문 1. 대리에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 대리행위의 하자유무는 대리인을 표준으로 하여 결정한다
② 매매계약체결의 대리권을 수여받은 대리인은 특단의 사정이 없는 한 중도금과
잔대금을 수령할 권한을 갖지 않는다
③ 대리권의 범위가 불분명한 경우, 예금을 주식으로 바꾸는 행위는 할 수 없다
④ 대물변제나 경개(更改)의 경우에는 본인의 허락 없이 자기계약 또는 쌍방대리
를 하는 것이 허용되지 않는다
⑤ 대리권남용의 경우에는 민법 제107조 제1항 단서를 유추적용하여 그 대리행위
의 효력을 부정하는 판례도 있다
[해설] ① 민법 제116조 제1항
② 부동산 매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는
한 그 매매계약에서 약정한 바에 따라 중도금이나 잔금을 수령할 권한도 있다[93다
39379].
③ 대리권의 범위가 정해지지 않은 경우에 대리인은 보존행위와 대리의 목적인
물건.권리의 성질을 변화시키지 않는 범위에서의 이용.개량행위만 할 수 있다(§
118). 예금을 주식으로 바꾸는 행위는 성질변경에 해당하므로 허용되지 않는다.
④ 본인의 허락이 있는 경우(§124본문)와 채무이행(§124단서)의 경우에는 자
기계약.쌍방대리가 허용된다. 대물변제, 경개, 다툼이 있는 채무의 변제, 기한이 도래
하지 않은 채무의 변제, 항변권이 붙은 채무의 변제, 본인을 위한 기한이익이나 항변
권을 포기하는 결과를 초래하는 상계, 선택채무의 이행 등은 본인의 이익을 해칠 우
려가 있으므로 자기계약.쌍방대리가 허용되지 않는다.
⑤ 判例[86다카1004·94다29850·97다24382·98다39602·2000다20694]는 비진
의표시유추적용설의 입장에서 제107조 ①항 단서를 유추적용하여 상대방이 대리인
의 배임의사를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 본인에 대해 무효가 된다고
한다. 다만, 대표권남용의 사례에서 신의칙설의 입장에서 상대방이 그 정을 안 경우
에만(알 수 있었던 경우는 제외) 본인은 그 행위의 효과를 부인할 수 있을 뿐이라고
한 예[86다카1522]도 있다.
[답] ②
문 2. 부동산등기법상의 가등기에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면
판례에 의함)
① 등기할 수 있는 권리의 설정, 이전, 변경 또는 소멸 청구권을 보존하고자 하는
경우에 가등기를 한다
② 가등기에 기한 본등기가 경료되면 본등기는 가등기의 순위에 의한다
③ 물권변동의 시기는 본등기가 경료한 시점이며 가등기 시점으로 소급하지는 않
는다
④ 가등기에 대해서는 등기의 추정력, 즉 가등기된 청구권의 기초인 법률관계가
존재한다는 추정력이 인정된다
⑤ 가등기가 불법말소되면 가등기권리자는 그 가등기의 회복등기를 청구할 수 있
다
[해설] ① 부등법 제3조. 가등기는 제2조 각호의 1에 해당하는 권리의 설정, 이전,
변경 또는 소멸의 청구권을 보전하려 할 때에 이를 한다. 그 청구권이 시기부 또는
정지조건부인 때 기타 장래에 있어서 확정될 것인 때에도 또한 같다.
② 부등법 제6조 제2항
③ 본등기로 인한 물권변동의 효과는 소급하지 않고 본등기시에 물권변동이 일
어난다[81다1298][通].
④ 가등기에는 추정력이 없다는 것이 통설이다. 判例는 소유권이전청구권의 보
존을 위한 가등기가 있다 하여 반드시 소유권이전등기할 어떠한 계약관계가 있었다
고 단정할 수 없으므로 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정되는
것은 아니라고 하며[79다239·63다114], 대여금액이 비교적 고액이고 변제기한이 6
개월 후이며 그 담보로 가등기를 경료하였다는 사실만으로 이자약정이 있었던 것으
로 추정하기는 어렵다고 한다[84누439].
