 특수자동차
(5) 이륜자동차
나. 「건설기계관리법」 제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계
18. “원동기장치자전거”라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 차를 말한다.
가. 「자동차관리법」 제3조의 규정에 의한 이륜자동차 가운데 배기량 125시시 이하의 이륜자동차
나. 배기량 50시시 미만(전기를 동력으로 하는 경우에는 정격출력 0.59킬로와트 미만)의 원동기를 단 차
19. 생략
20. “긴급자동차”라 함은 다음 각 목의 자동차로서 그 본래의 긴급한 용도로 사용되고 있는 자동차를 말한다.
가. 소방자동차
나. 구급자동차
다. 혈액공급차량
라. 그 밖에 대통령령이 정하는 자동차
21.~30. 생략
도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정된 것) 제57조 (통칙) 고속도로 또는 자동차전용도로(이하 “고속도로 등”이라 한다)에서의 자동차 또는 보행자의 통행방법 등은 이 장에서 정하는 바에 의하고, 이 장에서 규정한 것 외의 사항에 대하여는 제1장부터 제4장까지에서 정하는 바에 의한다.
【참조판례】
헌재 2007. 1. 17. 2005헌마1111등, 판례집 19-1, 110
헌재 2008. 7. 31. 2007헌바90등, 판례집 20-2상, 224
【당 사 자】
청 구 인 김○국
국선대리인 변호사 황환민
당해사건 서울서부지방법원 2010고정2635 도로교통법위반
서울북부지방법원 2010고정4134 도로교통법위반
【주 문】
도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정된 것) 제154조 제6호의 제63조 중 “이륜자동차는 긴급자동차에 한한다.” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 이륜자동차를 운전하여 배달업에 종사하는 자인바, 2010. 5. 16. 배기량 1000시시 이륜자동차를 운전하여 호남고속도로 유성 톨게이트에서 경부고속도로 청원휴게소까지 약 55킬로미터 구간을 통행하였다는 이유 및 2010. 9. 26. 배기량 1000시시 이륜자동차를 운전하여 서해안고속도로 무창포 인터체인지에서 경부고속도로 죽전휴게소까지 약 181킬로미터 구간을 통행하였다는 이유로, 서울서부지방법원과 서울북부지방법원에 각각 약식기소되어 벌금 30만 원에 처한다는 약식명령을 고지받자 정식재판을 청구하였다(서울서부지방법원 2010고정2635, 서울북부지방법원 2010고정4134).
(2) 청구인은 위 각 소송계속 중 위 각 기소의 근거가 된 도로교통법 제63조 중 “이륜자동차는 긴급자동차에 한한다.”는 부분이 청구인의 일반적 행동의 자유, 직업의 자유, 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을하였으나(서울서부지방법원 2010초기1492, 서울북부지방법원 2010초기1960), 2011. 2. 10.과 2011. 2. 25. 위 각 신청이 기각되자, 2011. 3. 13. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 이 사건 심판대상으로 도로교통법 제63조 중 긴급자동차를 제외한 이륜자동차 운전자의 고속도로 또는 자동차전용도로(이하 ‘고속도로 등’이라 한다)의 통행을 금지하는 부분, 즉 “이륜자동차는 긴급자동차에 한한다.” 부분이 헌법에 위반되는지 여부를 구하고 있으나, 당해 사건의 전제가 되는 부분은 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정된 것) 제154조 제6호의 제63조 중 위 해당부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이므로 이를 심판대상으로
한정하기로 한다. 심판대상조항(아래 밑줄 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정된 것) 제154조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 30만 원 이하의 벌금이나 구류에 처한다.
6. 제63조의 규정을 위반하여 고속도로 등을 통행하거나 횡단한 사람
제63조(통행 등의 금지) 자동차( 이륜자동차는 긴급자동차에 한한다 ) 외의 차마의 운전자 또는 보행자는 고속도로 등을 통행하거나 횡단하여서는 아니 된다.
[관련조항]
도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
2. “자동차전용도로”라 함은 자동차만이 다닐 수 있도록 설치된 도로를 말한다.
3. “고속도로”라 함은 자동차의 고속교통에만 사용하기 위하여 지정된 도로를 말한다.
17. “자동차”라 함은 철길이나 가설된 선에 의하지 아니하고 원동기를 사용하여 운전되는 차(견인되는 자동차도 자동차의 일부로 본다)로서 다음의 각 목의 차를 말한다.
가.「자동차관리법」제3조의 규정에 의한 다음의 자동차. 다만, 원동기장치자전거를 제외한다.
(1) 승용자동차
(2) 승합자동차
(3) 화물자동차
(4) 특수자동차
(5) 이륜자동차
나.「건설기계관리법」제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계
18.“원동기장치자전거”라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 차를 말한다.
가.「자동차관리법」제3조의 규정에 의한 이륜자동차 가운데 배기량 125시시 이하의 이륜자동차
나. 배기량 50시시 미만(전기를 동력으로 하는 경우에는 정격출력 0.59킬로와트 미만)의 원동기를 단 차
20. “긴급자동차”라 함은 다음 각 목의 자동차로서 그 본래의 긴급한 용도로 사용되고 있는 자동차를 말한다.
가. 소방자동차
나. 구급자동차
다. 혈액공급차량
라. 그 밖에 대통령령이 정하는 자동차
제57조(통칙) 고속도로 또는 자동차전용도로(이하 “고속도로 등”이라 한다)에서의 자동차 또는 보행자의 통행방법 등은 이 장에서 정하는 바에 의하고, 이 장에서 규정한 것 외의 사항에 대하여는 제1장부터 제4장까지에서 정하는 바에 의한다.
2. 청구인의 주장
이 사건 법률조항은 이륜자동차 운전자로 하여금 고속도로 등을 통행하지 못하게 하고 있는바, 이로 인하여 이륜자동차 운전자는 많은 시간과 노력을 들여 고속도로 등보다 오히려 사고발생율이 높은 우회도로를 이용할 수밖에 없고 이륜자동차의 사용가치가 제한되는 점, 사고발생시 이륜자동차 운전자의 신체상해 정도가 사륜자동차 운전자보다 심할 수는 있지만 사고로 인한 교통방해의 정도는 사륜자동차 간 사고가 더 심한 점, 이륜자동차 운전자들의 법규준수의식이 사륜자동차 운전자보다 반드시 낮다고 볼 수 없으며 가사 그렇다 하더라도 이는 법규위반 이륜자동차 운전자를 개별적으로 단속하여 처벌할 문제이지 이를 이유로 모든 이륜자동차 운전자의 고속도로 등의 통행 자체를 금지시킬 문제는 아닌 점, 경제협력개발기구(OECD) 국가를 비롯한 대부분의 국가에서는 이륜자동차의 고속도로 통행을 허용하고 있음에도 우리나라는 아무런 통계적 근거도 없이 1972년 이래 이를 전면 금지시키고 있는 점, 이륜자동차 운전자는 다른 자동차 운전자보다 도로건설 재원인 교통세를 더 많이 부담하는 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항은 이륜자동차를 운전하여 배달업에 종사하는 청구인의 일반적 행동의 자유 및 직업의 자유, 거주이전의 자유, 평등권, 재산권, 헌법 제37조 제1항의 열거되지 아니한 자유를 침해한다.
3. 판 단
가. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2007. 1. 17. 2005헌마1111등 사건(판례집 19-1, 110)에서 이 사건 법률조항과 동일한 내용인 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제58조에 대하여 헌법에 위반되지 아니한다는 취지로 결정
한 바 있으며, 이후 2008. 7. 31. 2007헌바90등 사건(판례집 20-2상, 224)에서도 위 선례와 달리 볼 사정변경이 없다고 판단하여 합헌 결정을 한 바 있다. 위 결정 내용은 다음과 같다.
(1) 통행의 자유(일반적 행동의 자유) 침해 여부
(가) 청구인들은 원동기장치자전거 운전면허 또는 제2종 소형자동차 운전면허를 취득하여 이륜자동차와 원동기장치자전거(이하 두 가지를 합쳐 ‘이륜차’라고 한다)를 운전할 수 있지만, 이 사건 법률조항에 의하여 고속도로 등의 통행이 금지되므로, 이륜차를 이용하여 고속도로 등을 통행할 수 있는 자유를 제한당하고 있다. 이는 행복추구권에서 우러나오는 일반적 행동의 자유를 제한하는 것이다. 그러나 이 사건 법률조항이 청구인들의 거주이전의 자유를 제한한다고 보기는 어렵다.
일반적 행동의 자유는 개인의 인격 발현 및 행복추구의 수단이므로 최대한 존중되어야 하지만, 헌법 제37조 제2항에 따라 질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로 제한될 수 있다. 그러므로 이 사건 법률조항이 청구인들의 통행의 자유(일반적 행동의 자유)를 제한하는 것이 헌법 제37조 제2항에 의하여 허용될 수 있는지 여부를 살펴볼 필요가 있다.
(나) 고속도로는 자동차의 고속교통에만 사용하기 위하여 지정된 도로이고, 자동차전용도로는 자동차만 다닐 수 있도록 설치된 도로이다. 고속도로 등은 자동차 교통의 원활하고 신속한 소통을 위하여 자동차만 다닐 수 있도록 지정된 도로이고 자동차의 주행속도가 일반도로보다 빠르다.
이륜차는 운전자가 외부에 노출되는 구조로 인하여 가벼운 충격만 받아도 운전자가 차체로부터 분리되기 쉽다. 그리고 이륜차는 구조의 특수성으로 인하여 일반 자동차에 비하여 급격한 차로변경과 방향전환이 용이하다. 그로 인하여 이륜차는 교통사고 위험성이 매우 높고 사고 발생시의 치사율도 매우 높다. 이륜차 교통사고의 치사율은 9.3%(6,635건 발생에 618명 사망)로서, 사륜자동차 교통사고의 치사율 2.7%(203,706건 발생에 5,541명 사망)보다 3.4배 가량 높다(2004년 기준).
고속도로 등에서 이륜차의 통행을 허용할 경우 고속으로 주행하는 이륜차의 사고위험성이 더욱 증가되고 그로 인하여 일반 자동차의 고속 주행과 안전까지 저해할 우려가 있다.
이륜차의 구조적 특성에서 비롯되는 사고위험성과 사고결과의 중대성에 비추어 이륜차 운전자의 안전 및 고속도로 등 교통의 신속과 안전을 위하여 이
륜차의 고속도로 등 통행을 금지할 필요성이 크다. 따라서 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 이 사건 법률조항이 이륜차의 고속도로 등 통행을 전면적으로 금지한 것도 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고 적절한 수단이라고 생각된다.
(다) 이륜차의 주행 성능(배기량과 출력)이 사륜자동차에 뒤지지 않는 경우에도 이륜차의 구조적 특수성에서 우러나오는 사고발생 위험성과 사고결과의 중대성이 완화된다고 볼 수 없으므로, 이륜차의 주행 성능(배기량과 출력)을 고려하지 않고 포괄적으로 금지하고 있다고 하여 부당하거나 지나치다고 보기 어렵다.
(라) 도로법 제54조의3 제2항(현행 도로법 제61조 제2항)에 의하면 자동차전용도로는 당해 구간을 연락하는 일반교통용의 다른 도로가 있는 경우에 지정되며, 이 법률조항은 고속도로에도 적용된다(고속국도법 제10조). 따라서 이륜차로 하여금 고속도로 등의 통행을 금지하더라도 그로 인한 불편은 최소화되고 있다. 이륜차에 대하여 고속도로 등의 통행을 전면적으로 금지하더라도 그로 인한 기본권 침해의 정도는 경미하여, 이 사건 법률조항이 도모하고자 하는 공익에 비하여 중대하다고 보기 어렵고, 기본권 제한 최소한의 원칙에 위배된다고 보기도 어렵다.
(마) 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 고속도로 등 통행의 자유(일반적 행동의 자유)를 헌법 제37조 제2항에 반하여 과도하게 제한한다고 볼 수 없다.
(2) 불합리한 차별인지 여부
이륜차는 운전자가 외부에 노출되는 구조로 말미암은 사고위험성과 사고결과의 중대성 때문에 고속도로 등의 통행이 금지되는 것이므로 구조적 위험성이 적은 일반 자동차에 비하여 고속통행의 자유가 제한된다고 하더라도 이를 불합리한 차별이라고 볼 수 없다.
(3) 직업의 자유 침해 여부
청구인들은 이 사건 법률조항이 이륜자동차를 이용하여 퀵서비스업에 종사하는 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 주장한다.
그러나 이 사건 법률조항은 이륜자동차 운전자가 고속도로 등을 통행하는 것을 금지하고 있을 뿐, 퀵서비스 배달업의 직업수행행위를 직접적으로 제한하는 것이 아니다. 사륜자동차를 이용하여 퀵서비스업을 수행하는 사람은 이 사건 법률조항으로 인하여 아무런 제한을 받지 아니한다. 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인들이 퀵서비스 배달업의 수행에 지장을 받는 점이 있다고 하
더라도, 그것은 청구인들이 이륜자동차를 운행하고 이 사건 법률조항이 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 금지하는 데서 비롯되는 간접적ㆍ사실상의 효과일 뿐이다.
그리고 이 사건 법률조항은 이륜자동차 운전자가 고속도로 등을 통행하는 것만을 금지할 뿐 일반도로의 통행까지 금지하는 것은 아니다. 청구인들은 기타 일반 도로를 이용하여 배달업을 하는 데에는 아무런 영향을 받지 않는다.
따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
(4) 재산권 침해 여부
이 사건 법률조항이 긴급자동차를 제외한 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 금지하여 이륜자동차의 사용가치를 제한하는 결과를 초래한다고 하더라도, 이 사건 법률조항은 이륜자동차의 사용 자체를 제한하는 것이 아니고 고속도로 등의 통행만을 금지할 뿐이며, 이륜자동차는 일반도로를 통행하는 데 사용할 수 있으므로, 이 사건 법률조항이 이륜자동차 소유자들의 재산권을 침해한다고 보기는 어렵다.
나. 선례 변경의 필요성 여부
위 헌법재판소 결정이 선고된 후 3년이 지난 지금 이륜차 교통사고의 치사율이 두 배 가까이감소하였다{이륜차교통사고의치사율은4.2% (17,672건 발생에 747명사망)로서사륜차교통사고의치사율2.4% (226,878건발생에5,505명사망)보다 1.75배 가량 높다(2010년 기준)}. 그러나 그렇다고 하더라도 이륜자동차의 구조적 특성으로 인한 교통사고의 위험성 및 사고결과의 중대성에 변화가 있는 것은 아니고, 이륜자동차의 운전문화가 이전보다 많이 개선되었다거나 국민 대다수의 이륜자동차 운전행태에 대한 인식 및 경계가 바뀌었다고 볼 만한 사정이 없다. 그렇다면 선례를 변경할 정도의 사정변경이 있다고 보기 어려우므로, 헌법재판소의 위와 같은 견해는 타당하고 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지한다.
따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 통행의 자유(일반적 행동의 자유), 거주이전의 자유, 평등권, 직업 의 자유, 재산권을 침해하지 아니한다.
다. 기타 청구인의 주장에 대한 판단
(1) 청구인은 이 사건 법률조항이 헌법 제37조 제1항의 열거되지 아니한 자유를 침해한다고 주장하나, 청구인의 통행의 자유가 일반적 행동자유권의 보호영역에 포함된다고 보아 그 침해 여부를 판단한 이상 별도로 헌법 제37조
제1항의 열거되지 아니한 자유의 침해 여부를 판단할 필요는 없다.
(2) 나아가 청구인은 이륜자동차 운전자가 사륜자동차 운전자보다 더 많은 교통세를 부담하고 있음에도 이용 가능한 도로의 범위가 더 적어 불합리하다고 주장하나, 교통·에너지·환경세는 유류세의 일종으로 사용하는 기름의 종류와 양에 따라 세액이 결정될 뿐 자동차의 종류나 주행거리, 이용가능한 도로의 범위 등과는 전혀 무관한 세목이므로 위와 같은 청구인의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 5.와 같은 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 보충의견, 아래 6.과 같은 재판관 이강국, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 별개의견, 아래 7.과 같은 재판관 송두환의 반대의견이 있다.
5. 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 보충의견
우리는, 이 사건 법률조항이 현재로서는 헌법상 과잉금지 원칙에 위반하여 청구인의 통행의 자유(일반적 행동의 자유)와 평등권을 침해하지 않는다고 생각하지만, 장래 일정한 여건이 갖추어지는 경우에는 이륜자동차의 고속도로 통행이 부분적으로나마 허용되어야 한다고 생각하므로 다음과 같이 견해를 밝힌다.
가. 일부 이륜차 운전자들의 변칙적인 운전행태와 일반 국민들의 우려
앞서 법정의견에서 설시한 바와 같이, 고속도로 등은 교통의 원활하고 신속한 소통을 위하여 자동차만 다닐 수 있도록 지정된 도로로서, 정지신호등이 없을 뿐 아니라 일반 도로보다 빠른 주행이 허용된다. 한편 이륜자동차는 구조의 특수성으로 인하여 운전자가 외부에 노출되고, 급격한 차로변경과 방향전환이 용이하므로, 교통법규를 지키지 않을 경우 사고발생의 가능성과 사고결과의 중대성이 일반자동차에 비하여 매우 높다. 그러므로 이륜자동차로 하여금 고속도로 등을 통행하도록 허용하면서도 고속도로 상에서의 중대 사고를 예방하고 교통의 안전을 확보하기 위하여는, 이륜자동차 운전자들이 차간 안전거리 유지, 제한속도 준수, 급격한 차선변경 금지 등 고속도로 상의 교통법규를 제대로 준수하리라는 것이 전제되어야 한다.
그런데 현재 일부 이륜자동차 운전자들은 낮은 교통질서 의식과 나쁜 운전습관을 가지고 있고, 그로 인하여 도로 정체시 차량 사이의 빈틈운행, 급차선 변경, 무분별한 끼어들기, 중앙차선의 침범, 과속, 과도한 소음발생, 곡예운전
등 다른 운전자들의 주의력을 산만하게 하고 사고위험을 증가시키는 운전행태를 보이고 있으며, 이러한 운전행태는 2008. 7. 31. 2007헌바90등 결정이 선고된 이후 현재까지 특별히 개선되었다고 보기도 어렵다. 물론 이러한 운전습관과 잘못된 질서의식을 가진 이륜자동차 운전자가 일부에 불과하겠지만, 일반자동차 운전자를 포함한 많은 국민들이 이륜자동차 운전자들의 이러한 운전행태로 인한 사고위험에 대하여 깊은 우려와 많은 경계를 하고 있는 실정이다.
이러한 상황 아래에서 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 전면적으로 허용할 경우, 많은 국민들은 잘못된 운전습관을 가진 일부 이륜자동차 운전자들이 고속도로 등에서 차간 안전거리 유지 위반, 과속, 급격한 차선변경, 불법유턴, 무단 진출입, 갓길운행 등 변칙적인 운행을 함으로써 고속도로상의 원활한 교통을 방해하고 대형사고를 유발시킬 줄 모른다는 우려를 가지지 않을 수 없게 된다.
결국 일반 국민들의 이륜자동차 운전행태에 대한 우려가 상존하는 현재로서는 이륜자동차의 고속도로 등 진입을 제한하는 것이 과잉금지 원칙에 위배하여 이륜자동차 운전자들의 통행의 자유를 제한한다고 볼 수 없다.
나. 이 사건 법률조항의 문제점과 입법적 개선의 필요성
그러나 한편, 이 사건 법률조항은 일부 이륜차 운전자들의 변칙적인 운전행태를 이유로 전체 이륜차 운전자들의 고속도로 통행을 전면적으로 금지하고 있으므로 제한의 범위나 정도 면에서 지나친 점이 없지 아니하다. 세계 경제협력개발기구(OECD) 국가들과 비교해 보아도, 대부분의 나라에서 배기량 50시시 이상이거나 이를 초과하는 이륜자동차에 대하여 고속도로 통행을 허용하고 있고, 그 밖에 배기량 125시시 이상의 이륜자동차의 고속도로 통행을 허용한 나라(벨기에, 스페인, 일본)와 이륜자동차의 고속도로 통행을 전면적으로 허용한 나라(독일, 오스트리아, 체코 등)도 적지 않은바, 우리나라는 세계 경제협력개발기구 국가 중 유일하게 이륜자동차의 고속도로 통행을 전면적으로 금지하고 있어 이륜자동차 운전자들의 통행의 자유에 대한 침해 논란과 국내 이륜차 시장 확대에 큰 걸림돌이 되고 있다는 비판이 끊이지 않고 있다.
나아가 이 사건 법률조항은 이륜차 운전자들의 안전 보호에도 그 입법목적이 있는바, 고속도로 등에서의 중대한 사고발생 가능성으로부터 이륜차 운전자들의 생명·신체를 보호할 수 있다는 점은 명백하나, 다른 한편으로 보면, 고속도로 등에서는 앞서가는 차와 안전거리를 유지하고 제한속도를 지켜서 운행할 경우 별다른 위험요소 없이 목적지까지 갈 수 있는데 반하여, 일반도로에
서는 횡단보도, 교차로, 정지신호등, 길가에 주차된 차량, 무단횡단하는 보행자, 급경사나 급회전 구간, 중앙분리대가 없는 곳에서의 유턴 차량 등 운전자가 주의해야 할 위험요소가 오히려 더 많다고도 볼 수 있어, 이륜자동차 운전자들에 대한 일반도로 이용의 강제가 반드시 그들의 생명·신체 보호에 기여한다고 단정하기 어려운 측면이 있다.
그렇다면 이 사건 법률조항은 위헌이라고 선언할 정도에 이르지는 않지만, 위와 같이 적지 않은 문제점을 내포하고 있다고 보이므로, 장래 이륜자동차 운전자들의 자율적인 노력 등으로 일부 이륜자동차 운전자들의 잘못된 운전습관이 개선되고, 그 결과 일반 국민의 이륜자동차의 운전행태에 대한 우려와 경계가 해소되는 일정 시점에서는, 사륜자동차와 동등한 정도의 주행속도를 낼 수 있는 일정 배기량 이상의 이륜자동차부터 단계적으로 고속도로 등에서 통행할 수 있도록 입법적 개선을 하여주는 것이 필요하고 또한 바람직할 것이다(헌재 2008. 7. 31. 2007헌바90등 결정 중 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 보충의견 참조)
6. 재판관 이강국, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 별개의견
우리는 이 사건 법률조항이 청구인의 통행의 자유와 평등권을 침해하지 아니한다는데 관하여 다수의견과 결론을 같이한다. 그러나 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지에 관하여 다수의견과 결론은 동일하나 그 이유를 달리하므로 아래와 같이 별개 의견을 밝힌다.
다수의견은, 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인의 배달업에 지장이 있다 하여도 이는 간접적·사실상 효과로서 법률상 제한이 아니라고 주장한다.
그러나 이 사건 법률조항이 이륜자동차를 이용하여 고속도로 등을 통행할 수 없게 함으로써, 가까운 거리를 선택하여 신속하게 배달해야 하는 청구인이 가깝고 빠른 고속도로 등을 제쳐두고 멀고 느린 다른 일반도로를 이용해야 하므로 배달업의 수행에 상당한 제약을 받게 된다. 이와 같이 이 사건 법률조항이 청구인이 이륜자동차를 이용하여 고속도로 등을 통행하여 배달업을 수행하지 못하게 하는 것은 직업수행자에게 미치는 단순한 간접적·사실상의 효과에 그치지 않고, 배달업자인 청구인이 직업을 수행하는 방식과 수단 및 장소를 제한하는 법적인 불이익을 초래한다고 할 것이며, 따라서 이 사건 법률조항은 청구인이 이륜자동차를 이용하여 고속도로 등을 통행하여 자신의 직업을 수행할 수 있는 자유를 제한한다.
다만 다수의견이 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 금지하는 이 사건 법률
조항이 청구인의 통행의 자유, 즉 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부에 관하여 판단한 바와 마찬가지로, 이륜자동차 운전자의 안전 및 고속도로 등 교통의 신속과 안전을 위하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적이 정당하고, 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 전면적으로 금지한 것이 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 적절하며, 고속도로 등의 통행금지로 인한 기본권 침해의 정도가 경미하여 공익에 비하여 중대하다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 기본권 제한 최소한의 원칙에도 위배되지 아니한다.
따라서 이 사건 법률조항이 청구인의 직업수행의 자유를 제한하고 있지만, 이를 헌법 제37조 제2항에 반하여 청구인의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다(헌재 2008. 7. 31. 2007헌바90등 결정 중 재판관 이강국, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 별개의견 참조).
7. 재판관 송두환의 반대의견
나는 다수의견과 달리, 이 사건 심판대상조항을 도로교통법(이하 ‘법’) 제63조 중 “이륜자동차는 긴급자동차에 한한다” 부분으로 특정하여야 한다고 생각하고, 나아가 위 조항은 청구인의 통행의 자유(일반적 행동의 자유)를 침해하여 헌법에 위반된다고 판단하므로, 다음과 같이 견해를 밝혀 둔다.
가. 이 사건 심판대상의 특정
다수의견은 당해사건에서 청구인에 대한 형사처벌 여부가 문제된다는 점을 고려하여, 이 사건 심판대상조항을 ‘처벌조항 중 금지조항 부분’, 즉 법 제154조 제6호의 제63조 중 “이륜자동차는 긴급자동차에 한한다” 부분으로 특정하였다.
그러나 심판대상을 특정함에 있어서는, 청구인의 청구취지 및 청구이유를 가장 우선적으로 고려하여야 하고, 다만 청구인이 법해석에 관한 오해 또는 부지로 인하여 심판대상을 잘못 기재하였거나 불필요한 부분까지 심판대상을 삼은 경우 등에 한하여 헌법재판소가 직권으로 청구인이 다투고자 하는 바를 살펴 심판대상을 확정할 수 있다고 할 것이다.
그런데 이 사건 심판청구서를 보면, 청구인은 그 청구취지에서 법 제63조(금지조항)를 심판대상으로 명기하여 그에 대한 위헌선언을 구하고 있고, 청구이유에서도 형사처벌 또는 그에 관한 조항(법 제154조 제6호)의 위헌성이 아니라 ‘청구인으로 하여금 이륜자동차를 운전하여 고속도로 등을 통행하지 못하도록 하는 금지조항’, 즉 법 제63조 자체의 위헌성을 주장하는 데 시종(始終)하고 있다.
한편, 위 법 제63조의 위헌 여부가 이 사건의 당해사건에서 청구인의 유무죄를 좌우하게 되어 재판의 전제성이 인정될 것임은 명백하다.
결국, 이 사건의 쟁점은 위 금지조항, 즉 법 제63조의 위헌 여부임이 분명하므로, (위 처벌조항을 심판대상으로 추가할지 여부는 별론으로 하고) 위 금지조항을 심판대상으로 삼아 그 위헌 여부를 판단하여야 할 것이다.
그런데, 다수의견은 이 사건 심판대상을 ‘처벌조항 중 금지조항 부분’으로 직권 변경하고 나서, 실제로는 ‘처벌(규정)’의 위헌 여부가 아닌 ‘금지(규정)’의 위헌 여부에 대하여 주로 판단하고 있는바, 그러할 바에야 처음부터 금지조항 자체를 심판대상으로 삼아 정면으로 그 위헌 여부를 판단하는 것이 타당하리라고 본다.
따라서, 이 사건 심판대상은 ‘금지조항’, 즉 법 제63조 중 “이륜자동차는 긴급자동차에 한한다” 부분(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부라고 보아야 할 것이다.
나. 이 사건 심판대상조항의 통행의 자유(일반적 행동자유권) 침해 여부
(1) 우리나라는 1972. 6. 1.부터 내무부(현 행정안전부)장관 고시에 의해 ‘모든 이륜차’의 ‘고속도로’ 통행이 금지되었고, 1991. 12. 14. 도로교통법 개정(1992. 3. 15. 시행)으로 ‘모든 이륜차’의 ‘고속도로 및 자동차전용도로’에서의 통행이 금지된 이래 현재까지 20년 가량 동안 위 규정이 유지되어 오고 있다.
그런데, 위 내무부장관 고시의 제정배경에 관한 자료를 살펴보아도 이륜자동차의 고속도로 통행으로 인하여 사고가 급증하였다는 등의 통계나 분석 등은 발견되지 않고, 그렇다고 모든 이륜자동차의 고속도로 등 통행이 금지된 1992년 이후 특별히 교통사고 건수가 줄었다는 자료도 확인되지 않는다. 그 반면, 현재까지 오랜 기간 동안 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 허용해 오고 있는 세계 각국의 현황을 살펴보면, 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 허용하고 있음으로 인하여 특별히 사고 위험성이 증가하였다거나 또는 다른 자동차의 안전한 교통소통에 방해가 되어 이를 금지하였다는 등의 보고를 찾아볼 수 없다.
이에 비추어 보건대, 이 사건 심판대상조항은 이륜자동차의 고속도로 등 통행이 우리나라의 도로상황과 교통안전에 어떠한 영향을 미치는 지에 대한 실증적 자료와 경험적 증거가 부족한 상황에서, 단지 일부 이륜자동차 운전자들이 변칙적인 운행을 함으로써 고속도로 등의 원활한 교통을 방해하고 대형사고를 유발시킬 가능성이 있다는 우려와 경계를 이유로 전체 이륜차운전자의
권리를 전면적·일률적으로 제한하고 있는 것이라 할 것이다.
(2) 원칙적으로 고속도로 등은 공도(公道)로서 모든 사람들이 통행할 수 있도록 허용된 도로이므로, 불가피한 이유로 통행을 제한한다고 하더라도 최소한의 범위에 그쳐야 한다. 그런데 앞서 보충의견에서도 지적하는 바와 같이, 세계 경제협력개발기구(OECD)에 속한 국가들과 대비하여 볼 때, 배기량에 관계없이 이륜자동차의 고속도로 통행을 전면적으로 금지하고 있는 나라는 우리나라가 유일하고, 대부분의 국가들이 일정 배기량(주로 50시시 또는 125시시) 이상의 이륜자동차에 대하여는 제한적으로나마 고속도로 통행을 허용하고 있다.
그렇다면, 전면적 금지가 아닌 제한적 허용, 예컨대 사륜자동차와 동등한 정도의 주행속도를 낼 수 있는 일정 배기량 이상의 이륜자동차에 대하여 고속도로(고속국도) 노선을 제외한 자동차전용도로의 일부 구간에서부터 통행을 허용하는 등, 이륜자동차 운전자들의 통행의 자유에 대하여 덜 침해적인 방안을 먼저 선택, 시행해 본 후, 그것이 과연 도로상황, 교통소통 및 사고의 발생율 등에 어떠한 영향을 미치는지를 살피고 평가하여, 만약 교통안전과 질서에 부정적 결과를 초래한다는 경험적 자료가 형성된다면 그 때 비로소 전면적·일률적 금지라는 보다 엄격한 규제수단을 선택해도 늦지 않을 것이다.
(3) 결국, 이 사건 심판대상조항은 ‘제한적 허용’이라는 덜 기본권 침해적인 수단을 통한 입법목적의 실현 가능성을 추구해 볼 수 있는데도 이를 외면한 채, 처음부터 ‘전면적·일률적 금지’라는 가장 엄격한 규제수단을 선택한 것이라는 점에서, 피해의 최소성 원칙에 반한다.
다. 소결
이 사건 심판대상조항은 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 전면적·일률적으로 금지함으로써 청구인의 통행의 자유(일반적 행동자유)를 과도하게 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 할 것이다.
재판관 이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미
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헌재 2013. 6. 27. 2012헌바378, 결정문[합헌]
헌법재판소 결정
사건 2012헌바378 도로교통법 제63조 위헌소원
청구인 정○원
국선대리인 변호사 김승호
당 해 사 건 서울동부지방법원 2012고정1751 도로교통법위반
주 문
도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것) 제154조 제6호의 제63조 중 “이륜자동차는 긴급자동차만 해당한다.”는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
이 유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은, ‘이륜자동차의 운전자는 그 이륜자동차가 긴급자동차가 아닌 한 자동차전용도로를 통행할 수 없음에도 불구하고 2012. 6. 6. 이륜자동차로서 긴급자동차에 해당하지 않는 서울 용산 사○○○○호(YZF-R1, 1000cc)를 운전하여 자동차전용도로인 서울 성동구 성수동에 있는 서울숲 앞 강변북로 진입램프에서부터 서울 광진구 광장동 산2 강변북로상 아차산대교까지 약 5㎞를 통행하였다.’라
는 범죄사실로 약식기소되어 벌금 30만 원에 처한다는 약식명령을 고지받고(서울동부지방법원 2012고약7489), 정식재판을 청구하였다(서울동부지방법원 2012고정1751).
(2) 청구인은 위 재판 계속중 이륜자동차의 운전자는 그 이륜자동차가 긴급자동차가 아닌 한 자동차전용도로를 통행할 수 없도록 규정한 도로교통법 제63조 중 “이륜자동차는 긴급자동차만 해당한다.”는 부분이 청구인의 일반적 행동의 자유, 직업의 자유, 평등권, 재산권 등을 침해한다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나(서울동부지방법원 2012초기957), 2012. 9. 28. 위 위헌법률심판제청신청이 기각되자, 2012. 10. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 이 사건 심판대상으로 도로교통법 제63조 중 긴급자동차를 제외한 이륜자동차 운전자의 고속도로 또는 자동차전용도로(이하 ‘고속도로 등’이라 한다)의 통행을 금지하는 부분, 즉 “이륜자동차는 긴급자동차만 해당한다.” 부분이 헌법에 위반되는지 여부를 구하고 있으나, 당해 사건의 전제가 되는 부분은 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것) 제154조 제6호의 제63조 중 위 해당부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이므로 이를 심판대상으로 한정하기로 한다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것)
제154조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 30만 원 이하의 벌금이나 구류에 처한다.
6. 제63조를 위반하여 고속도로 등을 통행하거나 횡단한 사람
[관련 조항]
도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정된 것)
제63조(통행 등의 금지) 자동차(이륜자동차는 긴급자동차만 해당한다) 외의 차마의 운전자 또는 보행자는 고속도로 등을 통행하거나 횡단하여서는 아니 된다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
2. “자동차전용도로”란 자동차만 다닐 수 있도록 설치된 도로를 말한다.
3. “고속도로”란 자동차의 고속 운행에만 사용하기 위하여 지정된 도로를 말한다.
18. “자동차”란 철길이나 가설된 선을 이용하지 아니하고 원동기를 사용하여 운전되는 차(견인되는 자동차도 자동차의 일부로 본다)로서 다음 각 목의 차를 말한다.
가. 「자동차관리법」 제3조에 따른 다음의 자동차. 다만, 원동기장치자전거는 제외한다.
1) 승용자동차
2) 승합자동차
3) 화물자동차
4) 특수자동차
5) 이륜자동차
나. 「건설기계관리법」 제26조 제1항 단서에 따른 건설기계
19. “원동기장치자전거”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 차를 말한다.
가. 「자동차관리법」 제3조에 따른 이륜자동차 가운데 배기량 125시시 이하의 이륜자동차
나. 배기량 50시시 미만(전기를 동력으로 하는 경우에는 정격출력 0.59킬로와트 미만)의 원동기를 단 차
21. “자동차 등”이란 자동차와 원동기장치자전거를 말한다.
22. “긴급자동차"란 다음 각 목의 자동차로서 그 본래의 긴급한 용도로 사용되고 있는 자동차를 말한다.
가. 소방차
나. 구급차
다. 혈액 공급차량
라. 그 밖에 대통령령으로 정하는 자동차
자동차관리법(2011. 5. 24. 법률 제10721호로 개정된 것)
제3조(자동차의 종류) ① 자동차는 다음 각 호와 같이 구분한다.
5. 이륜자동차: 총배기량 또는 정격출력의 크기와 관계없이 1인 또는 2인의 사람을 운송하기에 적합하게 제작된 이륜의 자동차 및 그와 유사한 구조로 되어 있는 자동차
2. 청구인의 주장요지
이 사건 법률조항으로 인하여 교통사고가 감소되었다고 볼 만한 자료가 확인되지 않는 점, 오히려 고속도로 등은 일반도로와 달리 운전자가 주의해야 할 위험요소가 적어 이륜자동차가 연관된 교통사고가 발생할 가능성이 더 낮다고 볼 수 있는 점, 세계 경제협력개발기구(OECD) 국가를 비롯한 대부분의 국가에서 이륜자
동차의 고속도로 등 통행을 허용하고 있는 점, 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 전면적으로 금지함으로 인하여 이륜자동차를 이용한 이동이 절대적으로 불가능하거나 사실상 불가능한 장소가 존재하는 점(가령 인천국제공항 등) 등을 종합하면, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 이륜자동차 운전자들의 통행의 자유(일반적 행동의 자유), 평등권, 직업의 자유를 침해한다.
3. 판단
가. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2007. 1. 17. 2005헌마1111등 결정에서 현행 도로교통법 제63조와 같은 내용인 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제58조에 대하여 헌법에 위반되지 않는다고 선고한 바 있고, 그 이후 2008. 7. 31. 2007헌바90등 결정 및 2011. 11. 24. 2011헌바51 결정에서도 이 사건 법률조항과 같이 이륜자동차 운전자의 고속도로 등의 통행을 금지하는 도로교통법 조항에 대하여 위 선례와 달리 볼 사정변경이 없다고 판단하여 각각 합헌결정을 한 바 있는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
(1) 통행의 자유(일반적 행동의 자유) 침해 여부
(가) 이 사건 법률조항에 의하여 이륜자동차의 고속도로 등 통행이 금지되므로, 이륜자동차 운전자가 이를 이용하여 고속도로 등을 통행할 수 있는 자유를 제한당하고 있다. 이는 행복추구권에서 우러나오는 일반적 행동의 자유를 제한하는 것이다.
(나) 고속도로는 자동차의 고속교통에만 사용하기 위하여 지정된 도로이고, 자동차전용도로는 자동차만 다닐 수 있도록 설치된 도로이다. 고속도로 등은 자동차
교통의 원활하고 신속한 소통을 위하여 자동차만 다닐 수 있도록 지정된 도로이고 자동차의 주행속도가 일반도로보다 빠르다.
이륜자동차는 운전자가 외부에 노출되는 구조로 인하여 가벼운 충격만 받아도 운전자가 차체로부터 분리되기 쉽다. 그리고 이륜자동차는 구조의 특수성으로 인하여 일반 자동차에 비하여 급격한 차로변경과 방향전환이 용이하다. 그로 인하여 이륜자동차는 교통사고발생가능성이 매우 높고 사고 발생시의 치사율도 매우 높다.
고속도로 등에서 이륜자동차의 통행을 허용할 경우 고속으로 주행하는 이륜자동차의 사고발생가능성이 더욱 증가되고, 그로 인하여 일반 자동차의 고속 주행과 안전까지 저해할 우려가 있다.
이륜자동차의 구조적 특성에서 비롯되는 사고발생가능성과 사고결과의 중대성에 비추어 고속도로 등에서 자동차 교통의 능률과 안전을 위하여 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 금지할 필요성이 크다. 따라서 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 이 사건 법률조항이 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 전면적으로 금지한 것도 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고 적절한 수단이다.
(다) 이륜자동차의 주행 성능(배기량과 출력)이 사륜자동차에 뒤지지 않는 경우에도 이륜자동차의 구조적 특수성으로 인하여 사고발생가능성과 사고결과의 중대성이 완화된다고 볼 수 없으므로, 이륜자동차의 주행 성능(배기량과 출력)을 고려하지 않고 포괄적으로 금지하고 있다고 하여 부당하거나 지나치다고 보기 어렵다.
(라) 도로법 제54조의3 제2항(현행 도로법 제61조 제2항)에 의하면 자동차전용도로는 당해 구간을 연락하는 일반교통용의 다른 도로가 있는 경우에 지정되며,
이 법률조항은 고속도로에도 적용된다(고속국도법 제10조). 따라서 이륜자동차로 하여금 고속도로 등의 통행을 금지하더라도 그로 인한 불편은 최소화되고 있다. 이륜자동차에 대하여 고속도로 등의 통행을 전면적으로 금지하더라도 그로 인한 기본권 침해의 정도는 경미하여, 이 사건 법률조항이 도모하고자 하는 공익에 비하여 중대하다고 보기 어렵고, 기본권 제한 최소한의 원칙에 위배된다고 보기도 어렵다.
(마) 따라서 이 사건 법률조항은 이륜자동차 운전자의 고속도로 등 통행의 자유(일반적 행동의 자유)를 헌법 제37조 제2항에 반하여 과도하게 제한한다고 볼 수 없다.
(2) 불합리한 차별인지 여부
이륜자동차는 운전자가 외부에 노출되는 구조로 말미암은 사고발생가능성과 사고결과의 중대성 때문에 고속도로 등의 통행이 금지되는 것이므로 구조적 위험성이 적은 일반 자동차에 비하여 고속도로 등 통행의 자유가 제한된다고 하더라도 이를 불합리한 차별이라고 볼 수 없다.
(3) 직업의 자유 침해 여부
이 사건 법률조항은 이륜자동차 운전자가 고속도로 등을 통행하는 것을 금지하고 있을 뿐, 퀵서비스 배달업의 직업수행행위를 직접적으로 제한하는 것이 아니다. 사륜자동차를 이용하여 퀵서비스업을 수행하는 사람은 이 사건 법률조항으로 인하여 아무런 제한을 받지 아니한다. 이 사건 법률조항으로 인하여 이륜자동차 운전자의 퀵서비스 배달업 수행에 지장을 받는 점이 있다고 하더라도, 그것은 이 사건 법률조항이 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 금지하는 데서 비롯되는 간접
적ㆍ사실상의 효과일 뿐이다.
그리고 이 사건 법률조항은 이륜자동차 운전자가 고속도로 등을 통행하는 것만을 금지할 뿐 일반도로의 통행까지 금지하는 것은 아니다. 이륜자동차 운전자가 기타 일반 도로를 이용하여 배달업을 하는 데에는 아무런 영향을 받지 않는다.
따라서 이 사건 법률조항은 이륜자동차 운전자의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다(헌재 2011. 11. 24. 2011헌바51, 판례집 23-2하, 430, 438-440).
나. 선례 변경의 필요성 여부
헌법재판소 2005헌마1111등 결정이 선고된 후 6년이 지난 지금 이륜자동차 교통사고의 치사율이 두 배 가까이감소하였다[이륜자동차교통사고의치사율은4.2%(10,170건 발생에 429명사망)로서전체 교통사고의치사율2.4%(221,711건발생에5,229명사망)보다 1.75배 가량 높다(2011년 기준)]. 그러나 그렇다고 하더라도 이륜자동차의 구조적 특성으로 인한 교통사고발생가능성 및 사고결과의 중대성에 변화가 있는 것은 아니고, 일부 이륜자동차 운전자들의 도로 정체시 차량 사이의 빈틈운행, 급차선 변경, 무분별한 끼어들기, 곡예운전, 갓길운전 등 운전행태가 이전보다 많이 개선되었다거나 국민 대다수의 이륜자동차 운전행태에 대한 인식 및 경계가 바뀌었다고 볼 만한 사정이 없다. 그렇다면 선례를 변경할 정도의 사정변경이 있다고 보기 어려우므로, 헌법재판소의 위와 같은 견해는 타당하고 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지한다.
따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 통행의 자유(일반적 행동의 자유), 평등권, 직업의 자유를 침해하지 아니한다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 5.와 같은 재판관 박한철, 재판관 강일원의 보충의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 박한철, 재판관 강일원의 보충의견
이 사건 법률조항이 현재로서는 헌법상 과잉금지 원칙에 위반하여 청구인의 통행의 자유(일반적 행동의 자유)와 평등권을 침해하지 않는다. 하지만 장래 일정한 여건이 갖추어지는 경우에는 이륜자동차의 고속도로 통행이 부분적으로나마 허용되어야 할 것이므로 다음과 같이 견해를 밝힌다.
가. 고속도로 등은 교통의 원활하고 신속한 소통을 위하여 자동차만 다닐 수 있도록 지정된 도로로서, 정지신호등이 없을 뿐 아니라 일반 도로보다 빠른 주행이 허용된다. 한편 이륜자동차는 구조의 특수성으로 인하여 운전자가 외부에 노출되고, 급격한 차로변경과 방향전환이 용이하므로, 교통법규를 지키지 않을 경우 사고발생가능성과 사고결과의 중대성이 일반자동차에 비하여 매우 높다. 그러므로 이륜자동차로 하여금 고속도로 등을 통행하도록 허용하면서도 고속도로 상에서의 중대 사고를 예방하고 교통의 안전을 확보하기 위하여는, 이륜자동차 운전자들이 차간 안전거리 유지, 제한속도 준수, 급격한 차선변경 금지 등 교통법규를 제대로 준수할 것이 전제되어야 한다.
그런데 현재 일부 이륜자동차 운전자들은 낮은 교통질서 의식과 나쁜 운전습관을 가지고 있고, 그로 인하여 도로 정체 시 차량 사이의 빈틈운행, 급차선 변경, 무분별한 끼어들기, 중앙차선의 침범, 과속, 과도한 소음발생, 곡예운전 등 다른 운전자들의 주의력을 산만하게 하고 사고위험을 증가시키는 운전행태를 보이고
있다. 이러한 운전행태는 2011. 11. 24. 2011헌바51 결정이 선고된 이후 현재까지 특별히 개선되었다고 보기도 어렵다. 물론 이러한 운전습관과 잘못된 질서의식을 가진 이륜자동차 운전자가 일부에 불과하겠지만, 일반자동차 운전자를 포함한 많은 국민들이 이륜자동차 운전자들의 이러한 운전행태로 인한 사고위험에 대하여 깊은 우려와 많은 경계를 하고 있는 실정이다.
이러한 상황 아래에서 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 전면적으로 허용할 경우, 많은 국민들은 잘못된 운전습관을 가진 일부 이륜자동차 운전자들이 고속도로 등에서 차간 안전거리 유지 위반, 과속, 급격한 차선변경, 불법유턴, 무단 진출입, 갓길운행 등 변칙적인 운행을 함으로써 원활한 교통을 방해하고 대형사고를 유발시킬 수도 있다는 우려를 가지지 않을 수 없게 된다. 이러한 일반 국민들의 이륜자동차 운전행태에 대한 우려가 상존하는 현재로서는 이륜자동차의 고속도로 등 진입을 제한하는 것이 과잉금지 원칙에 위배하여 이륜자동차 운전자들의 통행의 자유를 제한한다고 볼 수 없다.
나. 그러나 한편, 이 사건 법률조항은 일부 이륜자동차 운전자들의 변칙적인 운전행태 등을 이유로 전체 이륜자동차 운전자들의 고속도로 통행을 전면적으로 금지하고 있으므로 제한의 범위나 정도 면에서 지나친 점이 없지 않다. 세계 경제협력개발기구(OECD) 국가들과 비교해 보아도 일본, 프랑스, 네덜란드, 뉴질랜드 등 대부분의 나라에서 일정 배기량을 초과하는 이륜자동차에 대하여 고속도로 통행을 허용하고 있다(독일, 오스트리아, 체코 등은 배기량에 제한을 두지 않고 있으나 일정 속도 이상으로 고속도로를 통행하도록 하고 있다). 우리나라는 세계 경제협력개발기구 국가 중 유일하게 이륜자동차의 고속도로 통행을 전면적으로 금지
하고 있어 이륜자동차 운전자들의 통행의 자유에 대한 침해 논란과 국내 이륜자동차 시장 확대에 큰 걸림돌이 되고 있다는 비판이 끊이지 않고 있다.
나아가 이 사건 법률조항은 이륜자동차 운전자들의 안전 보호에도 그 입법목적이 있고, 이 사건 법률조항이 고속도로 등에서의 중대한 사고발생가능성으로부터 이륜자동차 운전자들의 생명·신체를 보호하는 역할을 하고 있다는 점은 명백하다. 하지만 다른 한편으로 보면, 고속도로 등에서는 앞서가는 차와 안전거리를 유지하고 제한속도를 지켜서 운행할 경우 별다른 위험요소 없이 목적지까지 갈 수 있는데 비하여, 일반도로에서는 횡단보도, 교차로, 정지신호등, 길가에 주차된 차량, 무단횡단하는 보행자, 급경사나 급회전 구간, 중앙분리대가 없는 곳에서의 유턴 차량 등 운전자가 주의해야 할 위험요소가 오히려 더 많다고도 볼 수 있다. 따라서 이륜자동차 운전자들에 대한 일반도로 이용의 강제가 반드시 그들의 생명·신체 보호에 기여한다고 단정하기 어려운 측면이 있다.
또 고속도로 등은 일반인의 교통을 위하여 제공된 도로로서 모든 사람의 통행이 허용되는 것이 원칙이고, 불가피하게 그 통행을 제한하더라도 그 제한은 최소한의 범위에 그쳐야 한다. 그런데 이륜자동차에는 기능과 성능이 서로 다른 다양한 종류가 있고, 그 중 사륜자동차에 뒤지지 않는 주행성능과 안전성을 갖춘 이륜자동차가 고속도로 등을 통행하는 경우에는 그로 말미암아 사고발생의 위험이 높아진다고 단정할 수 없다. 아울러 현재의 도로 여건상 인천과 영종도, 부산과 거제도를 잇는 도로로는 이륜자동차가 통행할 수 없어, 이륜자동차 운행자들은 이 구간을 통행할 때 불가피하게 다른 교통수단을 이용할 수밖에 없다.
이와 같은 여러 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 법률조항은 위헌이라고 선언할
정도에 이르지는 않지만 적지 않은 문제점을 내포하고 있으므로, 장래 일부 이륜자동차 운전자들의 잘못된 운전습관이 개선되고, 그 결과 일반 국민의 이륜자동차의 운전행태에 대한 우려와 경계가 해소되는 시점에서는, 사륜자동차와 동등한 정도의 주행성능을 가진 일정 배기량 이상의 이륜자동차부터 단계적으로 고속도로 등에서 통행할 수 있도록 입법적 개선을 하는 것이 필요하고 또 바람직할 것이다.
2013. 6. 27.
재판장 재판관 박한철 재판관 이정미 재판관 김이수 재판관 이진성 재판관 안창호 재판관 강일원 재판관 서기석 재판관 조용호
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<2주제 : 예선 ② 주제>(고등학교 주제와 동일)
- 학교환경위생정화구역(학교경계선으로부터 200m) 내에 당구장 영업을 금지하는 학교보건법 제6조 제1항, 제14조 규정이 당구선수가 되고 싶은 청소년의 직업선택의 자유 및 행복추구권을, 그리고 당구장 영업을 하고 싶은 사람의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부 (94헌마196, 2003헌가1, 2004헌마732, 93헌마80)
➡ 침해하지 않는다(찬성 : 합헌) vs 침해한다(반대 : 위헌)
헌재 1997. 3. 27. 94헌마196 등, 판례집 9-1, 375 [위헌]
學敎保健法 제6조 제1항 제13호 違憲確認
(1997.3.27. 94헌마196ㆍ225, 97헌마83(병합) 전원재판부)
【판시사항】
學敎環境衛生淨化區域안에서는 撞球場시설을 할 수 없도록 규정한 학교보건법 제6조 제1항 제13호 “당구장”부분이 憲法에 위배되는지 여부
【결정요지】
1. 학교환경위생정화구역은 幼稚園부터 大學에 이르기까지 교육의 목적과 과정, 학생의 연령이나 신체·지능의 발달정도에 상당한 차이가 있는 여러 종류의 학교에 설정되므로, 이 구역안에서의 당구장시설 제한으로 인한 基本權침해 여부의 판단도 당구장과의 관련성이나 당구장이 학교교육에 미치는 영향에 따라 학교의 종류별로 각기 판단되어야 한다.
2. 가. 大學, 敎育大學, 師範大學, 專門大學, 기타 이와 유사한 교육기관의 학생들은 변별력과 의지력을 갖춘 성인이어서 당구장을 어떻게 활용할 것인지는 이들의 自律的 판단과 책임에 맡길 일이고, 학교주변의 당구장시설 제한과 같은 他律的 규제를 가하는 것은 대학교육의 목적에도 어긋나고 대학교육의 능률화에도 도움이 되지 않으므로, 위 각 대학 및 이와 유사한 교육기관의 학교환경위생정화구역안에서 당구장시설을 하지 못하도록 기본권을 제한하는 것은 敎育目的의 能率化라는 입법목적의 달성을 위하여 필요하고 적정한 방법이라고 할 수 없어 기본권제한의 한계를 벗어난 것이다.
나. 幼稚園주변에 당구장시설을 허용한다고 하여도 이로 인하여
유치원생이 학습을 소홀히 하거나 교육적으로 나쁜 영향을 받을 위험성이 있다고 보기 어려우므로, 유치원 및 이와 유사한 교육기관의 학교환경위생정화구역안에서 당구장시설을 하지 못하도록 기본권을 제한하는 것은 입법목적의 달성을 위하여 필요하고도 적정한 방법이라고 할 수 없어 역시 基本權制限의 限界를 벗어난 것이다.
다. 初等學敎, 中學校, 高等學校 기타 이와 유사한 교육기관의 학생들은 아직 변별력 및 의지력이 미약하여 당구의 娛樂性에 빠져 학습을 소홀히 하고 당구장의 유해환경으로부터 나쁜 영향을 받을 위험성이 크므로 이들을 이러한 위험으로부터 보호할 필요가 있는바, 이를 위하여 위 각 학교 경계선으로부터 200미터 이내에 설정되는 학교환경위생정화구역내에서의 당구장시설을 제한하면서 예외적으로 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우에 한하여 당구장시설을 허용하도록 하는 것은 기본권제한의 입법목적, 기본권제한의 정도, 입법목적 달성의 효과 등에 비추어 필요한 정도를 넘어 과도하게 職業 (行使)의 自由를 침해하는 것이라 할 수 없다.
청 구 인 1. 94헌마196 사건
강 ○ 국 외 5인
청구인들 대리인 변호사 이 원 형
2. 94헌마225 사건
윤 ○ 근
대리인 변호사 이 원 형
3. 97헌마83 사건
이 ○ 국
대리인 변호사 이 석 연
【심판대상조문】
學校保健法(1967. 3. 30. 법률 제1928호로 제정되어 1991. 3. 8. 법률 제4349호로 최종개정된 것) 제6조 (淨化區域안에서의 禁止行爲 등) ① 누구든
지 學校環境衛生淨化區域안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 行爲 및 施設을 하여서는 아니된다. 다만, 大統領令으로 정하는 區域안에서는 제2호·제4호·제8호 및 제10호 내지 제14호에 規定한 行爲 및 施設 중 市·道敎育委員會敎育監 또는 敎育監이 지정하는 자가 學校環境衛生淨化委員會의 審議를 거쳐 學習과 學校保健衛生에 나쁜 影響을 주지 않는다고 인정하는 行爲 및 施設은 제외한다.
1.~12. 생략
13. 射倖行爲場, 撞球場, 競馬場
14. 생략
②~④ 생략
【참조조문】
憲法 제15조
敎育法 제81조 (學校의 種類) 모든 國民으로 하여금 信仰, 性別, 社會的 身分, 經濟的 地位 등에 依한 差別이 없이 그 能力에 따라 均等하게 敎育을 받게 하기 위하여 다음과 같은 學校를 設置한다.
1. 初等學校·中等校·高等學校·大學
2. 敎育大學·師範大學
3. 專門大學·放送通信大學·開放大學
4. 技術學校·高等技術學校
5. 公民學校·高等公民學校
6. 特殊學校
7. 幼稚園
8. 各種學校
【참조판례】
1993. 5. 13. 선고, 92헌마80 결정
1995. 2. 23. 선고, 93헌가1 결정
【주 문】
학교보건법 (1967. 3. 30. 법률 제1928호 제정되어 1991. 3. 8. 법률 제4349호 최종개정된 것) 제6조 제1항 제13호 “당구장” 부분 중 교육법
제81조에 규정한 대학, 교육대학, 사범대학, 전문대학, 방송통신대학, 개방대학, 기술대학, 유치원 및 이와 유사한 교육기관에 관한 부분은 헌법에 위반된다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인 강○국, 박○준, 구○림, 최○수, 윤○근은 각 위 주소지에서, 청구인 김○영은 부산 남구 대연3동 539의30에서, 청구인 박○복은 부산 남구 대연3○ 73의8에서, 청구인 이○국은 서울 성북구 안암동5가 104의6에서 각 당구장 영업을 하고자 하는 사람들로서, 청구인 강○국, 박○준, 구○림은 1994. 8. 21.에서 24.사이에 각 전라북도 이리교육청에, 청구인 김○영, 박○복, 최○수는 그 무렵 각 부산직할시 남부교육청에, 청구인 윤○근은 같은달 17. 서울특별시 동부교육청에, 청구인 이○국은 1997. 2. 24. 서울특별시 성북교육청에 소위 학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설 해제신청을 하였는데, 전라북도 이리교육청 교육장은 1994. 8. 26., 부산직할시 남부교육청 교육장은 같은 해 8. 31., 서울특별시 동부교육청 교육장은 같은 해 9. 2., 서울특별시 성북교육청 교육장은 1997. 3. 3., 위 청구인들이 신청한 당구장시설들이 모두 대학의 학교환경위생정화구역 중 절대정화구역내에 위치하고 있어 학교보건법 제6조 제1항에 의거 당구장업의 행위 및 시설을 할 수 없다는 이유로 그 신청들을 각 반려하였다.
이에 청구인들은 학교환경위생정화구역안에서는 누구든지 당구
장시설을 할 수 없도록 규정하고 있는 학교보건법 제6조 제1항 제13호가 자신들의 헌법상 보장된 평등권과 직업선택의 자유를 침해한다고 주장하고, 청구인 이○국은 예비적으로 학교환경위생정화위원의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우에 고등학교 이하 학교에 대하여만 절대정화구역을 포함한 전 정화구역안에서 당구장시설을 허용할 수 있도록 규정한 같은 법 시행령 제4조 중 괄호부분이 위와 같은 기본권을 침해한다고 주장하면서 청구인 강○국, 박○준, 구○림, 김○영, 박○복, 최○수는 1994. 9. 23.에, 청구인 윤○근은 같은 해 10. 18.에, 청구인 이○국은 1997. 2. 27.에 각 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 주위적으로 학교보건법 (1967. 3. 30. 법률 제1928호로 제정되어 1991. 3. 8. 법률 제4349호로 최종개정된 것) 제6조 제1항 제13호 “당구장” 부분 (이하 “이 사건 법률조항”이라 한다) 이 헌법상 보장된 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고 예비적으로 같은 법 시행령 제4조 중 괄호부분이 헌법상 보장된 청구인 이원국의 기본권을 침해하는지 여부인데 각 규정내용은 다음과 같다.
제6조 (정화구역안에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생정화구역안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령으로 정하는 구역안에서는 제2호, 제4호, 제8호 및 제10호 내지 제14호에 규정한 행위 및 시설중 시·도교육위원회교육감 또는 교육감이 지정하는 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지
않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.
1.~12. 생략
13. 사행행위장, 당구장, 경마장
시행령 제4조 (행위제한이 완화되는 구역) 법 제6조 제1항 단서에서 “대통령령으로 정하는 구역”이라 함은 제3조 제1항의 규정에 의한 상대정화구역 (고등학교이하 학교의 정화구역안에서 법 제6조 제1항 제13호의 당구장시설을 하는 경우에는 절대정화구역을 포함한 전정화구역) 을 말한다.
2. 청구인들의 주장과 이해관계인의 의견
가. 청구인들의 주장
(1) 당구장업은 과거에 공중위생법상의 유기장업에 해당하여 허가대상업이었으나, 1989. 7. 1. 체육시설의설치·이용에관한법률의 시행과 더불어 신고대상인 체육시설업으로 전환되었다.
(2) 당구장업은 이와 같이 법령상 엄연히 체육시설업의 하나이며, 나아가 당구경기 그 자체도 남녀노소 누구나 여가로 즐길 수 있는 건전한 생활체육이다. 이는 당구경기가 1988년 서울 올림픽 장애자올림픽에서 정식종목으로, 1992년 바르셀로나 올림픽에선 시범종목으로 각 채택되었고, 1995. 10. 세계당구협회가 88번째로 국제경기연맹총연합회의 가맹단체로 된 사실에서 잘 알 수 있다.
(3) 헌법재판소도 1993. 5. 13. 당구장 출입문에 18세미만자에 대한 출입금지 표시를 하게 한 체육시설의설치·이용에관한법률 시행규칙 제5조는 헌법에 위반된다고 판시하였다.
(4) 그럼에도 불구하고 유독 당구장에 대하여서만 다른 체육시설과 달리 학교환경위생정화구역 (이하 “정화구역”이라 한다) 내에서의
시설을 금지하고 있는 이 사건 법률조항은 청구인들의 헌법상 보장된 평등권과 직업선택의 자유를 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다.
(5) 학교보건법 시행령 제4조 중 괄호부분은 고등학교이하 학교에 대하여는 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우에는 절대정화구역을 포함한 전 정화구역안에서 당구장시설을 허용하면서 대학의 절대정화구역안에서는 절대적으로 금지하고 있어 법령체계의 모순성이 더욱 두드러질 뿐만 아니라 청구인과 같이 대학근처에서 당구장 영업을 하려는 사람들의 기본권 침해성을 더욱 현저히 드러내고 있다 (청구인 이○국의 예비적 주장) .