⑤ 부등법 제75조 참고. 가등기의 말소등기가 원인무효이면 등기상 이해관계있
는 제3자는 선의.악의를 묻지 않고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을
할 의무가 있다[95다39526].
[답] ④
문 3. 제3자에 의한 채권침해로서 불법행위가 성립하지 않는 경우는?
① 특정물의 인도를 목적으로 하는 채권에서 제3자가 목적물을 훼손하는 경우
② 지명채권의 채권증서를 제3자가 훼손하거나 또는 채무자에게 반환한 경우
③ 콘서트가 예정되어 있는 가수를 납치하여 콘서트가 취소된 경우
④ 채권의 준점유자로서 유효한 변제를 받은 경우
⑤ 표현대리인으로서 채권을 처분한 경우
[해설] ④⑤ 제3자가 직접 채권을 처분하거나 행사하여 채권자로 하여금 그 채권
자체를 상실케 하면 채권귀속의 침해로서 제3자에 의한 채권침해가 된다. 타인의 무
기명채권증서를 훼멸한 경우 또는 그것을 횡령하여 선의의 제3자로 하여금 취득케
한 경우, 채권을 이중으로 양도한 후 제2의 양수인으로 하여금 대항요건을 갖추게 한
경우, 채권의 준점유자(§470) 또는 영수증소지자(§471)로서 유효한 변제를 받은 경
우, 표현대리인이 채권을 처분한 경우 등이 그 예이다.
② 제3자가 지명채권의 채권증서를 훼멸하거나 이를 채무자에게 반환한 경우에
는 그것만으로 지명채권자가 채권을 상실하지는 않으므로 채권침해가 되지 않는다.
①③ 채권은 급부를 청구하여 수령하는 것을 본체로 하는데, 채권의 목적인 급
부를 침해하면 채권침해가 될 수 있다. 특정물인도를 목적으로 하는 채권에서 제3자
가 그 특정물을 멸실시킨 때 또는 일정한 시기의 채무자의 행위를 목적으로 하는 채
권(정기행위)에서 제3자가 채무자를 유괴하거나 감금한 때, 채권자의 채권은 채무자
의 귀책사유가 없는 급부불능으로 인해 소멸하므로 채권침해가 된다.
[답] ②
문 4. 법률행위의 자연적 해석이 적용되는 전형적인 경우가 아닌 것은?
① 오표시 무해의 원칙(falsa demonstratio non nocet)
② 재단법인 설립행위의 해석
③ 유언의 해석
④ 예문해석
⑤ 권리의 포기의 해석
[해설] 자연적 해석이라 함은 법률행위의 해석에 있어서 표현의 문자적.언어적 의
미에 구속되지 않고 표의자의 실제의 의사, 즉 내심적 효과의사를 추구하는 것을 말
한다. 자연적 해석을 법률행위 해석의 문제로 보는 견해[이영준]와, 내심적 효과의사
는 의사와 표시의 불일치 또는 하자있는 의사표시의 문제일 뿐 법률행위 해석의 문
제가 아니라는 견해[곽윤직]가 대립한다. 자연적 해석을 법률행위 해석의 문제로 보
는 견해에 의하면, 자연적 해석은 의사표시의 상대방이 존재하지 않거나 그 보호가
치가 없는 경우에 적용되며, 단독행위(특히 상대방 없는 단독행위)는 자연적 해석의
전형적 적용례에 해당하고, 오표시(거짓표시)가 있는 법률행위는 '거짓표시는 아무런
효력이 없다'는 원칙에 따라 표의자와 상대방이 실제로 이해한 의미대로 성립한다고
한다.
④ 예문해석이론이란 일반거래약관이나 임대차계약서 등 慣用書式의 조항 중
당사자 일방에게 부당하게 불리한 조항이 있고 이에 구속되겠다는 당사자의 의사를
인정할 수 없는 경우, 그 불공정조항은 例文에 불과하여 무시될 수 있다는 이론이다.
이는 불공정한 계약조항의 효력을 부정하기 위해 판례가 발전시킨 것이다.
[답] ④
문 5. 공유물의 분할에 관한 설명으로 옳은 것은?
① 공유물 불분할의 약정과 그 갱신은 가능하나, 그 갱신기간은 갱신일부터 3년을
넘지 못한다
② 민법 제268조의 공유물분할청구권의 법적 성질에 대해 판례는 청구권설을 취
하고 있다
③ 판례는 재판상 공유물 분할방법에 대해 당사자의 청구와 관계 없이 매각분할을
원칙으로 하되, 그것이 불가능하거나 그 가격이 현저하게 감소할 경우에만 예외적으
로 현물분할의 방법을 택하고 있다
④ 분할의 효과는 소급하지 않으나, 공동상속재산의 공유에서는 분할의 소급효가
인정된다
⑤ 협의에 의한 분할이나 재판상 분할이나 모두 민법 제270조의 '분할로 인한 담
보책임'의 구체적 효과로 재분할의 방법이 인정된다
[해설] ① 민법 제268조【공유물의 분할청구】 ① 공유자는 공유물의 분할을 청구
할 수 있다. 그러나 5년 내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다. ② 전
항의 계약을 갱신한 때에는 그 기간은 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다.
② 공유물분할청구권은 공유관계에 수반되는 형성권이므로 공유관계가 존속하
는 한 그 분할청구권만이 독립하여 시효소멸될 수 없다[80다1888].
③ 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인해 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는
때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다(§269②). 즉 현물분할이 원칙이며 대금
분할은 보충적으로만 가능하다. 현물분할이 가능함에도 경매를 명함은 위법하다[95
다32662].
④ 분할은 교환 또는 매매에 해당하므로, 분할의 효과는 공유관계 발생시로 소
급하지 않는다. 다만, 공동의 상속재산.포괄유증의 경우에는 제3자의 권리를 해하지
않는 한도에서 분할의 효과가 상속개시시로 소급한다(§1015·1078).
⑤ 공유자는 다른 공유자가 분할로 인하여 취득한 물건에 대해 그 지분의 비율
로 매도인과 동일한 담보책임이 있다(§270). 담보책임의 내용은 대금감액.손해배상.
해제 등이다. 다만, 재판상 분할의 경우에는 기판력 때문에 기존의 판결이 재심의 소
에 의해 취소되지 않는 한 해제 내지 재분할은 허용되지 않는다.
[답] ④
문 6. [이행보조자의 고의.과실]에 대한 채무자의 책임에 관한 설명으로 옳지 않은
것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 이행보조자의 과실의 정도는 채무자의 주의의무를 기준으로 판단해야 한다
② 이행보조자의 과실에 기한 채무자의 채무불이행책임과 이행보조자의 불법행위
책임은 연대채무관계에 있다
③ 타인을 사용하여 이익을 얻은 채무자는 이에 대한 불이익 역시 감수함이 공평
하다는 취지에서 채무자에게 책임을 귀속시키는 것이다
④ 채무자의 책임범위는 이행보조자에 의한 주된 채무의 이행뿐만 아니라 종된 의
무의 이행행위에 대해서도 미친다
⑤ 이행보조자의 과실에 대한 면책특약은 유효하다
[해설] ① 채무자의 과실과 이행보조자의 과실을 판단하는 기준이 다른 경우에는
거래당사자인 채무자를 기준으로 과실 여부를 판단해야 한다.
② 채권자에 대한 이행보조자의 불법행위책임과 채무자의 채무불이행책임은
'부진정'연대채무관계에 있다.
④ 민법 제391조에서 채무자의 고의.과실로 의제되는 것은 이행보조자의 고의.
과실로서 채권자에 대한 채무이행에 관련된 것에 한한다. 종된 의무의 이행도 이에
포함된다.
⑤ 제391조의 책임을 경감하는 면책특약은 원칙적으로 유효하다. 이행보조자의
고의행위에 대한 책임을 배제하는 면책특약은 신의칙에 위반된다고 할 수 없으므로
유효하다는 견해[多]와 이행보조자의 고의를 채무자의 고의와 동등하게 취급하여 무
효라는 견해가 대립한다.