나. 교육부장관의 의견
(1) 당구장이 비록 체육시설로 전환되기는 하였으나, 현실적으로는 여전히 청소년에 대한 유해환경으로서의 성격도 지니고 있다. 당구는 청소년이 절제하기 어려운 오락적 요인을 지녀 학업소홀의 우려가 높고, 일부 당구장에서는 청소년의 음주·흡연 또는 도박경기 등 불건전한 행위가 이루어지고 있어 청소년의 탈선·비행을 조장하는 온상이 되고 있다. 따라서 당장 정화구역내에서의 당구장 영업을 허용하면 청소년에 대한 생활지도 측면에서 많은 문제가 발생할 소지가 있다.
(2) 당구장이 비록 법령에 의해 인정된 체육시설이라 하더라도 다른 체육시설과는 달리 교육환경에 유해한 속성을 지니고 있다면 교육상의 정당한 목적을 위해 그에 대한 규제를 가할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 당구장을 정화구역내의
금지시설로 규정하였다 하더라도 청구인들을 불합리한 이유로 차별하여 평등권을 침해하는 것이라 할 수 없다.
(3) 헌법 제15조에 규정된 직업선택의 자유도 헌법 제37조 제2항에 따라 법률유보에 의한 제한이 가능하며 특히 직업행사의 자유에 대하여는 폭넓은 법률상의 규제가 가능하다. 이 사건 법률조항은 당구장이 지닌 현실적 문제점을 개선코자 하는 교육적 차원에서 비롯된 입법조치로서, 당구장에 대한 청소년 출입금지 규제와는 달리 다만 학교와 당구장의 거리를 엄격하게 유지하는 것일 뿐이므로 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이라 볼 수 없다.
다. 문화체육부장관의 의견
당구장은 그 영업의 근거가 되고 있는 체육시설의 설치・이용에관한법률상의 체육시설로 규정되어 있으므로 국가정책의 일관성 유지를 위하여 당구장 설치와 관련된 다른 법률도 그 취지를 수용하는 태도를 취함이 타당할 것이며, 다른 체육시설과의 형평성 등을 감안하여 원칙적으로 정화구역 (상대정화구역) 내의 설치를 제한하지 아니하되, 당구장에 대한 부정적 시각이 존재하는 현실을 감안, 제도적 보완을 통하여 동 구역내에 설치하는 당구장에 대하여는 시설환경을 대폭 개선토록 함이 바람직하다.
3. 판 단
가. 이 사건 법률조항에 의한 직업행사의 자유의 제한
(1) 헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”라고 규정함으로써 직업선택의 자유를 보장하고 있는 바, 헌법 제15조가 말하는 직업선택의 자유는 직업수행 내지 행사의 자유까지 포괄하는 “직업”의 자유를 뜻하고 (헌법재판소 1993. 5. 13. 선고, 92헌마80 결정;1995. 2. 23. 선고, 93헌가1 결정 등 참조) , 여기서 “직업”이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 묻지 않는 것인데 (헌법재판소 1993. 5. 13. 선고, 92헌마80 결정 참조) , 이 사건 법률조항은 교육법 제81조에 규정된 각 학교에 설정된 정화구역 안에서 당구장시설을 금지하여 당구장영업을 못하게 하는 것이므로 직업수행 내지 행사의 자유를 제한하는 것임이 분명하다.
그런데 헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 그 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하여 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙을 천명하고 있다. 따라서 기본권제한입법은 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 입법으로 인한 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공익과 침해되는 사익의 균형성을 모두 갖추어야 한다는 것이며, 이를 준수하지 않은 법률 내지 법률조항은 기본권제한의 입법적 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다 (헌법재판소 1993. 12. 23. 선고, 93헌가2 결정 참조) .
그리고 직업행사의 자유에 대하여는 직업선택의 자유와는 달리 공익목적을 위하여 상대적으로 폭넓은 입법적 규제가 가능한 것이지만, 그렇다고 하더라도 그 수단은 목적달성에 적절한 것이어야 하고 또한 필요한 정도를 넘는 지나친 것이어서는 아니된다 (헌법재판소 1993. 5. 13. 선고, 92헌마80 결정;1995. 2. 23. 선고, 93헌가1 결정
등 참조) .
그러므로 이 사건 법률조항에 의한 직업행사의 자유라는 기본권의 제한이 과연 이러한 헌법적 한계내의 것인지 살펴 보기로 한다.
나. 이 사건 법률조항의 입법목적
당구는 본래 운동과 오락의 두가지 속성을 가지고 있다. 그리하여 입법자는 종전에 당구를 오락의 하나로 보고 당구장을 허가대상인 공중위생법 소정의 유기장으로 규율해오다가 1989. 7. 1. 시행된 체육시설의설치・이용에관한법률에서 당구를 운동의 범주에 속하는 것으로 인식하고 당구장을 체육시설의 하나로 규정하여 원칙적으로 신고만하면 영업을 할 수 있도록 허용하고 있다. 그러면서도 이 사건 법률조항이 학교에 설정된 정화구역안에서 당구장시설을 금지하고 있는 것은 당구의 오락성으로 인하여 변별력과 의지력이 미약한 청소년학생이 당구에 빠져 학습을 소홀히 하는 것을 막고 현실적으로 음주, 흡연, 도박경기 등 불건전한 행위가 이루어지고 있는 당구장의 유해환경으로부터 청소년학생을 차단, 보호하여 학교교육의 능률화를 기하려는데 그 입법목적이 있는 것으로 보인다.
다. 이 사건 법률조항에 의한 기본권제한이 필요하고 적정한 방법인지의 여부
(1) 교육법 제81조에 규정된 각 학교는 유치원에서부터 대학까지 여러종류가 있고 각 학교마다 교육의 목적, 과정이 서로 다른데다가 학생의 연령이나 신체 및 지능의 발달정도에 큰 차이가 있어서 당구장과의 관련성이나 당구장이 학교교육에 미치는 영향은 학교의 종류에 따라 크게 다를 수밖에 없을 것이다.\
그러므로 학생의 연령, 신체 및 지능의 발달정도를 기준으로 학교를 다음과 같이 세가지로 분류하여 당구장과의 관련성과 당구장이 학교교육에 미치는 영향을 구체적으로 검토한 다음 이 사건 법률조항에 의한 기본권제한이 학교교육의 능률화를 위하여 필요하고 적정한 방법인지의 여부를 판단하기로 한다.
(2) 대학, 교육대학, 사범대학, 전문대학, 방송통신대학, 개방대학, 기술대학 및 이와 유사한 교육기관에 관한 판단
(가) 위에서 본 바와 같이 당구장은 법률상 체육시설의 하나로서 학생이 당구장을 이용하는 경우 당구가 지닌 오락성으로 인하여 학습을 소홀히 하고 당구장의 유해환경으로부터 나쁜 영향을 받을 소지가 있을 뿐, 그 시설자체가 학습이나 학교의 보건위생에 나쁜 영향을 끼치는 것은 아니다.
(나) 그런데 위 각 대학의 학생 (이하 대학생이라 약칭한다) 들은 고등학교를 졸업한 자 또는 이와 동등이상의 학력이 있는 자 중에서 선발되므로 (교육법 제111조, 제128조의8, 제128조의15) 연령이나 지능발달정도에 비추어 변별력과 의지력을 갖춘 성인이고, 위 각 대학은 국가와 사회발전에 필요한 지도자, 교육자 및 전문직업인을 양성하는 것을 교육목적으로 하고 있으므로 (교육법 제108조, 제118조, 제128조의2, 제128조의6, 제128조의12 참조) 대학생들이 자신의 판단에 따라 자율적으로 행동하고 책임을 질 수 있도록 교육을 하여야 할 것이다.
(다) 이와 같은 대학교육의 목적, 대학생에게 부여되는 자율과 책임에 비추어 보면 설사 대학생이 당구의 오락성에 탐닉하여 학습을 소홀히 하고 당구장의 유해환경으로부터 나쁜 영향을 받을
위험성이 있다고 하여도 당구를 건전하게 활용할 것인가, 그렇지 않고 당구로 인하여 학습에 지장을 받을 것인가의 문제는 대학생의 자율적인 판단과 책임에 맡길 일이고, 당구로 인하여 학습에 지장을 받을 위험성이 있다는 사정만으로 자율적인 판단에 따라 행동하고 책임을 질 수 있도록 하여야 할 대학생에 대하여 당구장시설을 이용하지 못하도록 대학의 정화구역안에서 당구장시설을 금지하여 타율적으로 규제하는 것은 대학교육의 목적에도 어긋나고 대학교육의 능률화에도 아무런 도움이 되지 못한다고 할 것이다.
또한 학교보건법 제6조 제1항 제14호, 같은 법 시행령 제4조의2에 의하면 위 각 대학의 정화구역안에서 풍속영업으로서 오락성이나 교육에 대한 유해성이 결코 당구장보다 덜하지 아니한 컴퓨터게임장, 만화가게, 노래연습장을 허용하고 있는데, 하물며 법률상 체육시설의 하나로 인정된 당구장시설을 오히려 절대적으로 금지할 합리적인 이유는 없다 (학교보건법 제6조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제4조에 의하면 고등학교 이하 학교에 대하여는 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우에는 절대정화구역을 포함한 전 정화구역안에서 당구장시설을 허용하면서 대학에 대하여는 상대정화구역안에서만 허용하고 절대정화구역안에서는 절대적으로 금지하여 기본권 제한의 균형을 상실하고 있다) .
(라) 따라서 위 각 대학 및 이와 유사한 교육기관의 정화구역안에서 당구장시설을 하지 못하도록 기본권을 제한하는 것은 교육의 능률화라는 입법목적의 달성을 위하여 필요하고 적정한 방법이라고 할 수 없으므로 이 사건 법률조항 중 위 각 대학 및 이와 유사한 교육기관에 관한 부분은 기본권제한의 한계를 일탈한 것으로
헌법에 위반된다.
(3) 유치원 및 이와 유사한 교육기관에 관한 판단
(가) 유치원생은 만3세로부터 초등학교 취학전 만6세에 달하기까지의 유아이므로 (교육법 제148조, 제96조 참조) 유치원생이 당구장을 이용할 가능성은 거의 없고 따라서 유치원주변에 당구장시설을 허용한다고 하여도 그로 인하여 유치원생이 학습을 소홀히 하거나 교육적으로 나쁜 영향을 받을 위험성이 있다고 보기 어렵다.
(나) 따라서 유치원 및 이와 유사한 교육기관의 정화구역안에서 당구장시설을 하지 못하도록 기본권을 제한하는 것은 입법목적의 달성을 위하여 필요하고 적정한 방법이라고 할 수 없으므로 이 사건 법률조항 중 유치원 및 이와 유사한 교육기관에 관한 부분도 기본권 제한의 한계를 일탈한 것으로 헌법에 위반된다.
(4) 초등학교, 중학교, 고등학교, 공민학교, 고등공민학교, 기술학교, 고등기술학교, 특수학교 및 이와 유사한 교육기관에 관한 판단
(가) 위 각 학교의 학생들은 연령이나 신체 및 지능발달정도에 비추어 당구장을 이용할 가능성이 있고 아직 변별력 및 의지력이 미약하므로 당구의 오락성으로 인하여 당구장이 학교주변에 있으면 당구장에 자주 출입하면서 학습을 소홀히 하고 당구장의 유해환경으로부터 나쁜 영향을 받을 위험성이 크다고 할 것이다. 따라서 위 각 학교주변인 정화구역안에서 당구장 시설을 하지 못하게 하여 당구장의 유해환경으로부터 학생을 차단, 보호할 필요가 있으므로 위 각 학교에 대하여는 이 사건 법률조항에 의한 기본권제한의 입법목적은 정당하다.
(나) 한편 이 사건 법률조항은 학교경계선으로부터 200미터 이내
의 정화구역안에서만 당구장시설을 금지하는 것에 불과하므로 기본권제한의 정도가 그다지 크지 않은데 비하여 학생들이 자주 출입하고 학교에서 바라보이는 정화구역안에서 당구장시설을 금지하면 변별력과 의지력이 미약한 위 각 학교의 학생들을 당구장이 갖는 오락적인 유혹으로부터 차단하는 효과가 상당히 클것이고, 학교보건법 제6조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제4조에 의하여 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우에는 절대정화구역을 포함한 전 정화구역안에서 당구장 시설이 허용되므로 이 사건 법률조항에 의한 기본권제한이 입법목적달성을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도하게 직업의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다.
(다) 그리고 이 사건 법률조항이 체육시설 중 유독 당구장에 대하여서만 정화구역안에서의 시설을 금지한 것은 위에서 본바와 같이 당구의 오락성을 고려하여 변별력과 의지력이 미약한 학생이 당구에 빠져 학습을 소홀히 하는 것을 막고 당구장의 유해환경으로부터 학생을 차단, 보호하기 위한 것으로서 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
4. 결 론
이 사건 법률조항 중 교육법 제81조에 규정한 대학, 교육대학, 사범대학, 전문대학, 방송통신대학, 개방대학, 기술대학, 유치원 및 이와 유사한 교육기관에 관한 부분은 청구인들의 직업행사의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반되므로 청구인 이원국의 주위적 심판청구와 나머지 청구인들의 심판청구는 이 점에서 이유있어 이
를 인용하기로 하여 청구인 이○국의 예비적 심판청구에 대하여는 판단하지 않고 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 관여재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.
1997. 3. 27.
재판장 재판관 김 용 준
재판관 김문희 재판관 황도연 재판관 이재화 재판관 조승형
재판관 정경식 주심 재판관 고중석 재판관 신창언 재판관 이영모
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2003헌가1
헌재 2004. 5. 27. 2003헌가1 등, 판례집 16-1, 670 [위헌,헌법불합치]
학교보건법 제6조 제1항 제2호 위헌제청, 학교보건법 제19조 등 위헌제청
(2004. 5. 27. 2003헌가1, 2004헌가4(병합) 전원재판부)
【판시사항】
1. 학교보건법상 학교 및 극장의 의미
2.학교 정화구역 내에서의 극장시설 및 영업을 금지하고 있는 학교보건법 제6조 제1항 본문 제2호 중 ‘극장’부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 중 대학의 정화구역에서도 극장영업을 일반적으로 금지하고 있는 부분이 직업의 자유를 과도하게 침해하여 위헌인지 여부(적극)
3.유치원 및 초·중·고등학교의 정화구역 중 극장영업을 절대적으로 금지하고 있는 절대금지구역 부분이 극장 영업을 하고자 하는 자의 직업의 자유를 과도하게 침해하여 위헌인지 여부(적극)
4.학교정화구역내의 극장 시설 및 영업을 금지하고 있는 이 사건 법률조항이 정화구역 내에서 극장업을 하고자 하는 자의 표현의 자유 내지 예술의 자유를 침해하는지 여부(적극)
5.학교정화구역내의 극장 시설 및 영업을 금지하고 있는 이 사건 법률조항이 학생들의 행복추구권을 침해하는지 여부(적극)
6.법률조항의 일부분에 대하여는 단순위헌결정을 하면서 입법자에게 위헌적인 상태를 제거할 수 있는 여러 가지의 입법수단 선택의 가능성을 인정할 필요성이 있는 부분에 대하여는 헌법불합치결정을 한 사례
【결정요지】
1.학교보건법 제5조 제1항은 교육감에게 학교의 보건·위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 학교경계선으로부터 200미터를 초과하지 않는 범위에서 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생정화구역을 설정하여야 할 의무를 부과하고 있다. 이 법에서 정하는 ‘학교’
의 의미는 학교보건법의 입법목적 및 학교보건법시행령의 규정의 취지를 종합하여 살펴 볼 때 학교보건법시행령 제2조에 규정된 모든 학교 즉, 유치원·초·중·고등학교 및 대학을 포함하는 개념이다.
또한 이 사건 법률조항은 누구든지 정화구역 안에서 극장시설 및 영업을 하여서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 여기서의 ‘극장’이란 그 사전적 의미 및 이 사건 법률조항의 입법취지를 종합하여 살펴볼 때 연극 등의 공연을 위한 무대공연시설과 영화상영을 위한 극장 시설을 모두 포함하는 개념이다.
2.이 사건 법률조항은 대학 부근 정화구역 내의 극장을 일반적으로 금지하고 있다. 그런데 대학생들은 고등학교를 졸업한 자 또는 법령에 의하여 이와 동등 이상의 학력이 있는 자 중에서 선발되므로 신체적·정신적으로 성숙하여 자신의 판단에 따라 자율적으로 행동하고 책임을 질 수 있는 시기에 이르렀다고 할 것이다. 이와 같은 대학생의 신체적·정신적 성숙성에 비추어 볼 때 대학생이 영화의 오락성에 탐닉하여 학습을 소홀히 할 가능성이 적으며, 그와 같은 가능성이 있다고 하여도 이는 자율성을 가장 큰 특징으로 하는 대학교육이 용인해야 할 부분이라고 할 것이다. 따라서 대학의 정화구역에 관하여는 학교보건법 제6조 제1항 단서에서 규율하는 바와 같은 예외조항의 유무와 상관없이 극장에 대한 일반적 금지를 둘 필요성을 인정하기 어렵다. 결국, 대학의 정화구역 안에서 극장시설을 금지하는 이 사건 법률조항은 극장운영자의 직업수행의 자유를 필요·최소한 정도의 범위에서 제한한 것이라고 볼 수 없어 최소침해성의 원칙에 반한다.
3.이 사건 법률조항은 유치원 및 초·중·고등학교의 정화구역 내의 극장시설 및 영업도 일반적으로 금지하고 있는바, 그 정화구역 중 금지의 예외가 인정되는 구역을 제외한 나머지 구역은 어떠한 경우에도 예외가 인정되지 아니하는 절대금지구역이다. 그런데 국가·지방자치단체 또는 문화재단 등 비영리단체가 운영하는 공연장 및 영화상영관, 순수예술이나 아동·청소년을 위한 전용공연장 등을 포함한 예술적 관람물의 공연을 목적으로 하는 공연법상의 공연장, 순수예술이나 아동·청소년을 위한 영화진흥법상의 전용영화상영관 등의 경우에는 정화구역 내에 위치하더라도 초·중·고등학교 학생들
에게 유해한 환경이라고 하기보다는 오히려 학생들의 문화적 성장을 위하여 유익한 시설로서의 성격을 가지고 있어 바람직한 방향으로 활용될 가능성이 높다는 점을 부인하기 어렵다. 그렇다면 정화구역 내의 절대금지구역에서는 이와 같은 유형의 극장에 대한 예외를 허용할 수 있는 가능성을 전혀 인정하지 아니하고 일률적으로 금지하고 있는 이 사건 법률조항은 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 정도 이상으로 극장운영자의 기본권을 제한하는 법률이다.
4.이 사건 법률조항은 극장운영자의 표현의 자유 및 예술의 자유도 필요한 이상으로 과도하게 침해하고 있으며, 표현·예술의 자유의 보장과 공연장 및 영화상영관 등이 담당하는 문화국가형성의 기능의 중요성을 간과하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 표현의 자유 및 예술의 자유를 침해하는 위헌적인 규정이다.
5.오늘날 영화 및 공연을 중심으로 하는 문화산업은 높은 부가가치를 실현하는 첨단산업으로서의 의미를 가지고 있다. 따라서 직업교육이 날로 강조되는 대학교육에 있어서 문화에의 손쉬운 접근가능성은 중요한 기본권으로서의 의미를 갖게 된다. 이 사건 법률조항은 대학생의 자유로운 문화향유에 관한 권리 등 행복추구권을 침해하고 있다.
아동과 청소년은 부모와 국가에 의한 단순한 보호의 대상이 아닌 독자적인 인격체이며, 그의 인격권은 성인과 마찬가지로 인간의 존엄성 및 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호된다. 따라서 헌법이 보장하는 인간의 존엄성 및 행복추구권은 국가의 교육권한과 부모의 교육권의 범주 내에서 아동에게도 자신의 교육환경에 관하여 스스로 결정할 권리, 그리고 자유롭게 문화를 향유할 권리를 부여한다고 할 것이다. 이 사건 법률조항은 아동·청소년의 문화향유에 관한 권리 등 인격의 자유로운 발현과 형성을 충분히 고려하고 있지 아니하므로 아동·청소년의 자유로운 문화향유에 관한 권리 등 행복추구권을 침해하고 있다.
6.이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌의 판단이 내려진다면 극장에 관한 초·중·고등학교·유치원 정화구역 내 금지가 모두 효력을 잃게 됨으로써 합헌적으로 규율된 새로운 입법이 마련되기 전까지는 학교정화구역 내에도 제한상영관을 제외한 모든 극장이 자유롭
게 설치될 수 있게 될 것이다. 그 결과 이와 같이 단순위헌의 결정이 내려진 후 입법을 하는 입법자로서는 이미 자유롭게 설치된 극장에 대하여 신뢰원칙 보호의 필요성 등의 한계로 인하여 새로운 입법수단을 마련하는 데 있어서 제약을 받게 된다. 이는 이 결정의 취지에서 정당한 목적으로서 인정한 공익의 측면에서 비추어 보아도 바람직하지 아니하다. 따라서, 이 사건 법률조항 중 초·중등교육법 제2조에 규정한 각 학교에 관한 부분에 대하여는 단순위헌의 판단을 하기보다는 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 위헌적인 상태를 제거할 수 있는 여러 가지의 입법수단 선택의 가능성을 인정할 필요성이 있는 경우라고 할 것이다. 따라서 초·중·고등학교·유치원 정화구역 부분에 관하여는 헌법불합치결정이 타당하다.
【심판대상조문】
학교보건법 제6조 (정화구역안에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 다음 각호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역 안에서는 제2호, 제4호, 제8호 및 제10호 내지 제14호에 규정한 행위 및 시설중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.
1. 생략
2.극장, 총포화약류의 제조장 및 저장소, 고압가스·천연가스·액화석유가스 제조소 및 저장소
3.~14. 생략
②~④ 생략
【참조조문】
헌법 제10조, 제15조, 제21조, 제31조 제1항, 제37조 제2항
학교보건법 제5조 (학교환경위생정화구역의 설정) ① 학교의 보건·위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 교육감은 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생정화구역을 설정하여야 한다. 이 경우 학교환경위생정화구역은 학교경계선으로부터 200미터를 초과할 수 없다.
②제1항의 규정에 의한 교육감의 권한은 대통령령이 정하는 바에 따라 교육장에게 위임할 수 있다.
학교보건법 제6조 (정화구역안에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 다음 각호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역안에서는 제2호, 제4호, 제8호 및 제10호 내지 제14호에 규정한 행위 및
시설중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.
1.대기환경보전법 및 수질환경보전법에 의한 배출허용기준 또는 소음·진동규제법에 의한 규제기준을 초과하여 학습과 학교보건위생에 지장을 주는 행위 및 시설
2.극장, 총포화약류의 제조장 및 저장소, 고압가스·천연가스·액화석유가스 제조소 및 저장소
3. 도축장, 화장장
4. 폐기물수집장소
5.폐기물처리시설·폐수종말처리시설·축산폐수배출시설·축산폐수처리시설 및 분뇨처리시설
6. 가축의 사체처리장 및 동물의 가죽을 가공·처리하는 시설
7. 전염병원, 전염병격리병사, 격리소
8. 전염병요양소, 진료소
9. 가축시장
10.주로 주류를 판매하면서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업 및 위와 같은 행위 이외에 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 춤을 추는 행위가 허용되는 영업
11. 호텔, 여관, 여인숙
12.당구장(초·중등교육법 제2조 제1호의 규정에 의한 유치원 및 고등교육법 제2조 각호의 규정에 의한 학교의 학교환경위생정화구역의 경우를 제외한다)
13. 사행행위장 및 경마장
14.기타 제1호 내지 제13호와 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해하는 행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설
②~④ 생략
【참조판례】
4. 헌재 1993. 5. 13. 91헌바17, 판례집 5-1, 275, 284
5. 헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등, 판례집 12-1, 427, 455-456
6. 헌재 2002. 5. 30. 2000헌마81, 판례집 14-1, 528, 546-547
【당 사 자】
제청법 원 광주지방법원(2003헌가1)
서울중앙지방법원(2004헌가4)
제청신청인 최○선(2003헌가1)
대리인 변호사 임선숙
당해사 건 광주지방법원 2002고단1864 학교보건법위반(2003헌가1)
서울중앙지방법원 2003고단1007 학교보건법위반(2004헌가4)
【주 문】
1. 학교보건법 제6조 제1항 본문 제2호 중 ‘극장’ 부분 가운데 고등교육법 제2조에 규정한 각 학교에 관한 부분은 헌법에 위반된다.
2.학교보건법 제6조 제1항 본문 제2호 중 ‘극장’ 부분 가운데 초·중등교육법 제2조에 규정한 각 학교에 관한 부분은 헌법에 합치하지 아니한다.
법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 이 부분 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 2003헌가1 사건
(가) 제청신청인은 1996. 12.경 광주 동구 ○○가 62에 있는 ○○극장을 인수하여 운영하고 있는 사람인바, 위 ○○극장은 그곳 정문으로부터 19m 떨어진 곳에 ‘○○유치원’이란 교육기관이 위치하고 있다.
(나) 제청신청인은 동인이 운영하는 위 극장이 위치하는 곳은 학교보건법 소정의 학교환경위생정화구역이므로 극장영업행위 또는 시설을 하여서는 아니되고 기존 시설의 경과조치규정에 의해 이전·폐쇄 유효기간 내에 이전·폐쇄하여야 하는 시설임에도 불구하고 1999. 1. 24.부터 2001. 9. 7.까지 위 극장을 운영하여 영업행위를 하였다는 이유로 기소되어 그 소송이 현재 광주지방법원에 계속 중이다(2002고단1864).
(다) 제청신청인은 위 소송계속 중 학교보건법 제6조 제1항 제2호 중 ‘극장’ 부분이 헌법 제15조의 직업의 자유 등의 기본권을 침해하는 조항으로서 위헌이라고 주장하면서 위 법원에 위헌심판제청신청을 하였고, 위 법원은 위 신청을 받아들여 2003. 1. 2. 위헌심판제청결정을 하였다.
(2) 2004헌가4 사건
(가) 2003고단1007 학교보건법위반 사건의 피고인 정○진은 학교환경위생정화구역 내에서는 극장업을 운영할 수 없음에도 불구하고 2001. 8. 14.부터 2002. 11. 20.경까지 ○○초등학교와 10m 가량 떨어진 곳에 위치한
서울 종로구 ○○동 178의 1에 있는 □□극장을 운영하여 영업행위를 하였다는 이유로 서울중앙지방법원에 기소되었다.
(나) 위 사건에 대한 재판을 담당하고 있는 서울중앙지방법원은 2004. 2. 10. 학교보건법 제6조 제1항 제2호 ‘극장’ 부분, 제19조의 위헌여부가 위 재판의 전제가 된다고 하여 직권으로 위헌여부심판제청을 하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 학교보건법 제6조 제1항 본문 제2호 중 ‘극장’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)의 위헌여부이다.
한편, 2003헌가1 사건의 제청법원은 이 사건 법률조항에 대하여만 위헌제청을 한 데 대하여, 2004헌가4 사건의 제청법원은 이 사건 법률조항과 함께 이 사건 법률조항을 위반한 행위에 대한 처벌규정인 학교보건법 제19조에 대하여도 그 위헌여부심판을 제청하였다. 그런데 위 2004헌가4 사건의 제청법원의 제청이유를 살펴보면 처벌규정인 학교보건법 제19조 자체의 위헌여부를 문제삼는 것이 아니라 동 조항을 처벌규정으로 삼고 있는 금지규정인 이 사건 법률조항이 위헌이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있다고 하여 위헌제청하고 있는 것이다.
그렇다면 이 사건 위헌법률심판에서는 이 사건 법률조항의 위헌성 판단으로 족하다고 할 것이고, 제청법원이 그 고유한 위헌사유를 다투고 있지 아니한 학교보건법 제19조에 대한 별도의 위헌성여부의 판단이 반드시 필요한 것은 아니라고 할 것이므로 학교보건법 제19조는 심판의 대상에서 제외하기로 한다.
이 사건 법률조항의 내용 및 관련규정의 내용을 살펴보면 다음과 같다.
제5조(학교환경위생정화구역의 설정) ① 학교의 보건·위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 교육감은 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생정화구역을 설정하여야 한다. 이 경우 학교환경위생정화구역은 학교경계선으로부터 200미터를 초과할 수 없다.
②제1항의 규정에 의한 교육감의 권한은 대통령령이 정하는 바에 따라 교육장에게 위임할 수 있다.
제6조(정화구역 안에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역 안에서는 제2호, 제4호, 제8호 및 제10호 내지 제14호에 규정한 행위 및 시설 중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경
위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.
1.대기환경보전법 및 수질환경보전법에 의한 배출허용기준 또는 소음·진동규제법에 의한 규제기준을 초과하여 학습과 학교보건위생에 지장을 주는 행위 및 시설
2.극장, 총포화약류의 제조장 및 저장소, 고압가스·천연가스·액화석유가스 제조소 및 저장소
3. 도축장, 화장장
4. 폐기물수집장소
5. 내지 13. (생략)
14.기타 제1호 내지 제13호와 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해하는 행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설
제19조(벌칙) 제6조 제1항의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제청법원의 제청이유와 관계기관의 의견
가. 제청법원의 제청이유
(1) 2003헌가1 사건
(가)이 사건 법률조항이 학교환경위생정화구역 내에서 극장시설을 금지하고 있는 이유는 변별력과 의지력이 미약한 청소년 학생이 영화에 빠져 학습을 소홀히 하는 것을 방지함으로써 학교교육의 능률화를 기하려는 데 있는 것으로 추측된다.
(나) 위 학교환경위생정화구역의 설정기준이 되는 ‘학교’에는 초·중등교육법, 고등교육법에 규정되어 있는 바와 같이 유치원에서부터 대학에 이르기까지 여러 종류가 있고 각 학교마다 교육의 목적, 과정이 서로 다르며, 학생의 연령이나 신체 및 지능의 발달 정도에 큰 차이가 있어 극장이 학교교육에 미치는 영향이 학교의 종류를 불문하고 모두 같을 수는 없는 것이다.
(다) 특히 초·중등교육법상의 유치원에 통학하는 유치원생이 단독으로 영화관을 이용할 가능성은 거의 없어 이들이 이로 인하여 학습을 소홀히 하게 된다는 일은 상상하기 어렵고, 극장시설 자체가 유치원생의 학습이나 보건위생에 어떠한 나쁜 영향을 미친다고 볼 수도 없다. 따라서 유치원을 포함하여 일률적으로 학교환경위생정화구역 안에서 극장시설 및 영업을 하지 못하도록 기본권을 제한하는 것은 입법목적의 달성을 위하여 필요하고 적정한 방법이
라고 보기 어려워 이 사건 법률조항은 헌법상 보호되는 기본권인 직업행사의 자유를 침해하는 조항이다.