[답] ②
문 7. 갑과 을은 가장매매계약을 체결하여 갑 소유의 A부동산에 대해 을 명의로
이전등기를 하였는데, 을은 A부동산을 다시 제3자 병에게 매도하였다. 이에 관한 설
명으로 옳지 않은 것은?
① 병이 선의라 하여도 갑과 을 사이의 가장매매계약은 무효이다
② 병이 악의인 경우 갑은 병에 대해 등기의 말소 및 건물의 명도를 청구할 수 있
다
③ 병이 악의인 경우 병은 을에게 담보책임을 물을 수 없다
④ 병이 선의인 경우 갑은 을에게 손해배상청구권을 행사할 수 있다
⑤ 병이 악의라는 사실에 대한 입증책임은 갑에게 있다
[해설] ① 허위표시는 무효로 하고, 그 무효로 선의의 제3자에게 대항하지 못할 뿐
이다(§108).
② 허위표시의 무효로 악의의 제3자 丙에게 대항할 수 있다. A부동산의 소유권
은 甲에게 있다.
③ 무권리자 乙은 丙에게 타인의 권리를 매매하였다. 타인권리의 매매는 유효하
나, 매수인 丙은 담보책임추급의 일환으로 매매계약을 해제할 수 있다(§570본문).
해제권은 매도인의 귀책사유의 유무나 매수인의 선의.악의를 불문하고 인정되며, 이
행의 최고 없이 매도인에 대해 해제의 의사표시만 하면 된다. 매수인 丙이 계약 당시
악의이면 손해배상청구는 할 수 없다(§570단서).
④ 원래의 소유자 甲과 그 상대방 乙간의 가장매매에 기하여 선의의 제3자 丙이
유효하게 부동산소유권을 취득한 경우에 甲.乙간에는 허위표시가 무효임에 변함이
없고, 甲은 乙에게 그 부동산의 반환불능에 의한 손해배상을 청구할 수 있다.
⑤ 제3자의 선의는 추정되므로, 허위표시의 무효를 주장하는 甲측에서 제3자
(丙)가 악의라는 사실을 주장.입증해야 한다[通][70다466].
[답] ③
문 8. 물권적청구권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 물권적청구권의 행사에는 고의.과실을 요하지 않는다
② 물권적청구권은 상대방에 대한 적극적 행위청구권이므로 상대방이 비용을 부
담하여야 한다는 것이 판례의 입장이다
③ 물권적청구권은 대항력을 갖춘 부동산 임차권에도 인정된다
④ 물권적청구권은 일정한 경우 물권과 분리하여 양도할 수 있다
⑤ 물권적청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 동시에 발생하여 병존할
수 있다
[해설] ① 주관적 요소인 침해자의 고의.과실은 불문하며, 불가항력으로 인한 침해
에 대해서도 물권적 청구권을 행사할 수 있다.
② 대법원 判例는 물권적 청구권을 행위청구권으로 이해한다. 행위청구권설의
입장에서는 상대방이 비용을 부담한다고 한다. (대법원이 반환청구권과 방해제거청
구권이 경합.충돌하는 경우의 비용부담에 관해 판시한 적은 없는 것으로 보이는데,
이 경우에 비용부담에 관해서도 판례가 행위청구권설을 취한다고 이해함이 일반적이
다.)
③ 등기된 부동산임차권자와 대항력(인도.주민등록)을 갖춘 주택임차권자는 채
권자이면서도 임차권에 기한 방해제거.방해예방청구권을 행사할 수 있다[通].
④ 물권적 청구권은 물권에 의존하는 권리이므로 물권이 이전.소멸하면 물권적
청구권도 함께 이전.소멸한다. 判例[68다725全合]는 물상청구권이 없는 지배권으로서
의 물권이란 의미가 없으므로, 소유권을 양도함에 있어 소유권에 의해 발생되는 물
상청구권을 소유권과 분리하여 소유권 없는 전소유자에게 유보하여 제3자에 대해 이
를 행사케 하는 것은 소유권이 절대적 권리인 점에 비추어 허용될 수 없다고 한다.
⑤ 물권에 대한 침해가 고의나 과실로 행해진 것이어서 불법행위가 되는 때에
는 물권적 청구권과 손해배상청구권이 병존한다.
[답] ④
문 9. 불법원인급여에 관한 설명으로 판례의 입장과 다른 것은?
① 불법원인급여를 규정한 민법 제746조의 '불법의 원인'이라 함은 재산을 급여한
원인이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 가리키는 것으로서, 강제집행
을 면할 목적으로 부동산의 소유자명의를 신탁하는 것은 위와 같은 불법원인급여에
해당한다
② 급여가 불법원인급여에 해당하고 급여자에게 불법원인이 있는 경우에는 급여
자는 그 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나 수익자의 불법성이 급
여자의 그것보다 현저히 크고 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에는 공평
의 원칙에 따라서 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구가 허용
된다
③ 급여가 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하는 경우, 급여자는 소유권에 기
한 반환청구권을 행사할 수 없다
④ 민법 제746조에서 불법의 원인으로 인하여 급여함으로써 그 반환을 청구하지
못하는 이익은 종국적인 것을 말한다
⑤ 반사회적행위에 의하여 조성된 재산인 비자금을 소극적으로 은닉하기 위하여
임치한 것은 사회질서에 반하는 법률행위로 볼 수 없어 민법 제746조의 불법원인급
여에 해당되지 않는다
[해설] ① 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍
속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하고, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지
라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우는 이에 해당하지 않
는다[83다430·2003다41722]. 그러나 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자 명
의를 신탁하는 것이 모두 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다[90다18524].
② 93다12947, 95다49530 / ④ 94다54108 / ⑤ 2000다49343
③ 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득
을 원인으로 한 반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기
에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없는 것이고, 그 반사적 효과로서
급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속하게 되는 것이다[79다483全合
].
[답] ①
문 10. 헌법과 민법의 관계에 관한 설명 중 판례의 입장과 다른 것은?
① 개별적인 법률의 규정이 없으면 헌법상의 환경권에 기해 사법상의 권리로서 방
해배제를 청구할 수 없다
② 헌법상 종교의 자유에는 다른 종교를 비판하는 자유도 포함되며, 종교적 목적
을 위한 언론.출판은 일반적인 언론.출판보다 고도의 보장을 받는다
③ 헌법상 학문의 자유나 대학의 자율성 내지 대학의 자치를 근거로 교수들이 학
교법인의 총장선임행위를 다툴 수 없다
④ 종교단체의 징계결의는 헌법이 보장하고 있는 종교자유의 영역에 속하므로, 그
징계에 따른 사찰점유 권원 유무에 관하여 법원이 판단할 수 없다
⑤ 표현의 자유는 헌법상 보장되는 권리이지만, 신문보도로 개인의 명예나 사생활
의 자유와 비밀을 침해할 경우에는 위법성이 인정될 수 있다
[해설] ① 95다23378 / ② 97다19755 / ③ 95다26971
④ 종단으로부터 치탈도첩 또는 승적의 제적이라는 징계를 받았으므로 사찰을
점유.관리할 권원을 상실하였다 하여 그 명도를 청구한 경우에는, 구체적인 권리 또
는 법률관계를 둘러싼 분쟁이 존재하고 또한 그 청구의 당부를 판단하기에 앞서 위
징계의 당부를 판단할 필요가 있으므로, 법원으로서는 그 판단의 내용이 종교 교리
의 해석에 미치지 않는 한 위 징계의 당부를 판단하여야 할 것이고, 이 경우 그 종교
단체 소정의 징계절차를 전혀 밟지 않았다거나 징계사유가 전혀 존재하지 않는다는
등 이를 무효라고 할 특별한 사정이 없으면 그 징계는 여전히 효력을 지속한다[91다
41026].