(2) 2004헌가4 사건
(가) 연극공연장까지 모두 극장의 범주에 놓아 일률적으로 정화구역 내에는 설치·운영하지 못하게 하는 이 사건 법률조항은 공공복리상의 필요한 정도를 넘어서는 과도한 금지규정으로서 헌법 제10조, 제15조, 제21조, 제22조에서 정하는 국민의 행복추구권이나 직업의 자유, 예술의 자유를 필요한 정도를 넘어서 제한하는 위헌적인 규정이다.
(나)국가는 국민에 대하여 평생교육을 진흥하여야 할 의무를 부담하는바(헌법 제31조 제1항), 이러한 평생교육은 학교시설뿐 아니라 다양한 문화시설들을 통하여서만 실질적으로 이루어질 수 있을 것이므로 가까운 주변에 되도록 많은 문화시설들이 갖추어져 있도록 하여야 할 필요성이 있으며, 예술의 자유를 실질적으로 보장하기 위한 측면에서도 다양한 종류의 공연시설을 설치·운영하여야 할 의무를 부담한다고 할 것이므로 개인이나 단체에 의한 문화공연시설의 설치·운영을 권장하고 보호·육성하여야 할 것이다.
나.교육인적자원부장관 및 광주지방검찰청 검사장의 의견
(1) 이 사건 법률조항은 학교경계선으로부터 200m 이내의 학교환경위생정화구역 안에서만 극장시설을 금지하는 데 불과하므로 기본권제한의 정도가 크지 않은 데 비하여, 학생들이 자주 접할 수 있는 학교환경위생정화구역 안에서 극장시설을 금지하면 변별력과 의지력이 약한 학생들을 선정적·폭력적인 오락물의 유혹으로부터 보호하는 효과가 크다.
(2) 극장의 개념에는 공연장도 포함되는바, 연극 등도 선정적·폭력적인 내용을 다룸으로써 청소년의 인격과 정신적·신체적 건강에 해를 끼칠 우려가 있으므로 연극 등을 공연하는 공연장도 학생·청소년의 보호를 위하여 금지할 필요성이 있다.
(3) 유치원의 교육과정은 유아의 흥미와 요구, 주변의 인적·물적 자원을 통하여 학습하는 통합적 교육이므로 유아주변의 지역적 교육환경은 어느 시기의 교육기관보다 학습자에게 미치는 영향이 크다고 할 것이므로, 비록 유아 혼자서 극장에 출입하는 것이 불가능하다고 하더라도 선정적인 영화간판, 벽보 등 성인홍보물을 보면서 성장할 때 유아의 정서에 나쁜 영향을 미칠 수 있으므로 이 사건 법률조항이 유치원을 포함하여 규제한다고 하여 잘못된 것이라고 하기 어렵다.
3. 판 단
가. 우리 헌법상 문화국가원리와 그 실현
(1) 우리 헌법상 문화국가원리의 의의
우리나라는 건국헌법 이래 문화국가의 원리를 헌법의 기본원리로 채택하고 있다. 우리 현행 헌법은 전문에서 “문화의 … 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히” 할 것을 선언하고 있을 뿐 아니라, 국가에게 전통문화의 계승 발전과 민족문화의 창달을 위하여 노력할 의무를 지우고 있다(제9조).
또한 헌법은 문화국가를 실현하기 위하여 보장되어야 할 정신적 기본권으로 양심과 사상의 자유, 종교의 자유, 언론·출판의 자유, 학문과 예술의 자유 등을 규정하고 있는바, 개별성·고유성·다양성으로 표현되는 문화는 사회의 자율영역을 바탕으로 한다고 할 것이고, 이들 기본권은 견해와 사상의 다양성을 그 본질로 하는 문화국가원리의 불가결의 조건이라고 할 것이다[헌재 2000. 4. 27. 98헌가16, 98헌마429(병합), 427, 445-446 참조].
(2) 문화국가원리의 실현과 문화정책
문화국가원리는 국가의 문화국가실현에 관한 과제 또는 책임을 통하여 실현되는바, 국가의 문화정책과 밀접 불가분의 관계를 맺고 있다. 과거 국가절대주의사상의 국가관이 지배하던 시대에는 국가의 적극적인 문화간섭정책이 당연한 것으로 여겨졌다. 그러나 오늘날에 와서는 국가가 어떤 문화현상에 대하여도 이를 선호하거나, 우대하는 경향을 보이지 않는 불편부당의 원칙이 가장 바람직한 정책으로 평가받고 있다. 오늘날 문화국가에서의 문화정책은 그 초점이 문화 그 자체에 있는 것이 아니라 문화가 생겨날 수 있는 문화풍토를 조성하는 데 두어야 한다.
문화국가원리의 이러한 특성은 문화의 개방성 내지 다원성의 표지와 연결되는데, 국가의 문화육성의 대상에는 원칙적으로 모든 사람에게 문화창조의 기회를 부여한다는 의미에서 모든 문화가 포함된다. 따라서 엘리트문화뿐만 아니라 서민문화, 대중문화도 그 가치를 인정하고 정책적인 배려의 대상으로 하여야 한다.
나. 교육 및 청소년보호에 대한 국가의 책임
헌법 제31조 제1항은 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하여 국민의 교육을 받을 권리를 보장하고 있다. 교육을 받을 권리는 국민이 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구하고(헌법 제10조) 인간다운 생활을 영위하는 데(헌법 제34조 제1항) 필수적인 전
제이자 다른 기본권을 의미 있게 행사하기 위한 기초이고, 민주국가에서 교육을 통한 국민의 능력과 자질의 향상은 바로 그 나라의 번영과 발전의 토대가 되는 것이므로, 헌법이 교육을 국가의 중요한 과제로 규정하고 있는 것이다.
헌법 제31조 제6항은 “학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.”고 함으로써 국가에게 학교제도를 통한 교육을 시행하도록 위임하였고, 이로써 국가는 학교제도에 관한 포괄적인 규율권한과 자녀에 대한 학교교육의 책임을 부여받았다. 따라서 국가는 헌법 제31조 제6항에 의하여 모든 학교제도의 조직, 계획, 운영, 감독에 관한 포괄적인 권한 즉, 학교제도에 관한 전반적인 형성권과 규율권을 가지고 있다[헌재 2000. 4. 27. 98헌가16, 98헌마429(병합), 427, 449-450 참조].
한편, 우리 헌법은 “국가는 …… 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 진다(헌법 제34조 제4항).”, “연소자의 근로는 특별한 보호를 받는다(헌법 제32조 제5항).”라고 규정하여 국가의 아동·청소년 보호의무를 개별적으로 규정하고 있다. 따라서 국가는 아동·청소년의 건전한 성장을 위한 정책을 개발하고 실시하여야 한다.
다. 이 사건 법률조항의 입법배경과 그 내용
(1) 이 사건 법률조항의 입법연혁
학교보건법은 학교의 보건관리에 필요한 사항을 규정하여 학생 및 교직원의 건강을 보호함으로써 학교교육의 능률화를 기하기 위하여 1967. 3. 30. 법률 제1928호로 제정되었다. 제정 당시의 법 제6조는 누구든지 학교위생정화구역에서는 소음·진동·악취 등의 발생으로 학생의 학습에 지장이 있다고 인정되는 행위와 학교보건위생에 영향을 끼치는 비위생적인 시설 및 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있을 뿐 과연 구체적으로 어떠한 시설 및 행위가 그에 해당할 것인지에 관하여는 구체적으로 규정하지 아니하였다.
1970. 9. 14. 문교부령 제268호로 발령된 학교보건법시행규칙 규정은 처음으로 금지되는 행위 및 시설을 구체적으로 규정하였다. 즉, 동 규칙 제2조 제3호는 도살장·화장장·총포화약류의 제조장 및 그 저장소 등과 함께 극장을 금지시설로 규정하였다. 1981. 2. 28. 법률 제3374호로 개정된 학교보건법은 위 학교보건법시행규칙에 규정되어 있었던 정화구역 내의 시설에 대한 금지를 법률의 단계로 끌어올려 학교보건법 제6조 제1항 제2호에 규정하였는바, 극장에 관한 금지를 규정한 이 사건 법률조항도 이때 제정되었다.
(2) 이 사건 법률조항의 의미
(가) 개 요
학교보건법 제5조 제1항은 교육감에게 학교의 보건·위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 학교경계선으로부터 200m를 초과하지 않는 범위에서 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생정화구역(이하 ‘정화구역’이라고 한다)을 설정하여야 할 의무를 규정하고 있다. 같은 법 제6조 제1항은 “누구든지 정화구역 안에서 다음 각 호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있는바, 그 제2호에서 ‘극장’을 규정하고 있다.
한편, 같은 항(제6조 제1항) 단서는 정화구역 가운데 대통령령이 정하는 구역 안에서는 본문 각 호에 해당하는 행위 및 시설 중 일정한 행위 및 시설에 대하여 교육감 등이 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습 등에 나쁜 영향을 미치지 않는다고 인정한 경우에는 그 행위 또는 시설이 금지되지 않는 것으로 규정함으로써 그 제한을 완화하는 규정을 두고 있다. 이 사건 법률조항의 규율대상인 극장의 경우도 위 단서에 의한 제한의 완화가 가능한 시설이다.
학교보건법의 위임에 따라 제정된 대통령령인 학교보건법시행령은 위 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 교육감이 정화구역을 설정할 때에는 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여 설정하되, 절대정화구역은 학교출입문으로부터 직선거리로 50m까지의 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교경계선으로부터 직선거리로 200m까지의 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역으로 할 것을 정하고 있으며(제3조), 법 제6조 제1항 단서에서 정한 제한이 완화되는 구역이란 위 상대정화구역을 의미하는 것으로 정하고 있다(제4조).
(나) 학교의 의미
학교보건법상 학교의 의미가 어느 범위까지 포함하는 것인지 문제이다. 학교보건법은 학교의 정의에 관하여 특별한 규정을 두지 아니하였으므로 이는 결국 관련법령을 종합적으로 해석하여 밝혀야 할 것이다.
학교보건법시행령 제2조는 정의조항을 두어 이 영에서 ‘학교’라 함은 초·중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조에 규정한 각 학교를 말한다고 규정하고 있다. 초·중등교육법에서 규율하는 학교는 유아교육 및 초·중등교육을 실시하기 위한 학교인바, 동법 제2조는 학교의 종류로서 유치원·초등학교·중학교·고등학교 등을 정하고 있다. 또한 고등교육법에서 규율하는 학교는 고등교육을 실시하기 위한 학교들인바, 동법 제2조는 그 학교의 종류로서 대
학, 산업대학, 교육대학, 전문대학 등을 정하고 있다.
학교의 보건관리와 환경위생정화에 필요한 사항을 규정하여 학생 및 교직원의 건강을 보호·증진하게 함으로써 학교교육의 능률화를 기하고자 하는 학교보건법의 입법목적(법 제1조 참조) 및 학교보건법시행령의 규정의 취지를 종합하여 살피면 학교보건법상 학교의 의미는 학교보건법시행령 제2조에 규정된 이들 모든 학교를 포함하는 것으로 해석함이 타당하다고 할 것이다.
(다) 극장의 의미
1)이 사건 법률조항은 정화구역 내의 ‘극장’시설 및 그 영업행위를 금지하고 있는바, 여기서 극장의 의미가 문제된다.
일반적으로 ‘극장’의 사전적 의미는 연극이나 영화 따위를 전문으로 상연하는 건물이나 시설이다(어문각, 우리말 큰 사전, 한글학회 지음). 즉, ‘극장’이라는 단어는 연극, 무용 등 무대예술을 공연하는 시설 및 영화를 상영하는 시설이라는 두 가지의 사전적 의미를 갖고 있으며, 각각의 의미 혹은 두 가지 의미를 모두 포함하는 하나의 단어로서 혼용하여 사용하고 있는 것이 일상적인 용례라고 할 것이다.
2)이 사건 법률조항의 입법목적은 다음에 보는 바와 같이 청소년들에게 그들의 주요 활동공간인 학교주변의 일정지역이라는 최소한의 범위를 정하여 그 범위 내에서 학생 및 교직원들에게 평온하고, 건강한 환경을 마련해 줌으로써 학교교육의 능률화를 기하고자 하는 취지인바, 그 취지에서 보면 입법자가 이 사건 법률조항으로써 규제하고자 하는 범위가 반드시 영화상영관 혹은 공연장의 어느 한 가지 시설에 국한된다고 단정하기 어렵다. 학교주변의 영화상영관 혹은 공연장이 청소년들의 성장에 영향을 주는 환경이라는 측면에서 유사한 성질을 지니고 있기 때문이다.
또한 학교정화구역 내의 극장시설을 금지하는 규범은 1970. 9. 14. 문교부령 제268호로 발령된 학교보건법시행규칙 규정(동 규칙 제2조 제3호)에 의하여 처음 도입된 이후, 1981. 2. 28. 법률 제3374호로 개정된 이 사건 법률조항에 입법화되었는바, 당시에는 영화상영관과 공연장의 구분이 모호하여 동일한 시설이 양자의 목적으로 혼용되는 경우가 적지 아니하였다. 실제로 이 사건 법률조항의 입법 당시는 물론 최근까지도 공연법은 영화상영시설과 무대공연시설을 모두 포함하는 하나의 개념으로서 공연장을 규정하였으며, 이와 같은 공연장의 개념에서 영화상영관이 분리된 것은 영화진흥법과 공연법이 개정된 2002. 1. 26.부터이다. 그리하여 현행 공연법에서는 극장의 사전적 의미 가운
데 연극·무용 등 무대예술을 공연하는 시설로서 ‘공연장’이라는 용어를 사용하고 있는바, 공연장이란 ‘공연을 주된 목적으로 설치하여 운영하는 시설’이고, 공연이란 ‘음악, 무용, 연극, 연예, 국악, 곡예 등 예술적 관람물을 실연에 의하여 공중에게 관람하도록 하는 행위’로 정의하고 있다(공연법 제2조 제1호 본문, 제4호 참조). 또한 영화진흥법에서는 ‘영화상영관’이라는 용어를 사용하면서 이를 ‘영리의 목적으로 영화를 상영하는 장소 또는 시설’로서 정의하고 있다(영화진흥법 제2조 제13호).
3)그렇다면 입법자는 이 사건 법률조항의 입법 당시 공연장과 영화상영관의 양자를 포괄하는 의미로서 ‘극장’이라는 용어를 사용하였다고 할 것이며, 이 사건 법률조항의 입법취지에 비추어 볼 때 이를 영화상영시설 또는 무대공연시설의 어느 하나의 시설로 제한하여 볼 수 없는 이상, 양자 모두를 포함하는 것이라고 보는 것이 자연스러운 해석이라고 할 것이다. 결국 이 사건 법률조항에 규정된 ‘극장’의 의미는 무대공연시설과 영화상영시설을 모두 포함하는 개념이라고 해석함이 타당하다.
라. 이 사건 법률조항의 위헌여부
(1) 이 사건 위헌법률심판에서 문제되는 기본권
(가) 이 사건 법률조항은 정화구역 내에서 극장시설 및 영업행위를 금지하고 있는바, 이 사건 위헌법률심판의 쟁점은 우선 이 사건 법률조항이 정화구역 내에서 극장영업을 하고자 하는 자의 직업의 자유를 침해하여 위헌인지 여부이다. 아울러 학생들의 문화향유에 관한 행복추구권도 문제가 된다고 할 것이다.
(나) 한편, 극장의 자유로운 운영에 대한 제한은 공연물·영상물이 지니는 표현물, 예술작품으로서의 성격에 기하여 직업의 자유에 대한 제한으로서의 측면 이외에 표현의 자유 및 예술의 자유의 제한과도 관련성을 가지고 있다.
이와 같이 하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 기본권경합의 경우에는 기본권침해를 주장하는 제청신청인과 제청법원의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 할 것이다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 336-337).
살피건대, 이 사건 법률조항에 의한 표현 및 예술의 자유의 제한은 극장 운영자의 직업의 자유에 대한 제한을 매개로 하여 간접적으로 제약되는 것이라
할 것이고, 입법자의 객관적인 동기 등을 참작하여 볼 때 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 가장 큰 주된 기본권은 직업의 자유라고 할 것이다. 따라서 이하에서는 직업의 자유의 침해여부를 중심으로 살피는 가운데 표현·예술의 자유의 침해여부에 대하여도 부가적으로 살펴보기로 한다.
(2) 직업의 자유의 침해여부
(가) 직업의 자유의 제한 및 그 한계
1)헌법 제15조에 의한 직업의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 직업의 자유를 뜻한다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80; 1996. 8. 29. 94헌마113; 1997. 3. 27. 94헌마196등 참조). 여기서 ‘직업’이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위해서 행하는 계속적인 소득활동을 의미하며, 이러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 묻지 않는다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80 참조).
공연장 또는 영화상영관을 의미하는 극장의 운영은 직업을 수행하는 활동임이 명백하며, 이 사건 법률조항은 학교부근에 설정된 정화구역 안에서 극장시설을 금지하여 그 영업을 하지 못하게 하는 것이므로 직업의 자유를 제한하는 것임이 분명하다. 다만, 이 사건 법률조항은 학교부근의 정화구역 내에서의 극장시설 및 그 운영행위를 금지하는 것으로서 학교부근이라는 한정된 지역에서의 극장시설 및 운영행위만을 제한하고 있을 뿐 그 이외의 지역에서의 극장업에 관하여는 아무런 제한을 가하지 않고 있으므로 좁은 의미의 직업선택의 자유를 제한하고 있다고는 볼 수 없고, 영화상영관을 자유롭게 운영할 수 있는 제청신청인 등의 직업수행의 자유를 일부 제한하고 있다고는 할 것이다(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194, 판례집 10-1 302-319, 314-315 참조).
2) 헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 그 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하여 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙을 천명하고 있다. 따라서 기본권제한입법은 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 입법으로 인한 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공익과 침해되는 사익의 균형성을 모두 갖추어야 한다는 것이며, 이를 준수하지 않은 법률 내지 법률조항은 기본권제한의 입법적 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2 참
조).
일반적으로 직업행사의 자유에 대하여는 직업선택의 자유와는 달리 공익목적을 위하여 상대적으로 폭넓은 입법적 규제가 가능한 것이지만, 그렇다고 하더라도 그 수단은 목적달성에 적절한 것이어야 하고 또한 필요한 정도를 넘는 지나친 것이어서는 아니 된다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80; 1995. 2. 23. 93헌가1등 참조). 살피건대, 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 기본권은 단순히 직업의 자유만이 제한되는 것이 아니라 제한되는 직업의 성질상 표현의 자유 및 예술(예술표현)의 자유에 대한 제한과 불가분적으로 결합되어 있다. 또한 이 사건 법률조항의 제한방법은 일정한 지역에서의 극장영업을 금지하는 방법인바, 극장의 시설은 일정한 규모 이상의 건물시설을 반드시 필요로 하기 때문에 단순한 직업수행의 자유에 대한 제한의 효과를 초과하는 경우가 발생할 수 있다. 결국, 직업의 자유에 대한 이 사건 법률조항의 제한은 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 기한 기본권제한의 입법적 한계 심사에 의하여야 할 것이다.
(나)이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성 및 방법의 적정성
1) 이 사건 법률조항의 입법목적 및 그 정당성
학교보건법 제1조는 동법의 입법목적을 학교의 보건관리와 환경위생정화에 필요한 사항을 규정하여 학생 및 교직원의 건강을 보호·증진하게 함으로써 학교교육의 능률화를 기하는 데 있는 것으로 밝히고 있다. 결국 학교보건법의 제정목적 및 제정배경에 비추어 볼 때 이 사건 법률조항의 입법목적은 청소년, 특히 그 가운데 대다수를 형성하고 있는 학생들에게 그들의 주요 활동공간인 학교주변의 일정지역이라는 최소한의 범위를 정하여 그 범위 내에서 유해환경을 방지하고 학생들에게 평온하고, 건강한 환경을 마련해 주어 변별력과 의지력이 미약한 청소년학생을 보호하여 궁극적으로 학교교육의 능률화를 기하기 위한 취지라고 할 것이며, 이와 같은 입법목적은 공공복리를 위한 정당한 입법목적이라고 할 것이다.
2) 방법의 적정성
가) 우리 사회는 많은 유해환경으로 둘러싸여 있다. 특히 학교주변의 유해환경은 학교측과 당국의 자구적인 노력에도 불구하고 여전히 심각한 상태로 남아있다. 이러한 유해환경은 청소년들에게 유해환경출입의 기회를 제공함으로써 탈선의 가능성을 높여주는 것이다. 특히, 유해환경의 지리적 근접성은 대상에 대한 긍정적인 반응을 생성함으로써 일상성으로서의 유해환경을 당연
시하게 되고, 결국 향락문화에 대한 잠재적인 소비자를 양산하고 범죄성을 심어주는 등 유해한 결과를 가져오게 된다. 따라서 학생들의 생활의 중심이 되는 지역인 학교주변을 정화구역으로 지정하여 그 구역 내에 유해환경을 조성하는 시설의 영업을 금지하는 것은 아동 및 청소년의 건강한 성장을 위한 적정한 방법이라고 할 것이다.
나)극장시설은 부정적으로 작용할 경우 유해환경으로서의 특성을 갖고 있다. 그렇다면 정화구역 내에서 이와 같은 특성을 갖는 극장시설을 운영하지 못하도록 하는 이 사건 법률조항은 청소년학생들의 생활의 중심이 되는 지역인 학교주변을 평온하고 건강한 환경으로 만들어 변별력과 의지력이 미약한 청소년학생을 보호하여 궁극적으로 학교교육의 능률화를 기하기 위한 입법목적을 달성하기에 적절한 수단이라고 할 것이다.
(다) 최소침해성원칙의 위반여부
1) 문화시설로서의 공연장 및 영화상영관
가)음악·무용·연극·연예·국악 등 대부분의 무대예술을 포괄적으로 지칭하는 ‘공연’은 예술의 자유의 핵심적 보호대상이 된다고 할 것이며, 문화정책수립의 중요한 대상이라고 할 것이다. 또한 공연장 및 영화상영관 운영자의 자유로운 공연장 등의 운영은 예술의 자유와 직접적으로 관련되어 있다. 예술의 자유는 예술창작의 자유, 예술표현의 자유, 예술적 집회·결사의 자유 등을 그 내용으로 하는바, 그 가운데 자유로운 예술작품의 연주·공연·상영 등을 보장하는 것을 내용으로 하는 예술표현의 자유는 공연장 및 영화상영관의 존재와 자유로운 운영을 그 필수적인 요건으로 한다. 다양하고 자유로운 공연·영상예술은 그와 같은 예술을 관람하는 관객, 그리고 공연할 수 있는 시설을 전제로 하기 때문이다.
나) 한편, 영화의 경우 복사 및 전송이 자유로운 영상매체라는 매체 자체의 특성 및 제작과정에 대규모의 자본이 투여되는 등의 특성으로 인하여 공연물에 비하여 그 상업성 및 오락성이 강한 것이 일반적이다. 하지만, 과거 순수오락물로서 치부되었던 영화는 오늘날 예술의 한 장르인 영상예술로서의 가치를 인정받고 있다. 따라서 이와 같은 영화를 관람할 수 있도록 만들어진 공연장과 영화상영관은 단순한 오락시설로서의 의미 이외에 문화·교육시설로서의 의미를 가지고 있다.
다)이와 같이 문화시설로서의 특성도 함께 지니고 있는 극장은 비록 아동·청소년에게 유해한 영향을 미치는 환경으로서의 특성도 지니고 있다고
할지라도 이는 절대적이고 보편적인 것이 아니라 상대적인 것이라고 할 것이다. 즉, 극장의 유해환경으로서의 판단기준은 아동·청소년의 연령이나 정신발달의 정도 및 사회적·문화적 환경에 따라 달라질 수 있는 것인데, 각 학교는 교육의 목적·과정이 서로 다를 뿐 아니라, 학생의 연령이나 신체 및 지능의 발달정도에 큰 차이가 있어서 극장이 학교교육에 미치는 영향은 학교의 종류에 따라 크게 다를 수밖에 없다. 그렇다면 이하에서는 각 학교별로 이와 같은 정화구역에서의 극장시설 및 운영금지가 비례의 원칙, 특히 최소침해성원칙을 준수하는 것인지 여부에 관하여 보기로 한다.
2)학교보건법 제6조 제1항 단서의 예외와 최소침해성원칙의 위반여부
가) 학교보건법 제6조 제1항 단서의 예외
학교보건법 제6조 제1항 단서는 이 사건 법률조항의 일반적 금지의 예외를 규정하고 있다. 즉, 정화구역 가운데 대통령령이 정하는 구역 안에서는 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우 그 금지가 해제된다. 법 제6조 제1항 단서에서 이와 같은 예외를 인정하는 것은 입법자가 헌법에서 정하고 있는 국가의 교육책임, 아동·청소년의 보호의무를 실현하기 위하여 극장운영자의 직업수행의 자유를 제한하는 경우에도 필요한 최소한의 범위에서 제한하기 위한 취지라고 할 것이다.
나) 고등교육법 제2조에서 정하고 있는 대학 및 이와 유사한 교육기관의 경우
이 사건 법률조항이 정하는 학교에는 대학 및 이와 유사한 교육기관도 포함된다고 함은 앞서 살펴본 바와 같다. 따라서 이 사건 법률조항은 대학부근 정화구역 내의 극장도 일반적으로 금지하고 있다.
①위에서 본 바와 같이 극장은 문화시설의 하나로서 그 시설자체가 학습이나 학교의 보건위생에 나쁜 영향을 끼치는 것이 아니라, 학생이 극장을 이용하는 경우 공연물 내지 영화가 지닌 오락성으로 인하여 학습을 소홀히 하고 극장주변의 유해환경으로부터 나쁜 영향을 받을 소지가 있을 뿐이다. 그런데 대학생들은 고등학교를 졸업한 자 또는 법령에 의하여 이와 동등 이상의 학력이 있는 자 중에서 선발되므로(고등교육법 제33조 등) 신체적·정신적으로 성숙하여 자신의 판단에 따라 자율적으로 행동하고 책임을 질 수 있는 시기에 이르렀다고 할 것이다.
이와 같은 대학생의 신체적·정신적 성숙성에 비추어 볼 때 대학생이 영화
의 오락성에 탐닉하여 학습을 소홀히 하고 극장주변의 유해환경으로부터 나쁜 영향을 받을 위험성이 있다고 할 것인지 의문이 아닐 수 없으며, 가사 그와 같은 가능성이 있다고 하여도 그와 같은 가능성이 있는 시설환경 속에서 그 환경을 자율적으로 유용하게 활용하는 것 또한 자율성을 가장 큰 특징으로 하는 대학교육의 한 부분이라고 아니할 수 없다.
②앞서 살펴본 바와 같이 학교보건법 제6조 제1항 단서는 이 사건 법률조항의 일반적 금지의 예외를 규정하고 있다. 그러나 초·중·고등학교 및 유치원의 경우와는 달리 대학의 정화구역에 관한 판단에서는 법 제6조 제1항 단서에서 규율하는 바와 같은 예외조항의 유무와 상관없이 과연 그와 같은 일반적 금지를 둘 필요성을 인정하는 것이 쉽지 아니하다고 할 것이다. 적어도 제한상영관의 영화가 아닌 한 대학생들은 그 연령이나 지적인 수준에 비추어 극장으로 인하여 학습에 지장을 받을 가능성이 희박하다고 할 것일 뿐 아니라, 극장이 대학생의 학습에 영향을 미칠 것인가에 관한 사항은 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 판단할 문제가 아니라 대학생 스스로의 자율적인 판단과 책임에 맡길 사항이라고 할 것이기 때문이다. 아울러 극장이 대학의 학교보건위생에 나쁜 영향을 주는 경우도 쉽게 상정하기 어렵다고 할 것이다. 결국, 대학의 정화구역 안에서 극장시설을 금지하는 이 사건 법률조항은 극장운영자의 직업수행의 자유를 필요·최소한 정도의 범위에서 제한한 것이라고 보기 어렵다.
③ 한편, 대학생 가운데에는 예외적으로 신체적·정신적으로 미성숙한 낮은 연령의 청소년이 있을 수 있다. 이들 낮은 연령의 대학생의 경우에는 비록 다른 능력에 기하여 대학의 입학이 허용되었다고 하여도 변별력과 의지력이 그들의 모든 결정을 자율에 맡기기에 부족할 수 있다.
하지만, 영화진흥법 제21조 제1항은 영화는 상영 전에 영상물등급위원회로부터 상영등급을 분류받아야 한다고 규정하고, 그 제3항에서는 구체적인 상영등급을 그 연령에 따라 전체관람가, 12세 관람가, 15세 관람가, 18세 관람가 등으로 분류하고 있다. 따라서 예외적으로 연령이 18세 미만인 대학생의 경우는 18세 관람가 영화의 관람이 허용되지 않는다. 또한 공연법 제5조는 청소년에게 성적인 욕구를 자극하는 선정적인 공연물을 18세 미만의 자에게 관람시키는 것을 금지하고 있다(공연법 제2조 제4호, 청소년보호법 제10조 등 참조).
그렇다면 비록 완전하다고 하기는 어려울 것이나 이들의 보호를 위한 등급제 등 별도의 제도가 마련되어 있으며, 비록 연령이 다른 대학생들에 비하여
낮다고 하여도 이미 대학의 자율적인 교육의 환경 속에서 성장하고 있는 이상 이들의 보호를 위하여 대학 정화구역 내의 극장일반을 제한하는 이 사건 법률조항은 극장운영자의 직업수행의 자유를 필요한 최소한의 정도로 제한하는 법률조항이라고 하기 어렵다.
다)초·중등교육법상의 유치원, 초등학교, 중학교, 고등학교 및 이와 유사한 교육기관의 경우
초·중등교육법상의 유치원, 초등학교, 중학교, 고등학교 및 이와 유사한 교육기관에 재학 중인 학생들은 아직 변별력 및 의지력이 미약한 청소년들이다. 따라서 학교주변에 영화상영관 내지 공연장이 있으면 영화 및 공연물의 오락성·상업성 등으로 인하여 이에 자주 출입하면서 학습을 소홀히 할 가능성이 있으며, 극장의 광고물 등으로 인하여 나쁜 영향을 받을 가능성도 있다. 그렇다면 헌법 제31조 제6항에서 정한 국가의 학교제도에 관한 포괄적인 규율권한 및 헌법 제34조 제4항 등의 국가의 아동·청소년 보호의무 등을 구체적으로 실현하여야 할 책임이 있는 입법자가 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는 경우의 예외를 인정하는 전제 하에서 정화구역 내의 극장을 금지하는 것 그 자체는 직업수행의 자유 등을 과도하게 침해하는 것이라고 하기 어렵다.
3) 예외를 허용하지 않는 절대적 금지와 최소침해성
가) 학교보건법 제6조 제1항의 단서는 예외적 해제가 가능한 구역의 범위를 정화구역 가운데의 일정한 범위의 구역으로 정하고 있기 때문에 결국 이 사건 법률조항은 모든 극장의 영업을 절대적으로 금지하는 일정한 범위의 정화구역(이하 ‘절대금지구역’이라고 한다)을 예정하고 있는 것이다.
이 사건 법률조항 가운데 대학부근의 정화구역에서 극장을 금지하는 부분은 예외의 허용여부를 불문하고 위헌적이라고 함은 이미 위에서 살펴본 바와 같으므로 아래에서는 초·중등교육법상의 초등학교, 중학교, 고등학교 및 유치원의 경우를 중심으로 하여 살펴보기로 한다.
나)초·중등교육법상의 초등학교, 중학교, 고등학교의 경우
① 오늘날 우리사회의 경제적인 성장과 더불어 일반인들의 문화에 대한 관심이 고조되었으며, 그에 따라 문화생활이 일상생활에서 차지하는 비중이 날로 높아져 가고 있다. 이와 같은 문화에 관한 높은 인식수준 속에 종래 문화로서 인정받아왔던 순수예술의 공연뿐 아니라, 오락으로 치부되어왔던 공연, 예를 들어 대중가수의 공연과 영화도 문화와 예술로서 인정받고 있으며, 그들이 우리사회에서 실제 담당하는 문화·예술적인 비중이 날로 높아져 가고 있는 것이 오늘날의 현실이다. 특히 초·중·고등학교의 학생들은 오늘날 대중음악 등 대중문화의 가장 중요한 소비자 및 향유자라는 점에서 성인에 비하여도 뒤지지 않는 높은 수준의 문화적 욕구를 가지고 있음을 알 수 있다.
② 한편, 오늘날 청소년들은 인터넷의 광범위한 보급과 그에 따른 음란·폭력물의 무차별적인 전파, 그리고 비디오방, 비디오대여점 등을 통하여 선정적·폭력적인 영상물을 어렵지 않게 접할 수 있게 됨으로써 광범위한 영상매체유해환경에 노출되어 있다. 그런데 아동·청소년들이 외부와 차단된 혹은 밀폐된 공간에서 유해한 영상매체에 접할 경우 공중장소에서 상영되며 등급제 등에 의하여 그 유해성이 완화된 극장의 영상물 등에 비하여 이들의 정서에 더욱 해로운 영향을 미칠 것임은 어렵지 않게 짐작할 수 있다. 이와 같은 현실에서 청소년의 보호를 위하여 공연과 영화의 상영을 제한하는 것보다는 양질의 공연물 및 영상물에 보다 쉽게 접할 수 있는 기회를 제공하는 것이 바람직한 청소년보호정책이라고 할 수 있다.
③ 그렇다면 입법자로서는 청소년들이 쉽게 접근할 수 있는 학교부근에 공연장과 영화상영관이 있는 경우 그 종류 등을 불문하고 모든 공연장과 영화상영관을 일체 금지할 것이 아니라 공연장 및 영화상영관의 종류를 구분하여 그로 인한 폐해와 혜택을 형량하여 그 폐해의 정도가 심하지 않으면서도 아동·청소년들의 문화향유에 도움을 줄 수 있는 경우에는 일반적·절대적 금지로부터 제외시켜 그 금지에 대한 예외적인 허가를 허용하도록 규정해야 할 것이며, 그와 같이 규율함이 이 사건 법률조항의 입법목적을 효과적으로 달성하면서도 당해 극장운영자의 기본권을 최대한 존중하는 바람직한 방법이라고 할 것이다. 이는 또한 청소년의 보호와 문화국가원리를 조화시키는 바람직한 방안일 것이다.
④ 오늘날 어린이·청소년을 대상으로 하는 공연물에 대한 수요가 점차 높아져 이들 어린이·청소년 공연물의 비중이 전체 공연물 가운데 차지하는 비중이 높아지고 있을 뿐 아니라, 이들 어린이·청소년을 대상으로 하는 공연물만을 전문으로 공연하는 극장 등이 점차 확산되고 있는 추세에 있다. 또한 순수예술 내지 실험예술을 지향하는 연극인들이 하나의 공연장을 중심으로 극단을 형성하여 예술활동을 하는 예를 어렵지 않게 발견할 수 있다.
입법자도 이들 공연이 우리 문화에서 담당하는 기능을 평가하여 공연법 제10조 제2항에서는 공연예술의 발전을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 공연
자에 대한 보조금지급 및 공연장 설치·경영을 장려하기 위한 재정지원 및 보조에 관한 규정을 두고 있다. 이들 예술공연물을 전문으로 공연하는 공연자 및 공연장의 경우에는 우리사회 문화의 다양성을 지탱하는 기초라고 할 것이고, 그와 같은 공연장은 아동·청소년의 문화수준과 문화의 다양성에 대한 의식을 고양시켜 줄 것임을 인정할 수 있다. 아울러 공연법은 누구든지 청소년보호법의 기준에 따른 연소자 유해공연물을 연소자에게 관람시킬 수 없으며, 같은 기준에 의한 선전물을 공중이 통행하는 장소에 공공연히 설치, 부착, 배포할 수 없음을 규정하고(제5조 제1항, 제2항), 이에 위반한 자에 대하여 공연장의 운영의 정지 및 형사처벌을 과할 수 있음을 규정하고 있다(제33조 제1호, 제40조 제1호, 제41조 제1호).
⑤ 한편, 국가·지방자치단체도 공연장을 설치하여 운영하는 경우가 있으며(공연법 제9조 제1항 참조), 국가·지방자치단체 이외에도 비영리단체인 문화재단 등이 공연장 및 영화상영관을 설치하여 운영하는 예를 어렵지 않게 찾아볼 수 있는바, 공연장 및 영화상영관의 아동 및 청소년 성장에 대한 유해성판단에 있어 당해 공연장의 목적이 영리를 위한 것인지 여부는 중요한 기준이 된다고 할 것이다. 일반적으로 선정적·폭력적인 공연물 등을 공연하는 이유는 영리의 목적에 기초하는 상업적인 것이며, 비영리공연장·영화상영관 등의 경우에는 그 시설의 성격상 순수예술의 공연물 등을 주로 그 공연의 대상으로 삼는 것이 일반적이기 때문이다.
⑥ 영화의 경우에는 일반적으로 공연물에 비하여 그 상업성 및 오락성이 강한 것이 일반적이다. 하지만, 영화의 경우에도 다른 예술 장르에 못지않게 순수한 영상예술을 추구하는 경우가 적지 않으며 최근에는 그와 같은 영화예술의 창작이 폭 넓은 관객층의 호응에 힘입어 점차 늘어가고 있는 추세이다. 이와 같은 순수예술로서의 영화는 순수예술의 공연물과 마찬가지로 우리 문화의 다양성의 기초를 형성한다고 할 것이다.
또한 아동·청소년들을 성인들의 선정적·폭력적인 영상문화로 보호하는 방법으로는 등급제와 같이 아동·청소년을 일정한 등급 이상의 영화관람으로부터 배제시키는 방법도 있을 수 있으나, 이들이 마음놓고 영화를 관람할 수 있는 예술·청소년 전용영화관을 마련함이 보다 효과적인 방법이라고 할 것이다.
그리하여 영화진흥법은 정부가 아동 및 청소년 관객의 보호와 영화예술의 확산을 위하여 전용상영관의 설치와 운영을 지원할 수 있도록 정하고 있다
(영화진흥법 제27조 참조).
⑦이상에서 살펴본 바와 같이 국가·지방자치단체 또는 문화재단 등 비영리단체가 설치한 공연장 및 영화상영관, 순수예술이나 아동·청소년을 위한 전용공연장 등을 포함한 예술적 관람물의 공연을 목적으로 하는 공연법상의 공연장, 순수예술이나 아동·청소년을 위한 영화진흥법상의 전용영화상영관 등의 경우에는 정화구역 내에 위치하더라도 초·중·고등학교 학생들에게 유해한 환경이라고 하기보다는 오히려 이들 학생들의 문화적 성장을 위하여 유익한 시설로서의 성격을 가지고 있어 바람직한 방향으로 활용될 가능성이 높다는 점을 부인하기 어렵다. 그렇다면 정화구역 내의 절대금지구역에서는 이와 같은 유형의 극장에 대한 예외를 허용할 수 있는 가능성을 전혀 인정하지 아니하고 일률적으로 금지하고 있는 이 사건 법률조항은 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 정도 이상으로 극장운영자의 기본권을 제한하는 법률이라고 하지 않을 수 없다.
⑧한편, 극장은 그 성질상 극장주변에 유동인구를 집중시키게 하고, 이에 따라 교통량 및 소음 등이 다소간 증대되며 식당 등 새로운 업소를 파생시키게 되는데, 이와 같은 현상은 학교교육에 바람직한 현상이라고 보기 어렵다는 점을 긍정하지 않을 수 없다. 이와 같은 유동인구집중의 문제 등은 보다 넓게는 학교의 교육환경을 배려하는 도시계획을 수립하지 못한 정책의 빈곤에 기초한 문제로서 우리나라 대도시에 위치한 학교일반이 직면하고 있는 문제이다.
하지만, 학교보건법이 정화구역 내에 극장을 금지하고 있는 이유가 극장의 그와 같은 특징에 기하고 있는 것이라고 보기는 어렵다. 만일 이 같은 사정만으로 극장 자체를 금지시키는 것이 정당화된다고 할 경우에는 극장의 경우보다 오히려 학교부근의 물리적인 환경에 미치는 악영향이 더욱 현저한 것으로 평가할 수 있는 학교부근의 중·대형병원, 각종의 학원, 심지어 학교인근의 학교(예를 들어 유치원·초·중·고등학교 부근의 대학교) 역시 금지대상으로서의 조건을 갖추는 것이라고 보아야 할 것이다.
이 사건 법률조항에서 학교부근의 극장을 도축장, 폐기물수집장 등과 같이 학생 및 교직원의 건강에 유해한 영향을 줄 가능성이 명백한 시설과 같이 취급하여 금지하고 있는 진정한 이유는 극장의 물리적 환경이 끼치는 나쁜 영향에 있다고 하기보다는 극장에서 공연되는 대중문화나 영화가 교육에 해로운 영향을 준다고 보았던 이 사건 법률조항의 입법 당시의 사회인식을 반영
하는 것이라고 할 것이다. 그러나 살펴본 바와 같이 공연문화 및 영상문화에 대한 사회인식은 근본적인 변화를 겪었다고 할 수 있으며, 특히 국가·지방자치단체 또는 문화재단 등 비영리단체가 설치한 공연장 및 영화상영관, 순수예술이나 아동·청소년을 위한 전용공연장 등을 포함한 예술적 관람물의 공연을 목적으로 하는 공연법상의 공연장, 순수예술이나 아동·청소년을 위한 영화진흥법상의 전용영화상영관 등의 경우에는 초·중·고등학생들의 교육·문화적인 환경에 나쁜 영향을 준다고 하기 어려울 뿐 아니라, 그 비상업성 등의 특징으로 하여 물리적인 환경에도 심각한 영향을 준다고 평가하기 어려운 것이다.
다) 초·중등교육법상의 유치원의 경우
초·중등교육법상의 유치원 및 이와 유사한 교육기관에 입학할 수 있는 아동은 만3세부터 초등학교 취학 전까지의 유아로 한다(초·중등교육법 제36조).
한편, 극장은 선전 포스터, 극장 간판, 광고 전단지 등을 통하여 공연물과 영상물을 광고하는바, 이 광고들이 선정적이거나 폭력적일 경우가 많고 이들 광고는 유치원생들의 정서에 좋지 않은 영향을 미칠 가능성이 있다. 따라서 그 연령에 비추어 유치원생의 경우 부모나 보호자를 동반하지 아니하고 직접 공연장 또는 영화상영관을 이용하는 경우를 상정하기는 어렵다고 할 것이지만, 이 사건 법률조항에서 정화구역 내의 극장운영을 제한하는 것 자체가 비례의 원칙에 위반하는 것으로 판단하기는 어렵다.
그러나 이 사건 법률조항은 절대금지구역에서는 모든 극장을 예외없이 금지하고 있는바, 위에서 허용되어야 할 유형으로 살펴본 극장들의 경우에는 아동의 정서에 해를 미칠 수 있는 내용의 광고로 인한 유해환경발생의 가능성 역시 줄어든다고 할 것이다. 그렇다면 절대금지구역에서 이와 같은 유형의 극장을 금지의 예외로서 허용할 수 있는 가능성을 전혀 인정하지 아니하고 일률적으로 금지하고 있는 이 사건 법률조항은 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 정도 이상으로 극장운영자의 기본권을 제한하는 법률이라고 하지 않을 수 없다.
(라) 법익균형성원칙의 위반여부
이 사건 법률조항은 개별적인 경우 보호법익이 위협을 받는가와 관계없이 특정 장소에서의 극장영업을 전면적으로 금지함으로써 개별적 극장의 유형 및 학교의 종류 등 구체적인 상황을 고려하지 아니하고 있다. 결국, 입법자는
이 사건 법률조항을 입법함에 있어 상충하는 법익간의 조화를 이루려는 노력을 게을리하여 공익에 대하여만 일방적인 우위를 부여함으로써 공익과 사익간의 적정한 균형관계를 달성하지 못하였다.
(마) 소 결
결국, 이 사건 법률조항은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 정도를 넘어 직업의 자유를 침해하고 있으며, 법익균형성의 원칙도 위배하였다고 할 것이다.
(3) 예술의 자유·표현의 자유 등의 침해여부
헌법 제22조는 예술의 자유를 기본권으로 보장하고 있는바, 예술의 자유는 예술창작품을 표현하는 예술표현의 자유를 포함한다. 또한 헌법 제21조 제1항은 모든 국민은 언론·출판의 자유를 가진다고 규정하여 언론·출판의 자유를 보장하고 있는바, 의사표현의 자유는 바로 언론·출판의 자유에 속한다. 의사표현·전파의 자유에 있어서 의사표현 또는 전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하며 그 제한이 없다고 하는 것이 우리 재판소의 확립된 견해이다. 즉, 담화·연설·토론·연극·방송·음악·영화·가요 등과 문서·소설·시가·도화·사진·조각·서화 등 모든 형상의 의사표현 또는 의사전파의 매개체를 포함한다고 할 것이다(헌재 1993. 5. 13. 91헌바17, 판례집 5-1, 275, 284; 2001. 8. 30. 2000헌가9, 판례집 13-2, 134, 146-147).
이 사건 법률조항은 학교정화구역 내의 극장영업을 금지하고 있다. 극장은 영상물·공연물 등 의사표현의 매개체를 일반 공중에게 표현하는 장소로서의 의미가 있다. 따라서 극장의 자유로운 운영에 대한 제한은 공연물, 영상물이 지니는 표현물, 예술작품으로서의 성격에 기하여 표현의 자유 및 예술의 자유의 제한효과도 가지고 있음을 부인할 수 없다.
살피건대, 이 사건 법률조항이 극장운영자의 직업의 자유를 침해하는지 여부와 극장운영자의 표현의 자유 및 예술의 자유를 침해하는지 여부의 문제는 동전의 양면과도 같이 연관되어 있는 문제라고 할 것이다. 이 사건 법률조항은 위 직업의 자유의 침해여부에서 이미 살펴본 바와 마찬가지로 극장운영자의 표현의 자유 및 예술의 자유를 필요한 이상으로 과도하게 침해하고 있다. 아울러 입법자는 표현·예술의 자유의 보장과 공연장 및 영화상영관 등이 담당하는 문화국가형성의 기능의 중요성을 간과하고 학교교육의 능률성의 보호라는 입법목적의 측면만을 지나치게 강조함으로써 상충하는 여러 가지 이익을 적절하고 공정하게 형량하여 규율하였다고 보기 어렵다. 따라서 이러한 관
점에서도 이 사건 법률조항은 비례의 원칙에 위반되어 표현·예술의 자유를 과도하게 제한하는 규정이다.
(4) 대학생 및 초·중·고등학교 학생의 행복추구권 등 침해여부
이 사건 법률조항은 극장이용자의 위치에 있는 초·중·고등학생 및 대학생 등이 학교부근에서 손쉽게 극장관람을 하는 것을 실질적으로 제한함으로써 이들 학생들의 행복추구권을 제한하고 있다.
(가) 대학생의 경우
대학생의 입장에서 문화를 자유롭게 향수하는 것은 직업교육으로서의 의미도 가지고 있다. 오늘날 영화 및 공연을 중심으로 하는 문화산업은 높은 부가가치를 실현하는 첨단산업으로서의 의미를 가지고 있다. 또한 문화산업은 높은 전방·후방의 산업연관효과를 갖고 있기 때문에 공연·영화 등 문화를 많이 접하고 향유함으로써 문화적인 소양을 쌓는 것은 넓은 분야의 직업교육으로서의 의미도 갖게 되었다. 또한 문화산업 그 자체는 아니라고 하여도 일반기업 및 공무원이 담당하는 업무에 있어서도 문화적인 소양은 일반적으로 갖추어야 하는 필수적인 능력으로서의 의미를 갖게 되었다. 따라서 직업교육이 날로 강조되는 대학교육에 있어서 문화에의 손쉬운 접근가능성은 중요한 의미를 갖는 기본권으로서의 의미를 갖게 된다.
이 사건 법률조항은 살펴본 바와 같이 대학교육의 능률성을 위한다는 입법목적을 위하여 극장운영자의 기본권을 과도하게 침해하고 있을 뿐 아니라, 대학생의 자유로운 문화향유에 관한 권리 등 행복추구권을 침해하고 있는바, 그 정당화 사유를 찾기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 이 점에서도 위헌적인 법률이라고 할 것이다.
(나) 초·중·고등학교 학생의 경우
1) 아동과 청소년은 되도록 국가의 방해를 받지 아니하고 자신의 인격, 특히 성향이나 능력을 자유롭게 발현할 수 있는 권리가 있다. 아동과 청소년은 인격의 발전을 위하여 어느 정도 부모와 학교의 교사 등 타인에 의한 결정을 필요로 하는 아직 성숙하지 못한 인격체이지만, 부모와 국가에 의한 단순한 보호의 대상이 아닌 독자적인 인격체이며, 그의 인격권은 성인과 마찬가지로 인간의 존엄성 및 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호된다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등, 판례집 12-1, 427, 455-456). 따라서 헌법이 보장하는 인간의 존엄성 및 행복추구권은 국가의 교육권한과 부모의 교육권의 범주 내에서 아동에게도 자신의 교육환경에 관하여 스스로 결정할 권리, 그리고
자유롭게 문화를 향유할 권리를 부여한다고 할 것이다.
2) 이 사건 법률조항은 학교부근의 극장을 금지하고 있으므로 아동·청소년들로서는 학교에서 일정한 거리 이상 떨어져 있는 곳에서 영업을 하고 있는 극장을 방문하여 문화를 향유할 수 있는 가능성을 갖고 있다. 하지만, 오늘날 우리의 청소년들은 입시교육의 압력과 중압감 속에서 생활하고 있다. 이와 같은 현실 하에 있는 우리의 청소년들에게 문화시설과 학교 또는 자택과의 거리는 문화시설에 도착하고 다시 귀가하는 데에 소요되는 단순히 물리적인 시간만으로 계산할 수 없는 심리적 거리를 창출한다고 할 것이고 이는 결국 아동·청소년들의 문화로부터의 소외를 가져오는 한 요인이 된다고 할 것이다.
3) 물론 우리사회의 아동·청소년이 건전한 공연문화와 영상문화를 마음껏 향유하지 못하는 보다 궁극적인 책임은 우리사회의 궁핍한 문화환경, 입시위주의 교육과 지나친 교육열의 문제라고 할 수 있을 것이나, 이 사건 법률조항과 같이 아동·청소년의 문화향유에 관한 권리 등 인격의 자유로운 발현과 형성을 고려하지 않은 입시교육을 궁극적인 목적으로 하는 보호위주의 입법정책에도 적지 않은 책임이 있다고 할 것이다.
4)이 사건 법률조항은 국가·지방자치단체 또는 문화재단 등 비영리단체가 설치한 공연장 및 영화상영관, 순수예술이나 아동·청소년을 위한 전용공연장 등을 포함한 예술적 관람물의 공연을 목적으로 하는 공연법상의 공연장, 순수예술이나 아동·청소년을 위한 영화진흥법상의 전용영화상영관 등과 같은 경우에도 절대금지구역에서의 영업을 예외없이 금지하고 있는바, 이는 초·중·고등학교 학생의 자유로운 문화향유에 관한 권리로서 등 행복추구권을 제한하는 입법이라고 할 것이고, 그 제한을 정당화하는 사유를 찾기 어렵다고 할 것이므로 이 점에서도 위헌적인 법률이라고 할 것이다.
마.중간결론(이 사건 법률조항의 일부에 대한 헌법불합치결정과 적용중지명령)
(1)이 사건 법률조항은 극장운영자의 직업의 자유, 표현의 자유, 예술의 자유 등의 기본권, 그리고 대학생 및 아동·청소년의 행복추구권을 침해하는 법률로서 위헌적인 법률조항이다. 하지만, 아래에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 법률조항의 일부에 대하여는 단순위헌결정을 하기보다는 헌법불합치결정을 할 필요가 있으므로 이에 관하여 보기로 한다.
(2) 헌법불합치결정은 헌법재판소법 제47조 제1항에 정한 위헌결정의 일종
으로서(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6, 판례집 1, 199, 261), 심판대상이 된 법률조항이 실질적으로는 위헌이라 할지라도 그 법률조항에 대하여 단순위헌결정을 선고하지 아니하고 헌법에 합치하지 아니한다는 선언에 그침으로써 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 효력상실을 제한적으로 적용하는 변형위헌결정의 주문형식이다. 법률이 평등원칙에 위반된 경우가 헌법재판소의 불합치결정을 정당화하는 대표적인 사유라고 할 수 있다. 반면에, 자유권을 침해하는 법률이 위헌이라고 생각되면 무효선언을 통하여 자유권에 대한 침해를 제거함으로써 합헌성이 회복될 수 있고, 이 경우에는 평등원칙위반의 경우와는 달리 헌법재판소가 결정을 내리는 과정에서 고려해야 할 입법자의 형성권은 존재하지 않음이 원칙이다. 그러나 그 경우에도 법률의 합헌부분과 위헌부분의 경계가 불분명하여 헌법재판소의 단순위헌결정으로는 적절하게 구분하여 대처하기가 어렵고, 다른 한편으로는 권력분립의 원칙과 민주주의원칙의 관점에서 입법자에게 위헌적인 상태를 제거할 수 있는 여러 가지의 가능성을 인정할 수 있는 경우에는 자유권의 침해에도 불구하고 예외적으로 입법자의 형성권이 헌법불합치결정을 정당화하는 근거가 될 수 있다(헌재 2002. 5. 30. 2000헌마81, 판례집 14-1, 528, 546-547).
(3)이 사건 법률조항이 초·중·고등학교·유치원 부근의 정화구역에 관하여 적용되는 경우 그 위헌성이 인정되는 부분은 금지의 예외를 인정하지 아니함으로써 구체적으로 학교의 교육에 나쁜 영향을 미치지 않을 수 있는 유형의 극장도 모두 금지한다는 점이다. 그런데 이와 같은 이유로 하여 단순위헌의 판단이 내려진다면 극장에 관한 초·중·고등학교·유치원 정화구역 내 금지가 모두 효력을 잃게 됨으로써 합헌적으로 규율된 새로운 입법이 마련되기 전까지는 학교정화구역 내에도 제한상영관을 제외한 모든 극장이 자유롭게 설치될 수 있게 될 것이다. 그 결과 이와 같이 단순위헌의 결정이 내려진 후 입법을 하는 입법자로서는 이미 자유롭게 설치된 극장에 대하여 신뢰원칙보호의 필요성 등의 한계로 인하여 새로운 입법수단을 마련하는 데 있어서 제약을 받게 될 것이다. 이는 우리가 이 결정의 취지에서 정당한 목적으로서 긍정한 공익의 측면에서 비추어 보아 바람직하지 아니하다.
그렇다면 이 사건 법률조항 중 초·중등교육법 제2조에 규정한 각 학교에 관한 부분에 대하여는 단순위헌의 판단을 하기보다는 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 위헌적인 상태를 제거할 수 있는 여러 가지의 입법수단 선택의 가능성을 인정할 필요성이 있는 경우라고 할 것이다. 따라서 초·중·고등학
교·유치원 정화구역 부분에 관하여는 헌법불합치결정을 함이 타당하다고 판단된다.
다만, 이 사건 법률조항은 학교보건법 제19조와 결합하여 형사처벌조항을 이루고 있으므로 잠정적으로 적용하게 할 경우 위헌성을 담고 있는 이 사건 법률조항에 기하여 형사처벌절차가 진행될 가능성을 부인하기 어려우며 이와 같은 사태가 바람직하지 아니함은 물론이다. 따라서 입법자가 새로운 입법에 의하여 위헌성을 제거할 때까지 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 헌법불합치결정이 내려진 이 부분 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.
4. 결 론
이 사건 법률조항 중 고등교육법 제2조에 규정한 각 학교에 관한 부분은 헌법에 위반되고, 이 사건 법률조항 중 초·중등교육법 제2조에 규정한 각 학교에 관한 부분은 헌법에 합치하지 아니한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 이 사건 법률조항 중 헌법불합치결정이 내려진 위 부분의 적용을 중지함이 상당하다.
그러므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관 윤영철(재판장) 김영일(주심) 권 성 김효종 김경일 송인준 주선회 전효숙 이상경
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2004헌마732
헌재 2005. 10. 27. 2004헌마732, 공보 제109호, 1148 [각하]
학교보건법 제6조 제1항 제12호 위헌확인
(2005. 10. 27. 2004헌마732 전원재판부)
【판시사항】
초·중·고등학교의 학교환경위생정화구역 안에서 당구장시설을 원칙적으로 금지하되, 교육감 등의 재량에 의하여 예외적으로 이를 허용하는 학교보건법 제6조 제1항 제12호(1998. 12. 31. 법률 제5618호로 개정된 것)에 대한 헌법소원심판청구가 기본권침해의 직접성요건을 갖추었는지 여부(소극)
【결정요지】
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 기본권을 침해받아야 한다. 그런데, 학교보건법 제6조 제1항 제12호는 그 자체로서 직접
청구인들의 기본권을 침해하는 것이 아니라, 위 규정에 근거한 관할 교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 금지시설 및 행위의 해제 여부에 관한 재량권의 행사, 즉 해제 또는 해제거부처분이라는 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 청구인들이 주장하는 기본권침해 여부의 문제가 발생할 수 있는 것이다. 따라서 이 사건 심판 청구는 법령에 대한 직접성 요건을 흠결하여 부적법하다.
재판관 조대현의 반대의견
가.학교보건법 제6조 제1항 제12호는 당구장 시설의 설치에 관하여 사전에 일반적으로 금지한 다음, “학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정”되는 경우에 예외적으로 자유제한을 해제할 수 있도록 하고 있고, 자유제한의 해제 여부를 결정하는 기준도 규정하지 아니하여 자유제한의 해제 여부는 교육감의 재량에 맡겨져 있다. 이는 일정한 기준의 승인을 조건으로 허용하는 형식이 아니라 예외적·재량적 해제를 유보한 전면적 금지에 해당한다. 따라서, 청구인들은 학교환경위생정화구역 안에서 당구장 시설을 설치하려고 하는 사람들로서 위 법률조항에 의하여 직접적으로 직업수행의 자유를 제한받고 있는 것이지, 교육감이 자유제한의 해제를 거부한 때에 비로소 직업수행의 자유를 제한받게 된 것이 아니므로, 직접성의 요건을 결여하였다고 볼 수 없다.
나. 당구장업 자체가 초·중·고등학교의 교육을 직접적으로 방해하는 것이 아닌 점, 당구는 정신집중 훈련과 여가선용이라는 점에서 긍정적 측면이 있는 점, 당구에 대한 사회적 인식이 유기에서 체육활동으로 바뀌었고 그러한 사정이 국내의 입법과 국제적인 체육행사에까지 반영된 점 등에 비추어 보면 당구장업을 아직도 초·중·고등학교의 유해환경이라고 볼 수 있는지 의문이고, 오히려 초·중·고등학교 주변 뿐만 아니라 초·중·고등학교 내에도 당구장을 설치하여 학생들이 자신의 특기를 개발하고 발전시킬 수 있도록 허용할 필요가 있다. 그리고 미성숙한 학생들이 당구의 오락성에 빠져 학습을 소홀히 할 우려는 학교의 적절한 교육에 의하여 해결하여야 하는 것이고 학교 주변에만 당구장을 설치하지 못하게 한다고 하여 해결되는 문제도 아니다. 따라서, 위 법률조항은 입법목적의 정당성을 인정하기 어렵고 입법목적을 달성하기 위한 수단도 적절하다고 보기 어려
우므로, 헌법 제15조가 보장하고 있는 직업선택의 자유를 부당하게 제한하는 것이다.
【심판대상조문】
학교보건법 제6조 제1항 제12호(1998. 12. 31. 법률 제5618호로 개정된 것)
【참조조문】
헌법재판소법 제68조 제1항
학교보건법 시행령 제4조(2002. 2. 25. 대통령령 제17520호로 개정된 것)
【참조판례】
헌재 1998. 11. 26. 96헌마55등, 판례집 10-2, 756, 762
헌재 2000. 11. 30. 99헌마190, 판례집 12-2, 325, 340
헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 503
헌재 2005. 5. 26. 2002헌마356등, 공보 105, 696, 700
대법원 1996. 10. 29. 선고 96누8253 판결(공1996하, 24, 3591
【당 사 자】
청 구 인 김○국 외 1인
대리인 변호사 이석연
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인 김○국은 서울 성북구 ○○동 23-59 지상건물에서, 청구인 이○용은 같은 동 23-61, 29-12 양 지상건물에서 각 당구장 영업을 하고자 하는 사람들로서, 청구인 김○국은 2004. 7.경에, 청구인 이○용은 2004. 8.경에 각 서울특별시 성북교육청에 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설 해제신청을 하였다.
(2)그런데, 서울특별시 성북교육청 교육장은 학교보건법 제6조 제1항 단서에 의하여 학교환경위생정화위원회의 심의결과에 따라 청구인들의 위 해제신청을 거부하고, 그 결과를 2004. 7. 21. 청구인 김○국에게 통지하고, 같은 해 9. 15. 청구인 이○용에게 통지하였다.
(3)이에 청구인들은 학교환경위생정화구역 안에서 당구장시설을 제한할 수 있도록 규정하고 있는 학교보건법 제6조 제1항 제12호가 자신들의 헌법상 보장된 평등권과 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 2004. 9. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 학교보건법 제6조 제1항 제12호(1998. 12. 31. 법률 제5618호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
학교보건법 제6조(정화구역 안에서의 금지행위 등)
①누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역 안에서는 제2호, 제4호, 제8호 및 제10호 내지 제14호에 규정한 행위 및 시설 중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.
12.당구장(초·중등교육법 제2조 제1호의 규정에 의한 유치원 및 고등교육법 제2조 각 호의 규정에 의한 학교의 학교환경위생정화구역의 경우를 제외한다)
학교보건법시행령(2002. 2. 25. 대통령령 제17520호로 개정된 것) 제4조(행위제한이 완화되는 구역) 법 제6조 제1항 단서에서 “대통령령으로 정하는 구역”이라 함은 제3조 제1항의 규정에 의한 상대정화구역(법 제6조 제1항 제12호의 당구장시설을 하는 경우에는 절대정화구역을 포함한 전 정화구역)을 말한다.
2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
(1)헌법재판소는 헌재 1997. 3. 27. 선고 94헌마196 등 결정에서 학교환경위생정화구역(이하 ‘정화구역’이라 한다) 안에서의 금지행위 및 시설로서 당구장을 규정하고 있던 구 학교보건법 제6조 제1항 제13호가 대학이나 유치원 등의 정화구역 안에서 당구장 시설을 하지 못하도록 한 것은 위헌이지만 초·중·고등학교 등과의 관계에서는 헌법에 위반되지 않는다고 판시하였으나, 이는 다음과 같은 이유로 더 이상 유지될 수 없는 것이다.
(2)당구장은 더 이상 오락장이나 학교교육에 유해한 시설이 아니고, 건전한 생활체육시설이다. 당구장업은 과거 공중위생법상 유기장으로 규제되다가 1998. 3. 31. 국민체육진흥법의 개정으로 체육시설업으로 분류되었고, 1989. 7. 1. 체육시설의설치·이용에관한법률의 시행과 더불어 신고대상인 체육시설업으로 전환되었다. 나아가 당구경기 그 자체도 남녀노소 누구나 여가로 즐길 수 있는 건전한 생활체육이다. 이는 당구경기가 올림픽이나 아시안게임의 정식 또는 시범종목으로 채택되었고 세계당구협회가 이미 국제경기총연합회 및 국제올림픽위원회에 가입하였고, 대한당구연맹 또한 대한체육회의 준가맹단체가 되었다. 한편, 최근에는 초·중·고등학교에서 당구장을 설치하여 특기적성교육프로그램으로 당구를 지도하기도 하고 대학특기자 입학을 추진하고 있다.
(3)한편, 초등학교의 경우 당구장을 이용할 가능성이 거의 없으므로 유치원과 마찬가지로 그 주변에 당구장 시설을 허용한다고 하더라도 그로 인하여 초등학생이 학습을 소홀히 하거나 교육적으로 나쁜 영향을 받을 위험성이 있다고 보기 어렵다.
(4)따라서, 당구장에 대하여서 다른 체육시설과 달리 정화구역 내에서의 시설을 금지하고 있는 이 사건 법률조항은 청구인들의 헌법상 보장된 평등권과 직업선택의 자유를 침해하는 것이어서 헌법에 위반되고, 체육시설 등에 대한 시대적 조류의 변화에 따라 당구에 대하여 체육시설업으로서의 확고한 인식이 자리잡고 있는 현재의 시대적 추이를 감안하여 당구의 오락성과 당구장의 유해환경으로부터 청소년을 보호하여 학습의 능률화를 기하려는 이 사건 법률조항의 입법목적은 더 이상 설득력이 없으므로 헌법재판소의 위 결정은 변경되어야 한다.
(5) 청소년의 입장에서 볼 때에도 이 사건 법률조항은 청소년의 건전한 체력향상과 문화향유의 기회를 고려하지 아니하고, 특히 청소년기에 당구를 특기로 하여 대성하고자 하는 청소년의 꿈을 꺾는 등 인격의 자유로운 발현과 형성을 저해하고 있다는 점에서 헌법 제10조의 행복추구권을 침해하는 것이다.
나.교육인적자원부장관 및 서울특별시 성북교육청 교육장의 의견
당구를 치는 행위 자체에 문제가 있는 것은 아니나, 당구장은 현실적으로는 여전히 청소년에 대한 유해환경으로서의 성격도 지니고 있으므로, 이를 규제할 정당성이 있는 것이다. 한편, 이 사건 법률은 정화구역 안에서 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 준다고 인정되는 경우에 한하여 당구장 시설을 금지하고 있으므로 비례의 원칙에도 부합한다. 따라서, 이 사건 법률조항이 청구인들의 직업의 자유와 평등권을 침해하는 것이 아니다.
3. 판 단
이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 살펴본다.
법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 당해 법령에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는
경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1998. 11. 26. 96헌마55등, 판례집 10-2, 756, 762; 2000. 11. 30. 99헌마190, 판례집 12-2, 325, 340).
이와 같이 법령에 대한 헌법소원에 있어서 기본권 침해의 직접성을 요구하는 이유는, 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 침해하게 되므로 기본권의 침해를 받은 개인은 먼저 일반 쟁송의 방법으로 집행행위를 대상으로 하여 기본권 침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청되기 때문이다. 따라서 법령에 근거한 집행행위가 존재한다면 국민은 우선 그 집행행위를 기다렸다가 집행행위를 대상으로 한 소송을 제기하여 구제절차를 밟는 것이 순서이다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 503). 특히, 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행기관에게 기본권침해의 가능성만을 부여할 뿐 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니므로 이 때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화된다 할 것이어서 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권 침해의 직접성이 인정될 여지가 없다(헌재 2005. 5. 26. 2002헌마356등, 공보 105, 696, 700).
그러므로 살피건대, 이 사건 법률조항에 학교보건법 시행령 제4조를 보태어 보면, 초·중·고등학교 및 이들과 유사한 교육기관의 정화구역 안에서는 당구장 시설의 설치가 원칙적으로 금지되나, 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정될 때에는 절대정화구역인지 상대정화구역인지를 가리지 아니하고 그 설치가 허용된다. 한편 대법원은, 이 사건 법률조항에 의하여 교육감 또는 교육감이 지정하는 자가 학교환경위생정화구역 안에서의 금지행위 및 시설의 해제신청에 대하여 그 행위 및 시설이 학습과 학교보건에 나쁜 영향을 주지 않는 것인지의 여부를 결정하여 그 금지행위 및 시설을 해제하거나 계속하여 금지(해제거부)하는 조치는 교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 재량행위에 속하는 것이라고 판시하고 있다[대법원 1996. 10. 29. 선고 96누8253 판결(공1996하, 24, 3591) 등 참조].
그렇다면, 이 사건 법률조항은 그 자체로서 직접 청구인들의 기본권을 침해하는 것이 아니라, 이 사건 법률조항에 근거한 관할 교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 금지시설 및 행위의 해제여부에 관한 재량권의
행사, 즉 해제 또는 해제거부처분이라는 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 청구인들이 주장하는 기본권침해 여부의 문제가 발생할 수 있는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우라고 할 수 없으므로, 이 사건 심판 청구는 법령에 대한 직접성 요건을 흠결하였다고 할 것이다.
한편, 청구인들은 우리 재판소가 이 사건 법률조항이 개정되기 전의 학교보건법(1991. 3. 8. 법률 제4349호로 개정된 것) 제6조 제1항 제13호 ‘당구장’부분의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구에 대하여 본안판단을 한 헌재 1997. 3. 27. 선고 94헌마196 결정을 원용하면서 이 사건 헌법소원도 위 사건과 마찬가지로 직접성의 요건을 구비한 것이라고 주장한다.
그러나, 위 결정이 선고될 당시의 당구장 시설에 관한 학교보건법 제6조 제1항과 같은 법 시행령 제4조에 의하면, 당시에는 유치원과 대학 및 이와 유사한 교육기관의 절대정화구역 안에서의 당구장 시설에 대하여는 학교보건법 제6조 제1항 단서가 적용될 여지가 없이 절대적으로 그 설치가 금지되도록 규정되어 있었다. 그런데, 위 결정에서의 청구인들은 대학의 절대정화구역 안에서 당구장 영업을 하겠다고 관할 교육청에 금지행위의 해제신청을 하였던 것이고 그 신청이 거부되자 우리 재판소에 헌법소원심판을 청구하였던 것이므로, 위 사안에서는 직접성의 요건을 결여하였다고 할 수 없었던 것이다. 이에 반하여 이 사건 헌법소원은 위 결정 이후 개정된 학교보건법에 따라 당구장시설은 초·중·고등학교 및 이들과 유사한 교육기관의 정화구역 안에서만 금지되고, 절대정화구역이든 상대정화구역이든 가리지 않고 관할 교육청의 재량에 의하여 그 허용여부가 결정되는 것이므로, 사안을 달리하는 위 결정은 이 사건 헌법소원에 원용될 수 없는 것이다.
4. 결 론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래5.와 같은 재판관 조대현의 위헌의견을 제외한 나머지 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조대현의 위헌 의견
가. 청구인들의 청구적격에 관하여
이 사건 심판대상인 학교보건법 제6조 제1항 제12호는, 본문에서 학교환경위생정화구역 안에서 당구장 시
설을 금지시키고, 그 단서에서 학교보건법시행령 제4조가 정하는 구역(당구장 시설의 경우에는 절대정화구역 및 상대정화구역을 포함한 전 정화구역) 안에서는 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 시설은 제외한다고 규정하고 있다. 그리고 이 규정에 위반할 경우에는 시·도지사가 당구장 시설의 철거를 명할 수 있고(학교보건법 제6조 제3항), 위반자에 대하여 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처할 수 있다(학교보건법 제19조).
이는 당구장 시설의 장소를 법률로써 직접 제한함으로써 헌법상 보장된 직업수행의 자유를 제한하는 것이다. 그 자유제한의 내용도 사전에 일반적으로 금지한 다음, “학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정”되는 경우에 예외적으로 자유제한을 해제할 수 있도록 하고 있다. 자유제한의 해제 여부를 결정하는 기준도 규정하지 아니하여 자유제한의 해제 여부는 교육감의 재량에 맡겨져 있다. 일정한 기준의 승인을 조건으로 허용하는 형식이 아니라 예외적·재량적 해제를 유보한 일반적·전면적 금지에 해당한다.
청구인들은 학교환경위생정화구역 안에서 당구장 시설을 설치하려고 하는 사람들로서 이 사건 심판대상 법률조항에 의하여 직접적으로 직업수행의 자유를 제한받고 있다. 교육감이 자유제한의 해제를 거부한 때에 비로소 직업수행의 자유를 제한받게 된 것이 아니다. 그리고 청구인들이 이 사건 심판대상 법률조항에 의하여 직업수행의 자유를 제한받는 상태는 지금도 계속되고 있다. 따라서 청구인들은 교육감의 자유제한해제거부처분에 대한 불복절차를 거쳤는지 여부에 상관없이 이 사건 심판대상 법률조항에 대하여 막바로 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원을 제기할 수 있다고 보아야 한다.
나. 이 사건 심판대상 법률조항의 위헌 여부
이 사건 심판대상 법률조항이 당구장 시설의 장소를 법률로써 직접 제한함으로써 헌법상 보장된 직업수행의 자유를 일반적으로 제한한다는 점에 대해서는 앞에서 본 바와 같다.
학교보건법 제1조(목적)·제5조(학교환경위생정화구역의 설정)·제6조(정화구역 안에서의 금지행위등)는 학교의 보건·위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 학교경계선으로부터 200미터 이내의 지역을 학교환경위생정화구역으로 지정하고 그 구역 안에서 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주는 행위와 시설을 금지시키고 있다. 그리고 이 사건 심판대상 법률조항은 당구장
시설이 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주는 시설이라고 규정하고 있다. 헌법재판소는 1997. 3. 27. 선고 94헌마196등 결정에서 구학교보건법(1998. 12. 31. 개정되기 전의 법률) 제6조 제1항 제13호에 대하여 1997. 3. 27. “초등학교·중학교·고등학교 기타 이와 유사한 교육기관의 학생들은 아직 변별력 및 의지력이 미약하여 당구의 오락성에 빠져 학습을 소홀히 하고 당구장의 유해환경으로부터 나쁜 영향을 받을 위험성이 크므로 이들을 이러한 위험으로부터 보호할 필요가 있다”는 이유로 위 법률조항이 초·중·고등학교의 경우에는 헌법에 위반되지 않지만 그러한 위험성이 없는 대학과 유치원의 경우에는 헌법에 위반된다고 선언한 바 있다. 이러한 결정에 따라 개정된 것이 이 사건 심판대상 법률조항이다.
당구장업은 원래 유기장업법(1986. 5. 10. 공중위생법이 제정되면서 폐지)과 공중위생법에 의하여 유기장업으로 분류되어 허가대상으로 규정되었다가, 1989. 3. 31. 체육시설의설치·이용에관한법률이 제정되면서 그 시행일인 1989. 7. 1.부터 공중위생법상의 유기장업에서 삭제되고 체육시설로 분류되고 신고대상영업으로 규정되었다. 그 후에도 체육시설의설치·이용에관한법률시행규칙 제5조에 의하여 당구장 출입문에 18세 미만자의 출입을 금지하는 내용을 표시하도록 규정되어 있었으나, 그 규정은 1993. 5. 13. 헌법재판소 92헌마80 결정에 의하여 헌법상 보장된 직업수행의 자유를 부당하게 제한하는 것이라는 이유로 헌법에 위반된다고 선언되었다. 92헌마80 결정은 당구는 오락이지만 실내운동의 요소도 아울러 갖추고 있으며, 입법자가 당구를 오락 내지 유기의 범주에서 떼내어 운동 내지 체육의 범주로 편입시켰고, 당구에는 약간의 신체운동적 요소와 아울러 경기의 속성상 정신을 집중시키고 성격을 침착하게 하는 기능도 없지 않은 것이고 짧은 시간에 스트레스 해소나 기분전환을 할 수 있는 등 여가선용이라는 의미에서 긍적적인 측면이 있으며, 음주·흡연이나 도박의 문제는 당구장에 한해서 문제되는 것은 아니고, 당구에 관한 부정적인 시각은 당구 자체의 속성에서 유래되는 것이라기보다는 주로 당구장의 시설·환경과 출입자의 성분 때문이라고 보여지기 때문에, 당구장에 무조건 18세 미만자의 출입을 봉쇄하는 것은 합리적이라고 하기 어렵다고 판시하였다.
한편 당구는 1988년 서울장애자올림픽에서 정식종목으로 채택되었고, 1992년 바르셀로나올림픽에서 시범종목으로 채택되었으며, 1998년 방콕아시아경기대회부터 정식종목으로 채택되었다. 이에 따라 대한당구연맹
이 2001. 2. 2. 대한체육회의 준가맹단체로 등록되었고, 대학에 당구학과를 개설하고 중·고등학교에서 당구 특기자를 지도하는 방안도 추진되기에 이르렀다.
이와 같이 당구장업 자체가 초·중·고등학교의 교육을 직접적으로 방해하는 것이 아닌 점, 당구는 정신집중 훈련과 여가선용이라는 점에서 긍정적 측면이 있는 점, 당구에 대한 사회적 인식이 유기(遊技)에서 체육활동으로 바뀌었고 그러한 사정이 국내의 입법과 국제적인 체육행사에까지 반영된 점 등에 비추어 보면 당구장업을 아직도 초·중·고등학교의 유해환경이라고 볼 수 있는지 의문이다. 오히려 초·중·고등학교 주변 뿐만 아니라 초·중·고등학교 내에도 당구장을 설치하여 학생들이 자신의 특기를 개발하고 발전시킬 수 있도록 허용할 필요가 있다고 생각된다. 그리고 미성숙한 학생들이 당구의 오락성에 빠져 학습을 소홀히 할 우려는 학교의 적절한 교육에 의하여 해결하여야 하는 것이고 학교 주변에만 당구장을 설치하지 못하게 한다고 하여 해결되는 문제도 아니다.
따라서 이 사건 심판대상 법률은 입법목적의 정당성을 인정하기 어렵고 입법목적을 달성하기 위한 수단도 적절하다고 보기 어려우므로, 헌법 제15조가 보장하고 있는 직업선택의 자유를 부당하게 제한하는 것이라고 생각한다.
재판관 윤영철(재판장) 권 성 김효종 김경일 송인준 주선회 전효숙(주심) 이공현 조대현
93헌마80
헌재 1993. 5. 4. 93헌마80, 판례집 5-1, 217 [각하(2호)]
대통령선거법 제95조 제8항 등 위헌확인
(1993. 5. 4. 93헌마80 헌법재판소 제1지정재판부〕
【판시 사항】
법률(法律)에 대한 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 청구기간(請求期間)
【결정 요지】
법률(法律)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 심판청구기간(審判請求期間)은, 원칙적으로 그 법률(法律)의 시행(施行)과 동시에 기본권(基本權)의 침해를 받게 된다고 할 것이므로 그 법률(法律)이 시행(施行)된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 법률(法律)이 시행(施行)된 날로부터 180일 이내에 심판청구(審判請求)를 하여야 하고, 다만 그 법률(法律)이 시행(施行)된 뒤에 비로소 그 법률(法律)에 해당되는 사유(事由)가 발생하여 기본권(基本權)의 침해를 받게 된 자는 그 사유(事由)가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유(事由)가 있은 날로부터 180일 이내에 청구(請求)하여야 할 것이다.
【참조 조문】
헌법재판소법(憲法裁判所法) 제69조 (청구기간(請求期間))
① 제68조 제1항의 규정(規定)에 의한 헌법소원(憲法訴願)의 심판(審判)은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구(請求)하여야 한다. 다만, 다른 법률(法律)에 의한 구제절차(救濟節次)를 거친 헌법소원(憲法訴願)의 심판(審判)은 그 최종결정(最終決定)을 통지받은 날로부터 30일 이내에 청구(請求)하여야 한다.
② 생략
【참조 판례】
1990.6.25. 선고, 89헌마220 결정(판례집 2권, 200)
1990.10.8. 선고, 89헌마89 결정(판례집 2권, 332)
1991.3.11. 선고, 91헌마21 결정(판례집 3권, 91)
1992.4.14. 선고, 90헌마82 결정
1993.3.20. 고지, 93헌마34 결정(헌재 공보 1호, 87)
【당 사 자】
청 구 인 조 ○ 남 외 3인
대리인 변호사 배 병 호
【주 문】
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
【이 유】
1. 심판청구의 요지
가. 청구인 조○남, 김○병, 조○세는 현재 국민학교 또는 고등학교의 교원으로 재직 중이며, 청구인 사단법인 한국교원단체총연합회는 교원의 사회적, 경제적 지위향상과 교직의 전문성확립을 기함으로써 교육의 진흥과 문화의 발달에 기여하기 위하여 전국의 교원을 그 회원으로 하여 조직된 전문직교원단체이다.
나. 1992.11.11. 법률 제4495호로 개정·시행된 대통령선거법 제95조 제8항은 “투표사무종사원은 당해 구역을 관할하는 관계행정기관의 공무원 또는 교원 중에서 투표구선거관리위원회가 위촉하되 선거일 전 3일까지 그
성명을 공고하여야 한다.”고 규정하고 있고, 이어 위 같은 날짜로 개정·시행된 같은 법 제116조 제5항은 “개표사무종사원은 당해 구역을 관할하는 관계행정기관이나 법원의 공무원 또는 은행법 제3조의 규정에 의한 금융기관의 직원 중에서 구·시·군선거관리위원회가 위촉하되, 선거일 전 3일까지 그 성명을 공고하여야 한다. 다만……(단서부분 생략)……”라고 규정하고 있으며, 한편 국민투표법 제51조 제7항, 제73조 제3항, 국회의원선거법 제101조 제8항, 제122조 제5항, 지방자치단체의장선거법 제97조 제8항, 제118조 제5항 및 지방의회의원선거법 제98조 제8항, 제119조 제5항에서도 이와 동일 또는 유사한 규정을 둠으로써, 모든 선거에서 사립학교 교원을 포함한 전 교원을 투·개표사무종사원으로 사실상 강제동원하도록 하고 있다.
이와 같이 교원을 각종 선거의 투·개표사무원의 종사원으로 일률적으로 동원할 수 있도록 규정한 대통령선거법 제95조 제8항 및 제116조 제5항을 비롯한 위 각종 선거법의 관계규정 중 각 교원에 관한 부분은, 교육기본권을 규정한 헌법 제31조, 평등의 원칙을 규정한 헌법 제11조 및 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 규정한 헌법 제10조의 규정들에 비추어 볼 때, 교원의 교육에 관한 기본권의 내용으로서의 교육권, 수업의 자유 및 교육의 자주성, 전문성, 정치적 중립성을 침해함과 동시에 교원이 개인으로서 가지는 평등권, 인간의 존엄과 가치 내지 인격권으로부터 파생되는 일반적 행동자유권 및 행복추구권 등 헌법상 보장된 기본권을 침해하는 위헌법률규정임이 명백하므로, 우선 위 대통령선거법규정의 위헌선언을 구한다는 것이다.
2. 판단
위에서 본 청구인들의 주장에 의하면, 이 사건 심판청구는 대통령선거법 제95조 제8항 및 제116조 제5항 중 각 교원에 관한 부분 즉, 법률조항 그 자체로 인한 기본권침해를 주장하고 그 법률조항의 위헌선언을 구하는 헌법소원임이 명백하다.
법률에 대한 헌법소원의 심판청구기간은, 원칙적으로 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 된다고 할 것이므로 그 법률이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 법률이 시행된 날로부터 180일 이내에 심판청구를 하여야 하고, 다만 그 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할 것이다(당재판소 1990.6.25. 선고, 89헌마220 결정 등 참조).
그런데 이 사건에서 심판의 대상이 된 위 대통령선거법규정들은 1992.11.11. 법률 제4495호로 공포시행되었음이 명백하고 그 후인 같은 해 12.18. 그 대통령선거법에 의한 대통령선거가 실시되었으며 그 때 선거관리위원회에서 위촉된 교원들이 투·개표사무종사원으로 그 사무에 관여하였음은 공지의 사실이므로 다른 특별한 사정이 없는 한 청구인들로서는 늦어도 위 대통령선거당시에는 위 대통령선거법규정들에 의하여 자기들의 기본권이 침해된 것을 알았다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 위 대통령선거시로부터 기산하여도 60일을 도과한 후인 1993.3.30. 당재판소에 접수된 이 사건 헌법소원심판청구는 그 청구기간이 경과한 후에 제기된 것임이 명백하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호의 규정에 따라 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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<3주제 : 준결승 ① 주제>
- 14세 미만자의 범죄가 증가하는 현실에 비추어 ‘14세 되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다’라고 규정하고 있는 형법 제9조(형사미성년자)는 개정이 필요한지 여부(2002헌마533)
➡ 필요하지 않다(찬성 : 합헌) vs 필요하다(반대 : 위헌)
형사미성년자의 행위는 벌하지 아니하는바 이것을 그대로 두어야 할지 개정할 필요가 있을지의 주장과 논거(형법 제9조 참고)
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<4주제 : 준결승 ② 주제>
- 야간에 청소년의 인터넷 게임 이용을 제한하는 강제적 셧다운제를 규정하고 있는 청소년보호법 제26조 제1항이 청소년의 직업의 자유, 행복추구권, 평등권을 침해하는지 여부
➡ 침해하지 않는다(찬성 : 합헌) vs 침해한다(반대 : 위헌)
헌재 2014. 4. 24. 2011헌마659 등, 결정문[기각,각하]
헌법재판소 결정
사 건 2011헌마659, 683(병합) 청소년보호법 제23조의3 등 위헌
확인
청 구 인
1. [별지 1] 청구인 명단과 같음(2011헌마659)
청구인들의 대리인 법무법인 정진
담당변호사 이상엽, 이병찬
2. [별지2] 청구인 명단과 같음(2011헌마683)
청구인들의 대리인 변호사 한상호, 박민배, 전원열, 강지현, 이인석, 장환석, 김재경
선 고 일 2014. 4. 24.
주 문
1. 구 청소년보호법(2011. 5. 19. 법률 제10659호로 개정되고, 2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정되기 전의 것) 제51조 제6의2호 및 청소년 보호법(2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정된 것) 제59조 제5호에 대한 심판청구를 각하한다.
2. 청구인들의 나머지 청구를 모두 기각한다.
이유
1. 사건개요
가. 2011헌마659 사건
청구인 박○진은 인터넷게임을 즐겨하는 16세 미만의 청소년이고, 청구인 김○정, 정○희는 16세 미만의 청소년을 자녀로 둔 부모들이다. 청구인들은 16세 미만의 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지 인터넷게임의 제공을 금지하고 이를 위반하는 인터넷게임 제공자를 형사처벌하도록 규정한 구 청소년보호법(2011. 5. 19. 법률 제10659호로 개정되고, 2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정되기 전의 것) 조항들이 청소년의 일반적 행동자유권, 부모의 자녀교육권 등을 침해한다고 주장하면서 2011. 10. 28. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2011헌마683 사건
청구인 주식회사 ○○게임즈 외 12인은 인터넷게임의 개발 및 제공 업체이다. 청구인들은 인터넷게임 제공자로 하여금 16세 미만의 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지 인터넷게임의 제공을 금지하도록 하고 이를 위반하는 경우 형사처벌하도록 규정한 구 청소년보호법(2011. 5. 19. 법률 제10659호로 개정되고, 2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정되기 전의 것) 조항들 및 청소년 보호법(2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정된 것) 조항들이 인터넷게임 제공자의 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 2011. 11. 4. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 청소년보호법(2011. 5. 19. 법률 제10659호로 개정되고, 2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제23조의3 제1항 및 제51조 제6의2호와 청소년 보호법(2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부
개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제26조 제1항 및 제59조 제5호(이하 금지조항을 ‘이 사건 금지조항’이라 하고, 처벌조항을 ‘이 사건 처벌조항’이라 하며, 이들 조항을 모두 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 청구인들의 헌법상 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다.
청구인들은 이 사건 법률조항 외에 구법 제23조의3 제2항, 제3항 및 법 제26조 제2항, 제3항의 위헌확인도 구하고 있으나, 이들 조항은 이 사건 금지조항의 적용 대상인 인터넷게임의 의미와 범위를 구체화하는 내용이 아니라 여성가족부장관이 문화체육관광부장관과 협의하여 그 적용 범위의 적절성을 정기적으로 평가하고 필요한 경우 개선 조치 등을 하도록 정한 것으로, 청구인들의 기본권 제한과는 직접적인 관련이 없으므로 심판대상에서 제외하기로 한다. 이 사건 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지 3]과 같다.
[심판대상조항]
구 청소년보호법(2011. 5. 19. 법률 제10659호로 개정되고, 2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정되기 전의 것)
제23조의3(심야시간대의 인터넷게임 제공시간 제한 등) ① ‘게임산업진흥에 관한 법률’에 따른 게임물 중 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제1호에 따른 정보통신망을 통하여 실시간으로 제공되는 게임물(이하 “인터넷게임”이라 한다)의 제공자(전기통신사업법 제22조에 따라 부가통신사업자로 신고한 자를 말하며, 같은 조 제1항 후단 및 제4항에 따라 신고한 것으로 보는 경우를 포함한다. 이하 같다)는 16세 미만의 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지 인터넷게임을 제공하여서는 아니 된다.
제51조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
6의2. 제23조의3을 위반하여 심야시간대에 16세 미만의 청소년에게 인터넷게임을 제공한 자
청소년 보호법(2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정된 것)
제26조(심야시간대의 인터넷게임 제공시간 제한) ① 인터넷게임의 제공자는 16세 미만의 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지 인터넷게임을 제공하여서는 아니 된다.
제59조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
5. 제26조를 위반하여 심야시간대에 16세 미만의 청소년에게 인터넷게임을 제공한 자
3. 청구인들의 주장
가. 2011헌마659 사건
이 사건 법률조항의 규제 대상은 심각한 중독의 우려가 있는 인터넷게임인데, 그 의미 및 해당 범위가 불분명하게 규정되어 있으므로 헌법상 명확성원칙에 반한다.
또한 이 사건 법률조항은 인터넷게임을 통해 자신의 소질과 취미를 살리고자 하는 청소년의 일반적인 행동자유권 및 프로게이머 선수로 자아를 실현하려는 청소년의 인격의 자유로운 발현권을 침해하고, 학교 밖의 교육영역에서는 부모의 교육권이 우선하므로 심야시간에 자녀에게 인터넷게임을 하도록 허용할지 여부는 부모의 교육철학, 자녀의 적성 및 진로 등을 종합적으로 고려하여 부모가 자율적으로 결정할 수
있어야 함에도 일률적으로 이를 제한하므로 부모의 자녀교육권도 침해한다.
청소년의 인터넷게임 중독을 예방한다는 입법목적이 정당하다 하더라도, 부모나 타인명의의 도용을 통한 게임 이용을 방지하는 데에는 한계가 있고, 중독 예방을 위하여는 특정시간대에 게임 이용을 금지하는 것보다 게임 이용의 총시간을 규제하는 방법이 보다 적절하므로, 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라 할 수도 없다. 나아가 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘게임산업법’이라 한다)에 16세 미만 청소년 본인이나 법정대리인의 요청이 있는 경우 접속을 금지할 수 있는 이른바 ‘선택적 셧다운제’가 규정되어 있는 등 청소년의 인터넷게임 중독을 예방하기 위한 보다 완화된 방법이 있음에도 심야시간대에 인터넷게임의 이용을 강제적이고 일률적으로 통제하는 것은 기본권 침해의 최소성 원칙에도 반한다.
이 사건 법률조항은 심야시간대에 인터넷게임이 아닌 다른 종류의 게임 또는 기타 오락 활동을 하는 청소년들과 비교할 때 인터넷게임을 즐기려는 청소년들을 합리적 이유 없이 차별하는 것이고, 국내에서 인터넷게임 제공을 하는 업체만을 규율하므로 평등권 침해도 문제된다.
나. 2011헌마683 사건
이 사건 법률조항은 국내 인터넷게임 제공자들의 직업수행의 자유를 지나치게 제한하고, 적용 대상인 인터넷게임물의 범위가 불명확하게 규정되어 있어 결국 게임물을 통한 표현의 자유도 침해한다.
또한 인터넷게임을 이용하려는 청소년은 인터넷게임 제공자가 게임산업법에 따라 마련한 실명·연령 및 본인 인증을 거쳐야 하므로 이들의 익명의 표현의 자유, 개인정보자기결정권 등도 침해하게 되고, 문화에 대한 자율성과 다양성에 대한 국가의
지나친 간섭과 개입으로 헌법상 문화국가의 원리에도 반한다.
4. 적법요건에 대한 판단
벌칙 조항의 전제가 되는 구성요건조항이 별도로 규정되어 있는 경우에 벌칙 조항에 대하여는 청구인들이 그 법정형이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체가 위헌임을 주장하지 않는 한 직접성을 인정할 수 없다(헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1359 참조).
청구인들은 이 사건 처벌조항인 구법 제51조 제6의2호 및 법 제59조 제5호에서 정한 법정형이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체의 고유한 위헌성을 다투는 것이 아니라, 전제되는 이 사건 금지조항이 위헌이어서 그 제재조항인 이 사건 처벌조항도 당연히 위헌이라는 취지로 주장하고 있으므로, 이러한 경우 구성요건조항과 별도로 규정된 벌칙조항에 대해서는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다.
따라서 이 사건 처벌조항에 대한 심판청구는 부적법하다.
5. 본안에 대한 판단
가. 강제적 셧다운제 개관
(1) 제도의 도입 경위
인터넷 이용이 보편화됨에 따라 인터넷게임도 오락활동의 하나로 자리잡게 되었으나, 그 이용이 증가하면서 인터넷게임에 중독되거나 과몰입 증상을 보인 청소년이 자살하거나 모친을 살해하는 사건이 발생하는 등 인터넷게임 중독 내지 과몰입 현상의 심각성이 사회적으로 문제화되기 시작하였다.
이에 제도적 차원에서 인터넷게임 중독을 예방·치유하기 위한 여러 방책들이 제
시되었는데, 특정 시간대에 청소년에게 인터넷게임 제공을 일률적으로 금지하는 이 사건 금지조항도 그 중 하나로, ‘강제적 셧다운제’라 불린다. 한편, 게임산업법은 청소년 본인 또는 법정대리인이 인터넷게임 제공자에게 게임물 이용방법, 이용시간 등의 제한을 요청할 수 있도록 하는 규정을 두고 있는데, 이를 강제적 셧다운제와 비교하여 ‘선택적 셧다운제’라 한다.
강제적 셧다운제의 구체적인 도입 논의는 2010년부터 시작되었으나 정부 부처 간 적용 연령대 및 적용 대상에 대하여 합의에 이르지 못하다가, 적용 연령을 16세 미만의 청소년으로 하고 중독 위험이 상대적으로 불분명한 이동통신단말기기 및 휴대용 정보단말기기 등을 이용한 인터넷게임에 대하여는 그 적용을 일단 유예하는 것으로 하여, 2011. 5. 19. 청소년보호법 개정(법률 제10659호)으로 처음 도입되었다. 이후 2011. 9. 15. 청소년 보호법으로 전부 개정되면서 조문의 위치가 변경되었으나 그 실질적 내용은 변함없이 유지되고 있다.
(2) 제도의 내용
이 사건 금지조항은 인터넷게임 제공자가 16세 미만의 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지(이하 ‘심야시간대’라 함은 이를 의미한다) 인터넷게임을 제공하는 것을 금지한다. 그리고 이는 이 사건 처벌조항에서 정한 형벌을 통해 강제되고 있다. 따라서 인터넷게임 제공자는 오전 0시 이전에 인터넷게임에 접속한 16세 미만 청소년에 대해서는 오전 0시를 기준으로 그 이용을 중단시키고, 오전 0시부터 오전 6시 사이에 청소년의 인터넷게임에의 신규 접속을 차단하는 기술적 조치를 취하여야 하는 의무를 부담하며, 그 직접적 효과로 16세 미만 청소년은 위 시간대에 인터넷게임을 이용할 수 없다.
각종 게임의 종류 중 게임의 이용에 인터넷 등 정보통신망에의 접속이 필요한 ‘인터넷게임’만이 그 적용대상인바, 이러한 인터넷게임은 게임의 컨텐츠가 정보통신망을 통하여 실시간 제공되어야 수행될 수 있는 구조이므로 주로 다른 사람과 함께 게임을 형성해 나가거나 다른 사람을 상대로 게임을 진행하는 형태 또는 2인 이상이 동시에 접속하여 대전의 형태로 진행되는 네트워크 게임이 대부분을 차지한다.
한편, 개인용 컴퓨터(이하 ‘PC’라 한다)를 이용하는 인터넷게임이 아니라, 이동통신 단말기기나 휴대용 정보 단말기기를 이용하는 인터넷게임의 경우 중독의 우려가 상대적으로 적다고 보아 청소년보호법 부칙 등에서 그 적용을 유예하고 있다.
나. 이 사건 금지조항의 명확성원칙 위반 여부
(1) 죄형법정주의의 명확성원칙
인터넷게임 제공자가 이 사건 금지조항을 위반하는 경우 ‘2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하’의 형벌이 부과되므로 이 사건 금지조항은 형벌의 구성요건에 해당하기도 하는바, 헌법 제12조 제1항이 규정하고 있는 죄형법정주의 원칙은 범죄와 형벌을 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로 규정하는 것을 그 핵심적 내용으로 하고, 나아가 형식적 의미의 법률로 규정하더라도 그 법률조항이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다(헌재 2011. 12. 29. 2010헌바368 참조).
(2) 판단
(가) ‘인터넷게임’의 의미
법상 ‘인터넷게임’은 게임산업법에 따른 게임물 중 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보
보호 등에 관한 법률’(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호에 따른 정보통신망, 즉 전기통신설비를 이용하거나 전기통신설비와 컴퓨터 및 컴퓨터의 이용기술을 활용하여 정보를 수집가공·저장·검색·송신 또는 수신하는 정보통신체제인 정보통신망을 통하여 실시간으로 제공되는 게임물이라고 정의되어 있다(구법 제23조의3 제1항, 법 제24조 제1항). 따라서 원칙적으로 게임의 시작 및 실행을 위하여 인터넷이나 네트워크 등 정보통신망에의 접속이 필요한 게임이라면 게임 기기 또는 게임물의 종류와 무관하게 모두 인터넷게임에 해당하고, 사행성게임물 등 게임산업법상 게임물이 아닌 것 및 게임의 개시와 실행을 위하여 정보통신망에의 접속이 필요 없는 게임은 이 사건 금지조항의 적용대상인 ‘인터넷게임’에 해당하지 않는다.
구체적으로 보면, 정보통신망을 통해 제공되지 않는 게임물로 컴퓨터에 저장되어 있는 게임물, 별도의 저장장치로 다운로드 받아 이용하는 게임물로서 네트워크 기능이 없거나 그 실행에 인터넷 접속이 필요 없는 휴대기기 게임·콘솔 게임·CD게임, 오락실용 아케이드 게임은 ‘인터넷게임’에 해당하지 않는 반면, 별도로 다운로드 받았거나 구입한 게임이라도 네트워크에서 다중접속으로 수행하기 위하여 인터넷에 접속하여 프로그램을 실행한다면 ‘인터넷게임’에 해당하는바, 이러한 사항은 정보통신망 이용자라면 누구나 쉽게 파악할 수 있는 내용이다.
한편, 청소년보호법 부칙(2011. 5. 19. 법률 제10659호) 제1항 및 청소년 보호법 부칙(2011. 9. 15. 법률 제11048호) 제1조(이하 ‘이 사건 부칙조항들’이라 한다) 및 ‘심야시간대 인터넷게임의 제공시간 제한 대상 게임물 범위’에 관한 여성가족부고시(제2013-9호, 이하 ‘여가부 인터넷게임물 고시’라 한다)에 의하면, 스마트폰 등 이동통신 단말기기나 태블릿 컴퓨터 등 휴대용 정보 단말기기를 이용하는 인터넷게임 등(이하
‘모바일기기를 이용한 인터넷게임’이라 한다)의 경우 PC기반 인터넷게임에 비하여 상대적으로 심각한 중독의 우려가 적다고 보아 2015. 5. 19.까지 그 적용이 유예되고 있다. 그런데 이러한 일부 기기를 이용한 인터넷게임에 대한 적용유예는 이 사건 금지조항의 적용범위를 확장하는 것이 아니라 축소하는 것이어서 청구인들의 기본권을 제한하는 사항이라 보기 어렵고, 나아가 유예기간이 종료하면 이 사건 금지조항의 실질적 적용대상에 해당할 수 있는 가능성이 있으므로, 일부 인터넷게임에 대하여 적용이 유예되고 있다는 사실로 인하여 이 사건 금지조항에서 정한 ‘인터넷게임’의 의미가 불명확해진다고 보기는 어렵다.
나아가 이 사건 부칙조항들은 적용유예 대상을 ‘심각한 인터넷게임 중독의 우려가 없는 것으로서 대통령령으로 정하는 기기를 이용한 인터넷게임’이라고 정해놓고 있는데, ‘인터넷게임 중독’이란 ‘인터넷게임의 지나친 이용으로 인하여 인터넷게임 이용자가 일상생활에서 쉽게 회복할 수 없는 신체적·정신적·사회적 기능 손상을 입은 것’을 의미하고(법 제27조), ‘심각한 중독의 우려’는 이러한 중독의 위험성이 높은 것으로 이해할 수 있으므로, ‘심각한 인터넷게임 중독의 우려가 없는 것’이 어떠한 정도를 의미하는지 일반인이라면 쉽게 짐작할 수 있다. 또한 인터넷게임의 종류 및 형태가 천태만상이고 계속하여 새로운 게임 개발이 속출하고 있는 상황에서 중독성이 높은 인터넷게임인지 여부를 미리 법에서 일률적으로 정해놓는 것은 곤란하고 전문적 자료 수집 및 판단이 가능한 행정부로 하여금 이를 판단하도록 하는 것이 보다 합리적이기 때문에 적용이 유예되는 대상을 하위 법령에서 구체화하도록 정할 필요성도 인정되므로, 이 사건 부칙조항들이 적용유예 대상에 관하여 위와 같이 정한 데에는 합리적 이유가 있다. 따라서 이 사건 부칙조항들에서 정하고 있는 적용유예 대상
의 의미가 불명확하다고 보기도 어렵다.
(나) ‘인터넷게임 제공자’의 의미
‘인터넷게임 제공자’는 전기통신사업법 제22조에 따라 부가통신사업자로 신고한 자를 말하며, 같은 조 제1항 후단 및 제4항에 따라 신고한 것으로 보는 경우를 포함한다(구법 제23조의3 제1항, 법 제24조 제1항). 여기서 부가통신사업자란 기간통신사업자의 기간통신역무를 이용하여 기간통신사업자가 제공하지 않는 통신역무를 제공하는 사업자를 말한다(전기통신사업법 제2조, 제22조 참조). 이러한 관련규정을 종합하여 보면, 부가통신사업자로 신고한 자, 소규모 부가통신사업을 하려는 자로서 신고가 면제된 자, 부가통신사업을 하려는 기간통신사업자가 모두 이에 해당하고, 이들이 부가통신서비스를 제공함에 있어 인터넷게임의 제공 방식이나, 목적, 장소 등을 제한하지 않고 있으므로 인터넷에 웹사이트를 운영하는 사실상의 모든 사업자가 이에 해당한다. 따라서 게임채널링 서비스를 제공하거나 일시적으로 홍보용 이벤트 게임물을 제공하는 경우에도 이에 해당할 수 있고, 네트워크 기능이 포함된 PC 패키지 게임에 대하여 네트워크 서비스를 제공하는 부가통신사업자도 이에 해당할 수 있는바, 정보통신망을 통하여 인터넷게임을 제공하려는 자라면 이 사건 금지조항에서 정한 ‘인터넷게임 제공자’의 의미를 쉽게 파악할 수 있다.
(3) 소결
그렇다면 이 사건 금지조항에서 정한 ‘인터넷게임’ 및 ‘인터넷게임의 제공자’의 의미가 불명확하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 금지조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 않는다.
다. 이 사건 금지조항에 의하여 제한되는 기본권
(1) 청소년의 일반적 행동자유권
행복추구권은 그 구체적 표현으로서 일반적 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권을 포함하는바, 일반적 행동자유권의 보호영역에는 개인의 생활방식과 취미에 관한 사항도 포함된다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518 참조). 이 사건 금지조항은 심야시간대에 인터넷게임을 즐기려는 16세 미만 청소년의 개인적 생활방식과 취미를 제한하므로 이들의 행복추구권의 한 내용인 일반적 행동자유권을 제한한다.
(2) 학부모의 자녀교육권
부모의 자녀교육권은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 헌법에 열거되지 아니한 기본권의 보장에 관한 헌법 제37조 제1항에서 나오는 기본권으로, 부모가 자녀의 교육 및 양육에 관하여 전반적인 계획을 세우고 자신의 인생관·사회관·교육관에 따라 자유롭게 자녀를 교육하고 양육할 권리를 말한다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16, 헌재 2009. 10. 29. 2008헌마635 참조). 이 사건 금지조항은 16세 미만 청소년을 자녀로 둔 부모가 심야시간대에 자녀에게 인터넷게임을 하도록 허용할지 여부를 결정할 수 있는 권리를 제한하므로 부모의 자녀교육권을 제한한다고 볼 수 있다.
(3) 청구인 인터넷게임 제공자들의 직업수행의 자유
헌법 제15조의 직업의 자유는 자신이 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함한다. 이 사건 금지조항은 인터넷게임 제공자가 16세 미만 청소년에게 심야시간대에 인터넷게임을 제공하지 못하도록 시간적 규제를 가함으로
써 인터넷게임 제공을 업으로 하는 자의 직업수행의 자유를 제한한다.
한편, 인터넷게임 제공자인 청구인들은 이 사건 금지조항으로 인하여 표현의 자유가 제한된다는 주장도 하나, 이 사건 금지조항은 인터넷게임의 내용적 측면을 규제하거나 그 제공 자체를 전면적으로 금지하는 것이 아니라 게임의 제공을 원칙적으로 허용하면서 제공 시간의 일부를 제한하는 것이므로, 인터넷게임 제공자의 게임물을 통한 표현의 자유보다는 이들의 직업수행의 자유 제한이 보다 직접적으로 문제되므로 직업수행의 자유 제한 여부를 중심으로 살펴보기로 한다.
(4) 평등권
이 사건 금지조항은 각종 게임 중 인터넷게임만을 그 적용대상으로 하므로, 이것이 인터넷을 이용하지 않는 다른 게임 및 모바일기기를 이용한 인터넷게임과 비교하여 불합리한 차별인지, 그리고 국내 게임업체만 규율하는 것이 해외 업체와 비교하여 불합리한 차별을 하는 것으로서 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다.
(5) 그 밖에 청구인들은 인터넷게임의 회원가입 시 본인인증절차를 거쳐야 하고 16세 미만이라는 사실이 다른 게임자에게 노출되므로, 개인정보자기결정권이 침해되고 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 않은 채 익명 또는 가명으로 사상이나 견해를 표명할 익명 표현의 자유가 침해된다고 주장하나, 이는 이 사건 금지조항에 의한 직접적 제한 효과가 아니라 게임산업법에서 게임물관련사업자로 하여금 인터넷게임 이용자의 회원가입 시 본인확인 조치를 하도록 함으로써 나타나는 간접적·부수적 결과에 불과하므로, 강제적 셧다운제로 인한 기본권 침해 여부를 다투는 이 사건에서는 별도로 그 침해 여부를 판단하지 않기로 한다.
(6) 소결
그러므로 이 사건 금지조항에 의하여 제한되는 기본권은 심야시간대에 인터넷게임을 즐기고자 하는 16세 미만 청소년의 일반적 행동자유권, 16세 미만의 청소년을 자녀로 둔 부모의 자녀교육권, 인터넷게임 제공자의 직업수행의 자유 및 평등권이다.
라. 이 사건 금지조항이 청소년의 일반적 행동자유권, 부모의 자녀교육권 및 인터넷게임 제공자의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부
(1) 헌법상 청소년 보호의무와 기본권제한의 한계로서의 과잉금지원칙
이 사건 금지조항은 인터넷게임을 제공하는 자의 직업수행의 자유 및 여가 또는 오락 활동의 선택 및 시간 활용에 관한 청소년 개인의 자유로운 결정권과 학교 밖의 영역에서 부모가 자신의 자녀에게 인터넷게임을 허용할지 여부를 결정할 권리를 제한하므로, 개인의 기본권 제한에 있어 헌법 제37조 제2항에 의한 과잉금지원칙을 준수하여야 하는 한계가 있다.
그런데 청소년기는 20대 이후의 사회생활을 대비하고 전 생애에 걸쳐 필요한 지식과 소양을 습득하는 시기이고, 청소년은 미래에 국가발전을 위한 중요한 인적자원이다. 한편 청소년은 자기행동의 개인적 또는 사회적인 의미에 대한 판단능력과 그 결과에 대한 책임능력이 성인에 비하여 미숙한 존재이다. 따라서 청소년의 건전한 성장과 발달을 위하여 특별한 보호가 필요한바, 헌법도 국가에 대하여 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 부과하고 있다(헌법 제34조 제4항). 이 사건 금지조항은 청소년의 과도한 인터넷게임 이용 및 그 중독 문제가 사회적으로 심각하게 대두되고 있음에도 가정 및 학교 등의 자율적인 노력만으로는 이에 대한 적절한 대처가 어렵다는 인식 하에 도입된 제도로, 국가의 청소년 보호의무의 일환으로 마련
된 제도라 할 수 있다. 따라서 이 사건에서 이 사건 금지조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부를 심사함에 있어서는 이러한 사정도 함께 고려해야 한다.
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 입법목적의 정당성과 수단의 적정성
이 사건 금지조항은 심야시간대에 청소년의 인터넷게임 이용을 제한함으로써, 정신적·육체적으로 성장 단계에 있는 청소년의 적절한 수면시간을 확보하고 청소년의 인터넷게임 과몰입 또는 중독 현상을 방지하여, 궁극적으로 청소년의 건전한 성장과 발달에 기여하고 나아가 청소년의 인터넷게임 중독으로 인한 사회적 문제도 예방하려는 것이므로 그 입법목적이 정당하다.
이를 위하여 인터넷게임 제공자로 하여금 심야시간대에 16세 미만 청소년에게 인터넷게임을 일률적으로 제공하지 못하도록 하는 것은 위와 같은 입법목적 달성에 기여할 수 있으므로 수단의 적정성도 인정된다.
(나) 침해의 최소성
인터넷게임 자체는 오락 내지 여가활동의 일종으로 청소년에게 언제나 부정적 영향을 미친다고 할 수는 없다. 그러나 게임에 과몰입되거나 중독되면 오락 내지 여가활용의 하나로서의 게임의 순기능은 더 이상 기대하기 어렵고, 건강악화, 생활파괴, 우울증 등 성격변화, 현실과 가상공간의 혼동 등 육체적·정신적으로 부정적 결과를 초래할 수 있으며, 교사나 교우와의 관계, 학교수업 및 학교생활에 부정적 결과로 이어질 수 있다.
특히 인터넷게임은 인터넷이나 네트워크에 접속하여 현실과 다른 가상의 공간에서 동시 접속자인 다른 사람과 함께 게임을 형성해 나가거나 다른 사람을 상대로 게
임을 진행하는 것이 대부분이고, 정보통신망이 연결되는 곳에서는 장소적, 시간적 제약 없이 지속적으로 게임을 즐길 수 있다는 점에서, 게임자가 자발적인 의지로 중단하는 것이 쉽지 않다.
각종 조사 결과를 보면, 우리나라는 초고속인터넷의 확산으로 인터넷사용인구가 매우 많은 편이어서 대부분의 청소년이 인터넷을 이용할 수 있는데, 청소년들이 인터넷을 이용하는 주된 이유는 정보검색이 아니라 인터넷게임으로 나타났다. 또한 전체 게임 시장에서 인터넷게임이 차지하는 비중은 80% 이상이고 , 청소년들이 즐기는 각종 게임 중에서 인터넷게임의 이용률이 가장 높으며, 연령대별로는 만 9∼14세의 이용률이 가장 높고 만 15∼19세가 그 다음으로 높은 것으로 나타났다. 한편, 대부분의 청소년은 인터넷을 주로 집에서 이용하는데, 청소년 중 상당수와 학부모 중 절반 이상이 청소년 스스로 인터넷게임 이용시간의 통제가 어렵다고 인식하고 있는 것으로 나타났다.
따라서 청소년의 과도한 인터넷게임의 이용에 대해서는 어느 정도 시간적 규제가 필요하다고 보여진다. 그런데 이 사건 금지조항은 청소년의 인터넷게임 이용을 전면적으로 금지하는 것이 아니라 이를 원칙적으로 허용하면서, 가정 내에서도 통제가 쉽지 않고 장시간 이용으로 이어질 수 있는 심야시간대인 오전 0시부터 오전 6시까지로 한정하여 제한하고 있고, 그 적용대상도 청소년 중에서 초등학생 및 중학생에 해당하는 나이인 16세 미만의 자로 한정하고 있는바, 청소년을 과도한 인터넷게임 이용 및 중독 현상으로부터 보호하고 이를 예방하기 위하여 이러한 정도의 시간적 규제가 과도하다고 보기는 어려울 것이다.
또한 인터넷게임 이용에 대한 과잉규제를 피하기 위하여 여성가족부장관으로 하
여금 제한대상 게임물의 범위의 적절성에 대하여 2년마다 평가하여 개선 등의 조치를 하도록 하고, PC이용 인터넷게임 외에 모바일기기를 이용한 인터넷게임물의 경우 상대적으로 중독의 우려가 적다고 보아 일단 그 적용을 유예하고 있으며, 여가부 인터넷게임물 고시에서 인터넷게임이라 하더라도 시험용게임물, 게임대회·전시회용 게임물, 교육·공익홍보용 게임물에 대하여는 적용을 배제하고 있는 등 피해를 최소화하는 장치도 마련되어 있다.
인터넷게임 제공자의 측면에서 보더라도, 게임산업법에 따르면 인터넷게임 제공자는 게임물 이용자의 회원가입 시 실명·연령 확인 및 본인 인증 조치와 청소년의 회원가입 시 친권자 등 법정대리인의 동의를 확보하는 조치를 하여야 하는바(게임산언법 제12조의3 제1항), 이러한 기본적인 조치를 기반으로 하여 16세 미만 청소년의 심야시간대 접속을 차단하는 기술적 조치를 추가하는 것이 비용적 측면에서 사업자에게 큰 부담이 된다고 보기 어렵다.
한편 청소년 본인이나 법정대리인의 요청이 있는 경우 게임의 이용방법 및 시간을 제한할 수 있는 이른바 ‘선택적 셧다운제’가 게임산업법에 규정되어 있는데, 이는 청소년 자신 및 그 법정대리인이 적절한 시점에 과몰입 내지 중독의 위험을 인식하고 인터넷게임의 종류 및 시간대를 임의 선택하여 인터넷게임 제공자에게 직접 그 제한을 요청하는 제도이다. 이 제도는 청소년 자신이나 부모 등의 자율적 시정 노력을 전제로 하고 있는바, 현재까지 청소년이나 부모의 선택적 셧다운제의 이용률은 매우 미미한 수준으로 보고되고 있으므로 이러한 제도 자체만으로는 과도한 인터넷게임 이용 및 중독에 대한 적절한 대처가 되기 어렵다. 그러므로 게임산업법상 ‘선택적 셧다운제’가 이 사건 금지조항과 동일한 입법목적을 달성하기 위한 덜 제한적인 조치
에 해당한다고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 금지조항은 입법목적 달성을 위해 필요한 최소한의 조치라 할 것이므로 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다.
(다) 법익의 균형성
이 사건 금지조항으로 인하여 하루 중 보통 사람이 수면을 취하는 시간인 오전 0시부터 6시까지, 인터넷게임 제공자가 16세 미만 청소년에 대하여 인터넷게임을 제공할 수 없게 되고, 16세 미만 청소년 및 그 부모가 인터넷게임을 이용하거나 그 이용을 허락할 수 없게 됨으로써 제한되는 사익은 그 피해의 정도가 크지 않음에 반하여, 16세 미만 청소년의 인터넷게임 중독을 예방함으로써 얻어지는 사회적 비용의 절감 및 미래의 국가발전을 위한 중요한 인적자원인 청소년이 건전한 인격체로 성장함으로써 얻어지는 공익은 중대하다 할 것이므로 법익의 균형성도 유지하고 있다 할 것이다.
(3) 소결
따라서 이 사건 금지조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.
마. 이 사건 금지조항의 평등권 침해 여부
(1) 다른 게임 이용자와의 차별에 대한 판단
(가) 이 사건 금지조항은 인터넷게임만을 대상으로 하므로, PC에 내장되어 있거나 별도의 장치로 다운로드받은 게임으로서 네트워크 기능을 이용하지 않는 게임을 16세 미만 청소년이 이용하는 경우에는 아무런 시간적 규제를 받지 않는다.
앞서 보았듯이 인터넷게임은 주로 동시 접속자와의 상호교류를 통한 게임 진행 방식을 취하고 있어 지속적인 수행이 가능하므로 게임자가 스스로의 의지로 중단하기 쉽지 않은 특징이 있고, 정보통신망서비스가 제공되는 곳이면 시간적·장소적 제약
없이 언제나 쉽게 접속하여 게임을 즐길 수 있어 장시간 이용으로 이어질 가능성이 크다.
이에 반하여 PC에 내장되어 있거나 모바일이나 별도의 장치로 다운로드받은 게임으로서 네트워크 기능을 이용하지 않는 게임은 인터넷게임과 달리 실시간 제공되는 정보통신망을 이용하는 것이 아니어서 다른 게임 이용자들과의 상호교류가 없기 때문에 장시간 이용의 가능성이나 중독의 우려가 상대적으로 적다고 볼 수 있다. 또한 정보통신망을 이용하지 않는 이들 게임에 대한 시간적 규제는 현실적으로도 가능하지 않다. 한편 아케이드 게임의 경우는 심야시간대에 청소년의 게임장 출입 및 이용 자체가 불가능하므로 차별적 결과가 발생하지 않는다(게임산업법 제28조 참조).
따라서 인터넷게임을 이용하는 경우와 인터넷게임이 아닌 다른 게임을 이용하는 경우에 대한 규제를 달리하는 것에는 합리적 이유가 있다고 할 것이므로 이로 인하여 청구인들의 평등권이 침해된다고 볼 수 없다.
(나) 한편, 모바일기기를 이용한 인터넷게임에는 이 사건 금지조항이 적용되지 않으므로 PC기반 인터넷게임에 대한 차별취급이 평등권을 침해하는지 문제된다.
살피건대, 이 사건 금지조항의 신설 당시 인터넷게임이 가능한 모바일기기의 보급률이 청소년층에서 높지 않았고, 모바일 어플리케이션의 개발 및 보급도 활발하지 않아 모바일로 이용할 수 있는 게임의 종류나 시간적 이용이 제한적이어서, 그 중독의 우려나 심야시간대의 이용제한 필요성이 상대적으로 낮다고 보고 모바일기기를 이용한 인터넷게임에 대하여 이 사건 금지조항의 적용을 유예하고 있는 것일 뿐, 이 사건 금지조항은 원칙적으로 모바일기기를 이용한 인터넷게임도 그 적용대상으로 하고 있다. 그리고 앞으로 스마트기기의 보급 확산과 PC와 스마트기기에서 동시에
게임이용이 가능한 크로스플랫폼 현상 등 게임 산업을 둘러싼 환경의 변화에 따라 그 적용 여부가 변경될 수 있으므로, 현재 일부 인터넷게임에 대하여 적용이 유예되고 있다는 점만으로 청구인들의 평등권이 침해된다고 보기는 어렵다.
(2) 해외 게임업체와의 차별에 대한 판단
이 사건 금지조항이 국내 인터넷게임 제공자만을 그 대상으로 함으로써 해외 게임업체에 비하여 국내 게임업체만을 부당하게 차별하는 것인지 본다.
이 사건 금지조항의 적용대상인 ‘인터넷게임’은 게임산업법에 따른 게임물 중 정보통신망법에 따른 정보통신망을 통하여 실시간으로 제공되는 게임물을 의미하므로, 게임산업법에 따라 자체 등급분류를 실시하여 등급분류를 받은 것으로 간주되는 게임물을 제외하고는 원칙적으로 등급분류절차를 거친 것이어야 한다(게임산업법 제21조). 또한 이 사건 금지조항에서 ‘인터넷게임 제공자’는 전기통신사업법에 따라 기간통신사업자로서 부가통신사업을 경영하는 경우이거나 부가통신사업자로 신고한 자를 말한다(법 제24조 제1항, 전기통신사업법 제22조).
그런데 이들 요건은 국내 업체인지 해외 업체인지를 불문하고 국내 이용자를 대상으로 인터넷게임을 제공하려는 사업자가 충족하여야 할 요건이기도 하다. 그렇지 않으면 불법게임물로서 유통 및 이용 제공이 금지되기 때문이다(게임산업법 제32조 제1항 제1호 및 제44조 제1항 제2호 참조).
그 결과 해외 업체의 경우 국내에 별도의 지사 설립 등을 통해 부가통신사업자로 신고하고 제공하려는 인터넷게임에 대하여 게임산업법상 등급분류절차를 밟고 있는바, 이와 같이 정상적인 인터넷게임 제공행위를 하는 인터넷게임 제공자의 경우에는 국내 업체인지 해외 업체인지를 불문하고 이 사건 금지조항의 적용대상이 되는
것에 차이가 없고, 이러한 요건을 충족하지 않은 해외 업체가 해외 서버 등을 통해 제공하는 인터넷게임을 이용하는 것은 게임산업법 또는 전기통신사업법을 위반하는 불법게임물의 유통 및 그 이용에 불과하다.
따라서 이러한 현상을 가지고 이 사건 금지조항이 해외 업체에 비하여 국내 업체에 대한 차별적 결과를 야기한다고 할 수는 없으므로 이를 이유로 청구인들의 평등권이 침해된다고 할 수 없다.
(3) 소결
그러므로 이 사건 금지조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.
바. 청구인들의 나머지 주장에 대한 판단
청구인들은 이 사건 금지조항이 특정 문화현상에 대하여 이를 선호하거나 우대하는 경향을 보이지 않는 불편부당의 원칙을 그 내용으로 하는 헌법상 문화국가의 원리에 반한다고 주장한다.
그러나 게임산업법 및 ‘이스포츠 진흥에 관한 법률’ 등 관련 법규를 종합적으로 고려하면 국가는 인터넷게임 관련 산업 및 문화를 장려하고 있음을 알 수 있고, 이 사건 금지조항은 인터넷게임의 개발 또는 제공 자체를 제한하거나 금지하고자 하는 것이 아니라 청소년의 건강 보호 및 건전한 성장을 위하여 심야시간대에 한하여 16세 미만 청소년에 대한 제공을 제한하는 것일 뿐이므로 인터넷게임 관련 산업이나 문화에 대한 국가의 부당한 제한이라고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 금지조항이 헌법상 문화국가의 원리에 반한다는 청구인들의 주장은 이유 없다.
6. 결론
그렇다면 이 사건 처벌조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 나머지 심판청구는 이유없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다.
7. 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견
가. 문화국가의 원리와 자율 규제의 원칙
우리는 기본적으로, 강제적 셧다운제는 문화에 대한 자율성과 다양성 보장에 반하여 국가에 의한 지나친 간섭과 개입을 하는 것으로 건국헌법 이래 헌법의 기본원리로 채택하고 있는 문화국가의 원리(헌재 2004. 5. 27. 2003헌가1 참조)에 반한다는 점에서, 다수의견에 반대한다.
(1) 우선 인터넷게임 과몰입·중독의 문제는 가정과 인터넷게임 제공자들의 자구 노력에 의하여 자율적으로 해결하여야 할 문제이다. 이 사건 금지조항이 규제하고자 하는 16세 미만 청소년들이 심야시간대에 인터넷게임을 즐기는 행위는 가정이라는 공간에서 이루어지는 것이므로, 국가의 개입 이전에 각 가정의 자율적인 해결 노력이 우선되고 존중되어야 할 영역이다. 헌법재판소도 학교 밖의 교육영역에서는 부모의 교육권이 국가의 교육권에 우선함을 명시적으로 인정한 바가 있다(헌재 2009. 10. 29. 2008헌마635 참조). 자녀가 심야시간대에 인터넷게임을 하도록 허용할 것인가는 학교 밖의 영역이므로 개별 가정의 교육방침에 따른 지도와 부모와 자식간의 대화를 통해 해결하여야 할 문제이다. 그러한 자율적인 규제와 자정 기능에 앞서 국가가 먼저 개입할 문제는 결코 아니다. 부모의 경우도 청소년의 인터넷게임 이용시간의 통제가 어렵다는 인식 아래 일시적인 편의를 위하여 국가의 개입을 채근하고 그 교육권을 쉽게 포기하거나 방기할 것이 아니다. 청소년을 바르게 키우고 잘못된 행동을
통제해야 할 1차적인 책임과 의무는 부모에게 있는 것이다.
(2) 우리나라와 달리 외국에서는 국가가 직접 나서서 게임을 규제하는 사례가 거의 없다. 규제하더라도 독립된 민간기구를 설립해 게임물을 등급별로 분류하고 게임물의 폭력성, 선정성에 대한 정보를 일반인들에게 전달해 학부모와 청소년에게 합리적으로 선택할 수 있도록 돕고 있는 정도이고, 국가 차원에서는 대부분 게임산업을 진흥하는 부분에 대해서만 관여하고 있는 실정이다. 태국에서 강제적 게임규제를 통해 부작용을 겪은 후 자율규제로 방향을 선회하였고, 베트남에서 온라임게임을 금지당한 청소년들이 PC 패키지 게임(PC Package Game)으로 몰리는 풍선효과가 발생하고 있는 것은 시사하는 바가 크다.
(3) 인터넷게임 과몰입·중독과 강제적 셧다운제 간의 관련성 등 규제의 목적과 수단의 연계성이 불확실함에도, 강제적 셧다운제는 게임을 유해한 것이라는 게임에 대한 부정적 인식을 바탕으로 만들어진 제도이다. 인터넷게임을 비롯한 게임은 이미 하나의 오락행위 내지 국민의 여가활동의 하나로 인식되고 있고, 게임산업법 뿐만 아니라 ‘이스포츠(전자스포츠) 진흥에 관한 법률’에서도 게임을 국민의 여가선용 및 국민경제 발전에 기여하는 문화활동 내지 문화산업의 하나로 다루고 있다. 따라서 여가 및 문화활동의 하나로 자리 잡은 게임의 이용과 관련하여 무조건 이용을 금지시키는 강제적 셧다운제 등의 차단식 규제를 통해 해결하는 것보다는 거시적 관점에서 청소년들이 게임만이 아닌 보다 다양한 문화를 경험할 수 있도록 각종 환경을 조성하고 관련 제도를 추진해나가는 것이 바람직하다.
(4) 한편, 게임뿐만 아니라 영화, 음악, 비디오, 드라마, 만화, 애니메이션, 방송 등 문화 콘텐츠를 규제하거나 금지하는 흐름 속에는 대체로 청소년보호 논리가 작용하
는바, 그러한 보호주의 관점에서만 접근하면 아무리 커다란 장점을 지닌 문화 매체라도 살아남을 수가 없다. 과거 ‘만화’에 대한 지나친 규제로 국내 만화산업이 피폐화하고 일본 만화에 시장을 잠식 당한 부정적 사례와 오늘날 세계적인 한류(韓流) 열풍이 문화 콘텐츠에 대한 과거의 규제와 간섭을 철폐하면서부터 그 싹을 틔우고 성장해온 긍정적 사례를 늘 상기할 필요가 있다.
(5) 이러한 전제 아래, 이 사건 금지조항의 ‘인터넷게임’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되고, 이 사건 금지조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 기본권, 즉 청소년의 일반적 행동자유권과 평등권, 부모의 자녀교육권 및 인터넷게임 제공자의 직업수행의 자유를 침해한다고 생각하므로 아래와 같이 그 의견을 밝힌다.
나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하는 것으로, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미한다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌가5).
이 사건 금지조항을 위반하여 16세 미만의 청소년에게 인터넷게임을 제공한 자에게는 ‘2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금’이라는 형벌이 부과되므로, 이 사건 금지조항의 적용대상인 ‘인터넷게임’의 의미와 범위는 인터넷게임 제공자의 입장에서 볼 때 처벌조항의 구성요건에 해당한다.
이 사건 금지조항이 규정하는 ‘인터넷게임’은 법에서 정의하고 있듯이 ‘정보통신망을 통하여 실시간으로 제공되는 게임물’로 그 의미가 불명확하다고 보기는 어려운 점도 있다. 그러나 구법 제23조의3 제2항, 제3항 및 법 제26조 제2항, 제3항은 여성가
족부장관으로 하여금 이 사건 금지조항에 따른 제한대상 게임물의 범위가 적절한지 여부를 2년마다 평가하도록 규정하고 있고, 이 사건 부칙조항들은 ‘인터넷게임 중 심각한 인터넷게임 중독의 우려가 없는 것으로서 대통령령이 정하는 기기를 이용한 인터넷게임’에 대하여 그 적용을 유예하도록 정하고 있다. 또한 여성가족부장관은 인터넷게임물 범위의 적절성에 대한 정기 평가 결과 게임물의 범위를 조정하는 등의 개선 조치를 하는 경우에는 그 내용을 고시하여야 한다(법 시행령 제21조). 그런데 ‘심각한 인터넷게임 중독의 우려’와 그러한 우려가 없는 것의 판단 기준 및 방법에 관하여 법률에서는 전혀 정하지 아니하고, 여성가족부장관의 적절성 평가 결과 어떠한 개선 조치가 이루어질 것인지는 이 사건 금지조항뿐만 아니라 법 조항 전체를 살펴보더라도 알 수 없어, 일반인으로서는 대통령령 또는 고시에서 정해질 내용을 쉽사리 예측하기 어렵다.
따라서 강제적 셧다운제의 적용대상인 인터넷게임의 구체적 범위가 어떠한지 수범자인 인터넷게임 제공자조차도 제대로 파악하기 어려우므로, 이 사건 금지조항 중 ‘인터넷게임’ 부분은 불명확하다. 그러므로 이 사건 금지조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
다. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 이 사건 금지조항의 입법목적은 청소년의 인터넷게임 과몰입·중독을 예방하고 청소년의 수면시간 및 건강을 보장한다는 것이고, 다수의견은 학교 및 가정, 청소년 스스로가 인터넷게임의 과다 이용을 자율적으로 통제하는데 한계가 있으므로 이를 제도적 차원에서 일률적으로 금지하는 것은 적절한 수단이라고 한다.
그러나 청소년들이 인터넷게임에 과몰입·중독되는 현상의 주된 원인이 심야시간
대에 인터넷게임을 하는 데 있다고 단정하기 어렵다. 물론 인터넷게임의 오락적 요소도 일부 그 원인일 수는 있겠지만 그 밖에도 불안한 자기통제력 등 게임이용자의 기질적 요인, 사회적 소외감이나 외로움 증가로 인한 심리적 요인, 핵가족 증가 및 과도한 입시위주의 학업 스트레스, 놀이문화의 부재 등의 환경적 요인 등 다양한 요인이 복합적으로 작용하여 인터넷게임에 과몰입·중독된다고 봄이 타당하다. 이와 같이 인터넷게임 과몰입·중독의 원인이 복잡, 다양함에도 이를 예방하기 위한 근본적인 처방 없이 그저 심야시간대에 인터넷게임을 일률적으로 금지하는 것만으로는 이 문제를 해결하기란 사실상 불가능하다고 보인다. 오히려 어릴 때부터 인터넷게임 과몰입·중독 예방 교육을 강화하고, 상담 · 치료 시스템의 정비와 상담 전문인력을 양성하며, 인터넷게임 과몰입·중독 예방을 위한 환경개선 및 정책개발 등이 효과적이고 근본적인 해결책이다.
청소년들의 수면시간 확보라는 또 다른 입법목적은 헌법 제37조 제2항에 따라 개인의 기본권 제한을 정당화할 수 있는 사유인지 의심스러울 뿐만 아니라, 그 입법목적의 정당성을 일단 수긍한다 하더라도 다음과 같은 이유로 이 사건 금지조항이 그 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라 보기 어렵다.
게임은 원래 오락적 요소와 운동적 요소를 모두 가지고 있는 것으로 게임을 즐기는 행위는 개인적인 취미나 오락 활동에 해당한다. 인터넷의 보급 및 사용이 보편화됨에 따라 정보의 검색 및 공유, 의견의 교환, 상품구매 및 결제에 이르기까지 생활 전반에 인터넷이 이용되고 있는 현실에서 인터넷서비스를 기반으로 한 게임이 게임 종류의 대부분을 차지하게 된 것은 자연스러운 문화현상의 하나라고 볼 수 있다.
그런데 이 사건 금지조항은 근본적으로 게임을 청소년의 성장과 발전에 전혀 도움
이 되지 않는 무가치한 것 또는 악영향을 미치는 것으로 보는 시각과 인터넷게임을 금지하면 곧바로 청소년들이 수면을 취할 것이라는 점을 전제로 하고 있는 것으로 보인다. 그러나 청소년의 수면시간 확보에 장애가 될 수 있는 수많은 환경적인 요소(예컨대, 자유로운 TV시청, 음악감상, 게임 아닌 인터넷 사용, PC게임 등)가 상존하고 있음에도 그 중 유독 인터넷게임만을 금지한다고 하여 과연 얼마만큼 수면시간 확보에 도움이 될지 의문이다. 또한 뒤에서 보는 것처럼 강제적 셧다운제가 적용되는 인터넷게임은 사실상 청소년이 이용가능한 게임이라는 점에 비추어 보면 인터넷게임 자체에 대한 사회적 혐오 인식에 바탕을 둔 이 사건 금지조항은 그 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라고 보기 어렵다.
(2) 설령 이 사건 금지조항이 입법목적 달성에 어느 정도 기여하는 적절한 수단이라 하더라도, 다음과 같은 점에서 이 사건 금지조항은 청구인들의 기본권을 제한함에 있어 이중적이고 과도한 입법적 조치로서 그 침해의 최소성 원칙에도 위반된다.
(가) 먼저, 게임산업법상 등급분류제도로 청소년에게 유해성이 인정되는 청소년이용불가 등급을 받은 인터넷게임물 및 청소년보호법상 청소년유해매체물로 결정된 인터넷게임물은 16세 미만 청소년에게 이미 그 제공이 제한되기 때문에, 강제적 셧다운제가 적용되는 인터넷게임은 사실상 ‘전체이용가’, ‘12세이용가’, ‘15세이용가’로 등급분류된 청소년들이 이용가능한 게임이다.
이와 같이 게임콘텐츠에 대하여 일차적 사용 규제가 이루어진 상황에서 게임의 이용시간을 강제적으로 규제하는 이 사건 금지조항은 인터넷게임 자체의 유해성보다는 과도한 인터넷게임의 이용이 초래할 수 있는 중독 등을 예방하고자 시간적 규제를 하는데 제도의 주안점이 있다고 할 수 있다. 그러므로 부모 등 법정대리인이나 프
로게이머 등이 필요에 따라 해제를 요청하는 등 인터넷게임의 장시간 이용으로 인한 유해한 결과를 염려할 필요가 없는 경우에는 그 예외가 인정되어야 한다.
또한 인터넷게임의 과몰입·중독 현상은 ‘게임을 얼마나 오래 하느냐, 그리고 얼마나 지나치게 하느냐’의 문제이지, ‘게임을 낮에 하느냐, 심야시간에 하느냐’의 문제는 아니다. 그러므로 청소년의 충분한 수면시간 확보나 인터넷게임의 과몰입·중독 예방이라는 입법목적 달성을 위해서라면 특정 시간대에 인터넷게임의 이용을 일률적으로 금지하는 것보다는 오히려 하루에 일정시간 이상 게임을 할 수 없도록 ‘게임 총시간’을 규제하는 방법이 보다 적절하고 효과적이라 할 수 있다.
따라서 이 사건 금지조항이 심야시간대에 16세 미만 청소년의 인터넷게임 이용을 전면적으로 금지하는 것은 필요 이상의 과도한 규제라고 보아야 한다.
(나) 청소년보호를 위한 규제입법은 청소년의 교육 및 양육에 관한 부모의 권리를 과도하게 제한하여서는 아니 되고, 특히 학교 밖의 영역에서는 부모의 자녀교육권이 우선되어야 한다. 그런데 청소년은 소위 PC방에 밤 10시 이후 출입이 금지되므로(게임산업법 제28조 제7호, 동법 시행령 제16조) 강제적 셧다운제는 실제로 청소년이 가정 내에서 인터넷게임을 이용하는 경우에 적용된다. 따라서 자신의 자녀에게 가정 내에서 어느 정도의 시간 동안 언제까지 인터넷게임을 하도록 허용할 것인가에 대해 부모의 자율적 결정이 우선적으로 보장되어야 하고, 만약 이러한 자율적 결정을 보장할 수 있는 다른 법적 수단이 있다면 강제적 셧다운제는 입법목적 달성을 위하여 기본권 침해를 최소화하는 수단이라 보기 어렵다.
그런데 청소년 본인이나 법정대리인이 인터넷게임 제공자에게 게임물의 이용방법 및 이용시간 등의 제한조치를 요청할 수 있는 이른바 ‘선택적 셧다운제’가 게임산
업법에 규정되어 2012. 1. 22.부터 시행되고 있는바, 이에 따르면 부모 등 법정대리인은 인터넷게임의 이용시간 조절에 관하여 자녀와 직접적인 충돌을 일으킬 필요도 없이, 부모 자신의 자율적 결정에 따라 자녀의 인터넷게임 이용방법 및 이용시간을 통제할 수 있다. 따라서 선택적 셧다운제와 같은 덜 침해적인 대체수단이 마련되어 있음에도 불구하고, 부모 및 청소년 스스로가 인터넷게임의 이용시간을 조절할 수 있는 자율적 통제능력을 상실하였다고 보고 일률적으로 특정시간대에 인터넷게임을 하지 못하도록 통제하는 이 사건 금지조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다.
(다) 다수의견과 같이 청소년 보호라는 명분(입법목적의 정당성)에 치우쳐 국가가 청소년의 수면시간까지 챙기고 간섭하는 것을 허용한다면 21세기 이 문명의 시대에 새로운 전체주의의 단초(端初)를 허용하는 우(遇)를 범하지 않을까 두려울 따름이다.
강제적 셧다운제는 선진국에서는 유례를 찾아보기 힘든 제도이고, 게임정책의 국제기준은 자율규제임을 고려할 때, 이 사건 금지조항은 전근대적이고 국가주의적일 뿐만 아니라 행정편의주의적인 발상에 기대고 있는 것이다. "모든 문제에는 간단하고 멋지지만 잘못된 해결책이 있다."라는 H.L. Mencken의 말은 이 사건 금지조항에 꼭 들어맞는다.
(3) 그리고 16세 미만 청소년의 심야시간대 인터넷게임 이용률이 원래 높지 않았고, 부모 등 타인명의로 인터넷게임에 접속하거나 접속하는데 주민등록번호가 필요하지 않은 해외 게임제공자가 제공하는 인터넷게임에 접속하여 게임을 지속하는 경우 이를 통제할 방법이 없다는 점에서 제도의 실효성이 적어 이 사건 금지조항으로 인하여 달성되는 공익적 측면은 그리 크지 않은 반면, 필요 이상의 과도한 규제로 인터넷게임 이용에 관한 청소년의 권리와 이를 허용할 수 있는 부모의 자녀교육권을
지나치게 제한할 뿐만 아니라, 이러한 규제가 콘텐츠 산업의 60%를 차지하여 글로벌 경쟁력이 큰 산업이자 연 매출규모 10조 원에 달하는 국내 인터넷게임 시장을 위축시키고 게임업체로 하여금 해외 이전 등을 선택하게 함으로써 국내 인터넷게임 산업 전반에 상당한 손실을 초래할 수 있다는 점을 감안한다면 법익의 균형성도 갖추고 있다고 보기 어렵다.
(4) 따라서 이 사건 금지조항은 헌법상 과잉금지원칙에 위반하여 청구인 청소년들의 일반적 행동자유권, 청구인 학부모의 자녀교육권 및 청구인 인터넷게임 제공자들의 직업수행의 자유를 침해한다.
라. 평등권 침해 여부
(1) 다른 게임 이용제공자 또는 이용자들과의 차별
강제적 셧다운제는 청소년들의 게임중독을 예방하고 방지하기 위한 목적으로 도입되었으므로 인터넷게임에 대해서만 셧다운제를 적용하는 것이 합리적인 차별이 되기 위해서는 인터넷게임과 다른 게임 사이에 중독성에 관한 본질적인 차이가 있거나 인터넷게임의 경우 심야시간대에 그 이용을 규제하여야 할 특별한 사정이 있어야 한다.
인터넷게임은 여러 게이머가 동시에 접속하여 상호 경쟁하고 협력할 수 있기 때문에 기타 게임에 비해 더 흥미로운 오락적 요소들을 구현할 수 있다. 하지만 기타 게임 중에서도 강한 흡인력을 가진 게임들이 다수 존재하고, 아케이드 게임을 제외하고는 게임 기기가 있으면 다른 게임도 어디서든 손쉽게 즐길 수 있어 과다한 이용 또는 중독 가능성 측면에서 인터넷게임과 다른 게임 사이에 별다른 차이가 없다. 또한 게임산업법상 등급분류제로 16세 미만 청소년에게 제공되는 인터넷게임은 심야시간대
에도 여전히 청소년 이용가능 판정을 받은 게임이므로 심야시간대에 유독 인터넷게임의 이용만을 규제하여야 할 합리적 이유도 찾기 어렵다. 오히려 이 사건 금지조항에서 인터넷게임만을 그 적용대상으로 하고 있는 것은 다른 게임에 비하여 게임 사업자의 서버를 통제함으로써 손쉽게 청소년들의 게임 이용을 통제할 수 있기 때문으로 보인다.
따라서 이 사건 금지조항은 인터넷게임과 다른 게임을 이용하는 경우에 대한 규제를 달리 하는 것에 합리적 이유가 없으므로 청구인들의 헌법상 평등권을 침해한다.
(2) 해외 게임업체와의 차별
법상 ‘인터넷게임’은 게임산업법에 따른 게임물 중 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제1호에 따른 정보통신망을 통하여 실시간으로 제공되는 게임물이므로(구법 제23조의3 제1항, 법 제24조 제1항), 일응 정보통신망을 통하여 국내 이용자들에게 제공되는 인터넷게임은 그 제공자가 해외 게임업체인지 해외 서버인지 등을 불문하고 모두 그 규율대상으로 볼 수 있다. 그러나 법 제24조 제1항에서 인터넷게임 제공자는 다시 ‘전기통신사업법 제22조에 따라 부가통신사업자로 신고한 자’(같은 조 제1항 후단 및 제4항에 따라 신고한 것으로 보는 경우를 포함한다)를 말한다고 정의하고 있어, 결국 부가통신사업자로 방송통신위원회에 신고한 사업자 또는 허가받은 기간통신사업자 중 부가통신사업을 경영하려는 자가 아니면 이 사건 금지조항의 규율을 받지 않는다. 따라서 국내 지사 설치 등으로 국내법상 통신사업자로 허가받거나 신고하지 않은 해외 사업자라면 인터넷게임 제공자에 해당하지 아니하여 강제적 셧다운제의 규제대상에 해당하지 않는다. 또한 주민등록번호를 기반으로 한 개인정보를 통해 접속하지 않는 해외 게임업체 제공의 인터넷게임에
대하여는 사실상 규제가 곤란하다.
그렇다면 결국 국내법상 부가통신사업자로 신고하거나 기간통신사업자로 허가받은 인터넷게임 제공자인 국내 게임업체가 주로 강제적 셧다운제의 규율을 받는 것이므로 합리적 이유 없이 청구인 인터넷게임 제공자들을 차별하는 것으로 볼 수 있다.
마. 소결
그러므로 이 사건 금지조항 중 ‘인터넷게임’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 이 사건 금지조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권과 평등권, 자녀교육권, 직업수행의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.
재판장 재판관 박한철
재판관 이정미
재판관 김이수
재판관 이진성
재판관 김창종
재판관 안창호
재판관 강일원
재판관 서기석
재판관 조용호
[별지 1]
청구인 명단(2011헌마659)
1. 박○진
미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 박○수, 모 김○이
2. 김○정
3. 정○희
[별지 2]
청구인 명단 생략(2011헌마683)
1. 주식회사 ○○게임즈 외 12인
[별지 3]
관련조항
구 청소년보호법(2011. 5. 19. 법률 제10659호로 개정되고, 2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정되기 전의 것)
제23조의3(심야시간대의 인터넷게임 제공시간 제한 등) ② 여성가족부장관은 문화체육관광부장관과 협의하여 제1항에 따른 심야시간대 인터넷게임의 제공시간 제한대상 게임물의 범위가 적절한지를 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년마다 평가하여 개선 등의 조치를 하여야 한다.
③ 제2항에 따른 평가의 방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 ‘게임산업진흥에 관한 법률’에서 정하는 바에 따른다.
청소년 보호법(2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정된 것)
제26조(심야시간대의 인터넷게임 제공시간 제한) ② 여성가족부장관은 문화체육관광부장관과 협의하여 제1항에 따른 심야시간대 인터넷게임의 제공시간 제한대상 게임물의 범위가 적절한지를 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년마다 평가하여 개선 등의 조치를 하여야 한다.
③ 제2항에 따른 평가의 방법 및 절차 등에 필요한 사항은 ‘게임산업진흥에 관한 법률’에서 정하는 바에 따른다.
게임산업진흥에 관한 법률(2011. 7. 21. 법률 제10879호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “게임물”이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여
오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치를 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한다.
가. 사행성게임물
나. 관광진흥법 제3조의 규정에 의한 관광사업의 규율대상이 되는 것
다. 게임물과 게임물이 아닌 것이 혼재되어 있는 것으로서 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 것
제12조의3(게임과몰입·중독 예방조치 등) ① 게임물 관련사업자 [‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제1호의 정보통신망(이하 “정보통신망”이라 한다)을 통하여 공중이 게임물을 이용할 수 있도록 서비스하는 자에 한한다. 이하 이 조에서 같다]는 게임물 이용자의 게임과몰입과 중독을 예방하기 위하여 다음 각 호의 내용을 포함하여 과도한 게임물 이용 방지 조치(이하 “예방조치”라 한다)를 하여야 한다.
1. 게임물 이용자의 회원가입 시 실명·연령 확인 및 본인 인증
2. 청소년의 회원가입 시 친권자 등 법정대리인의 동의 확보
3. 청소년 본인 또는 법정대리인의 요청 시 게임물 이용방법, 게임물 이용시간 등 제한
4. 제공되는 게임물의 특성·등급·유료화정책 등에 관한 기본적인 사항과 게임물 이용시간 및 결제정보 등 게임물 이용내역의 청소년 본인 및 법정대리인에 대한 고지
5. 과도한 게임물 이용 방지를 위한 주의문구 게시
6. 게임물 이용화면에 이용시간 경과 내역 표시
7. 그 밖에 게임물 이용자의 과도한 이용 방지를 위하여 대통령령으로 정하는 사항
청소년보호법 부칙(2011. 5. 19. 법률 제10659호)
①(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제23조의3 제1항의 개정규정에 따른 인터넷게임 중 심각한 인터넷게임 중독의 우려가 없는 것으로서 대통령령으로 정하는 기기를 이용한 인터넷게임에 대한 심야시간대 제공시간 제한에 관한 부분은 공포 후 2년이 경과한 날부터 시행한다.
②(게임물의 범위 평가에 관한 특례) 이 법 시행 후 최초로 실시하는 심야시간대 인터넷게임의 제공시간 제한대상 게임물의 범위에 대한 평가는 제23조의3 제2항의 개정규정에도 불구하고 이 법 공포 후 1년 6개월이 경과한 날까지 완료하여야 한다.
청소년 보호법 부칙(2011. 9. 15. 법률 제11048호)
제1조(시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제26조 제1항의 개정규정에 따른 인터넷게임 중 심각한 인터넷게임 중독의 우려가 없는 것으로서 대통령령으로 정하는 기기를 이용한 인터넷게임에 대한 심야시간대 제공시간 제한에 관한 부분은 2013년 5월 20일부터 시행한다.
제2조(게임물의 범위 평가에 관한 특례) 이 법 시행 후 최초로 실시하는 심야시간대 인터넷게임의 제공시간 제한대상 게임물의 범위에 대한 평가는 제26조 제2항의 개정규정에도 불구하고 2012년 11월 20일까지 완료하여야 한다.
구 청소년보호법 시행령(2011. 11. 17. 대통령령 제23300호로 개정되고, 2012. 9. 14. 제24102호로 개정되기 전의 것)
제18조의2(평가 및 개선 등 조치) ① 여성가족부장관은 법 제23조의3 제2항에 따른
심야시간대 인터넷게임(법 제23조의3 제1항에 따른 인터넷게임을 말한다. 이하 같다)의 제공시간 제한대상 게임물의 범위가 적절한지를 평가하기 위하여 다음 각 호의 사항을 정하여야 한다.
1. 게임의 유형, 내용 및 사용하는 기기 등을 고려한 평가 대상 게임물
2. 게임물의 과도한 이용을 유발하는 요인 등 평가 사항
② 여성가족부장관은 제1항에 따른 평가를 위하여 청소년 인터넷게임 중독(인터넷게임의 지나친 이용으로 인하여 인터넷게임 이용자가 일상생활에서 쉽게 회복할 수 없는 신체적·정신적·사회적 기능 손상을 입은 것을 말한다. 이하 같다) 예방에 식견이 있는 사람으로서 청소년·정보통신·게임·교육·상담·의료 등 분야에 종사하는 전문가 및 문화체육관광부 소속 공무원 등 15명 이내로 구성된 평가자문단을 여성가족부에 둘 수 있다.
③ 여성가족부장관은 제1항 및 제2항에 따라 평가한 결과를 바탕으로 심야시간대 인터넷게임의 제공시간 제한대상 게임물의 범위를 조정하는 등 개선 등의 조치를 하여야 한다.
④ 여성가족부장관은 제1항에 따라 정한 사항과 제3항에 따라 조치한 내용을 고시하여야 한다.
제42조(심각한 인터넷게임 중독의 우려가 없는 기기) 청소년보호법 일부개정법률 제10659호 부칙 제1조 단서에서 “대통령령으로 정하는 기기”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기기를 말한다.
1. 전기통신사업법 제5조 제3항 제1호에 따른 기간통신사업자가 제공하는 이동통신서비스를 이용하는 이동통신단말기기
2. 전기통신사업법 제5조 제3항 제1호에 따른 기간통신사업자가 무선으로 제공하는 기간통신역무를 이용할 수 있는 휴대용 정보단말기기
3. ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 제25조 제1항 제4호에 따른 게임기기 자체만으로는 오락을 할 수 없는 기기. 다만, ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제1호에 따른 정보통신망을 통하여 게임물을 유료로 제공받는 경우는 제외한다.
청소년 보호법 시행령(2012. 9. 14. 대통령령 제24102호로 개정된 것)
제22조(심각한 인터넷게임 중독의 우려가 없는 기기) 법률 제11048호 청소년보호법 전부개정법률 부칙 제1조 단서에서 “제26조제1항의 개정규정에 따른 인터넷게임 중 심각한 인터넷게임 중독의 우려가 없는 것으로서 대통령령으로 정하는 기기”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기기를 말한다.
1. 전기통신사업법 제5조 제3항 제1호에 따른 기간통신사업자가 제공하는 이동통신 서비스를 이용하는 이동통신 단말기기
2. 전기통신사업법 제5조 제3항 제1호에 따른 기간통신사업자가 무선으로 제공하는 기간통신역무를 이용할 수 있는 휴대용 정보 단말기기
3. ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 제25조 제1항 제4호에 따른 게임기기 자체만으로는 오락을 할 수 없는 기기. 다만, ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제1호에 따른 정보통신망을 통하여 게임물을 유료로 제공받는 경우는 제외한다.
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인터넷 강제적 셧다운제(compulsory shutdown)
여성가족부가 청소년들의 게임 이용 시간을 제한하려고 만든 청소년보호법 제26조에 규정한 것으로서 16세 미만 청소년들은 매일 밤 자정부터 오전 6시까지 게임을 할 수 없으며 제26조를 위반하여 심야시간대에 16세 미만의 청소년에게 인터넷게임을 제공한 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다(제59조 5).
헌법재판소는 4월 24일 16세 미만 청소년을 자녀로 둔 김모씨와 게임업체 등이 청소년보호법 26조 1항 등에 대해 낸 헌법소원에 대해 재판관 7(합헌)대 2(위헌) 의견으로 합헌결정했다.
합헌결정 : 법률이 헌법에 위반되지 아니한다(법률이 헌법에 합치된다)는 결정
16세 미만 청소년 : 16세가 되지 아니한 청소년(15세까지의 청소년)
청소년보호법 제26조 제1항. 제59조
제26조(심야시간대의 인터넷게임 제공시간 제한) ① 인터넷게임의 제공자는 16세 미만의 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지 인터넷게임을 제공하여서는 아니 된다.
제59조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2013.3.22. , 2014.3.24. >
5. 제26조를 위반하여 심야시간대에 16세 미만의 청소년에게 인터넷게임을 제공한 자
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<5주제 : 결승전 주제>(고등학교 주제와 동일)
- 다른 회사와 중요한 계약을 앞두고 있는 A씨는 약속 장소를 얼마 남겨 두지 않고 횡단보도 앞에서 빨간색 신호등이 켜져있는 것을 보고 망설이고 있다. 횡단보도의 거리는 짧을 뿐만아니라 2~3분이 지났는데 빨간색은 좀처럼 바뀌지도 않고 또 지나가는 차량이 없다. 경제적으로 매우 중요한 계약을 앞두고 있는 A씨는 법질서를 지켜야 하는 것을 알고 있지만 약속 장소를 늦게 도착하면 계약이 성사되지 않을 수 있다는 우려로 부득이 빨간색 신호등에 횡단보도를 건넜다.
이러한 A씨의 행동에 대한 찬성․반대에 대한 각각의 논리를 전개
➡ (찬성) vs (반대)
긴급피난과 계약(약속)준수 작용
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