⑤ 신문보도에 의한 표현의 자유가 헌법에 의하여 보장되는 권리라고 할지라도
그로 인하여 개인의 명예나 사생활의 자유와 비밀이라는 또다른 법익이 침해되는 결
과를 초래하게 될 경우에는 표현의 자유로 얻어지는 이익과 인격권의 보호에 의하여
달성되는 가치를 비교형량하여 그 위법성의 조각 여부를 판단하지 아니하면 아니되
고, 이러한 이익을 비교형량함에 있어서는 보도 목적의 공익성과 보도 내용의 공공
성, 보도 매체의 성격과 보도 내용이 신속한 보도를 요하는 것인가의 여부, 보도의
근거가 된 정보원(情報源)의 신빙성, 보도 내용의 진실성과 공정성 및 그 표현 방법,
보도로 인하여 피해자 등이 입게 될 피해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 판단하여
야 한다[97다10215].
[답] ④
문 11. 명의신탁에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 이른바 계약형 명의신탁의 경우에, 명의수탁자가 매수인이 되고 매도인이 명의
신탁약정의 사실을 알지 못하는 경우라도 명의신탁약정은 무효이다
② 공부상 그 소유관계가 공시될 수 없는 동산은 명의신탁이 성립할 여지가 없다
③ 명의신탁에 의하여 부동산의 소유자로 등기된 사람이 10년간 평온.공연하게 선
의이며 과실없이 그 신탁부동산을 점유하면 소유권을 시효취득할 수 있다
④ 명의신탁된 토지상에 수탁자가 건물을 신축한 후 명의신탁이 해지되어 토지소
유권이 신탁자에게 환원된 경우, 수탁자는 관습법상의 법정지상권을 취득하지 못한
다
⑤ 명의신탁재산에 대한 침해배제를 구하는 것은 대외적 소유권자인 수탁자만이
가능하며, 신탁자는 수탁자를 대위하여 그 침해에 대한 배제를 구할 수 있을 뿐이다
[해설] ① 계약명의신탁에서 양도인이 선의인 경우, 명의신탁자와 명의수탁자간의
명의신탁약정은 무효이다(부동산실명법4①). 그러나 양도인으로부터 명의수탁자 앞
으로 경료된 등기와 물권변동은 유효하다(법4②단서).
② 명의신탁은 등기부.등록부 등의 공부에 의해 소유관계가 공시되는 물건에 대
해서만 성립한다. 동산에 관하여는 공부상 그 소유관계가 공시될 수 없으므로 명의
신탁이 성립할 여지가 없고, 동산을 점유하고 있다는 외관을 신뢰하고 그 점유자로
부터 이를 매수하여 점유한 경우에 동산의 선의취득이 문제될 뿐이다[94다16175].
③ 명의수탁자의 점유는 권원의 성질상 자주점유라 할 수 없으므로[85다카1644,
2001다8097], 명의수탁자의 점유시효취득.등기부시효취득은 인정되지 않는다.
④ 명의신탁된 토지 위에 수탁자가 건물을 지어 소유하고 있다가 그 명의신탁
이 해지된 경우, 수탁자는 대외적으로 토지소유권을 주장할 수 있었던 것과는 달리
신탁자와의 대내적 관계에서는 그 명의신탁을 받아 가지고 있는 동안에 그 토지가
자기 소유에 속하는 것이었다고 주장할 수 없으므로, 그 건물은 신탁자 소유의 토지
위에 지은 것이어서 토지소유명의가 신탁자 앞으로 회복될 때 수탁자는 신탁자에 대
해 지상건물의 소유를 위한 관습상의 지상권을 취득하였다고 주장할 수 없다[86다카
62]. 이 경우에 수탁자가 건물만을 제3자에게 매도하였다면 제3자는 관습법상의 법정
지상권을 취득한다.
⑤ 77다1079全合, 2000다36484
[답] ③
문 12. 위약금에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 위약금약정의 구체적 내용이 무엇인지 불분명한 경우에는 손해배상액의 예정
으로 추정된다
② 손해배상액의 예정은 입증곤란을 경감하고 채무자에게 채무이행을 위한 심리
적 경고의 의미를 갖는 것으로 볼 수 있다
③ 당사자간에 계약금을 위약금으로 하는 특약이 있는 경우에도 손해배상액의 예
정으로서의 성질은 가질 수 없다는 것이 판례의 입장이다
④ 손해배상액의 예정이 있는 경우에, 채무불이행으로 인한 실제 손해액이 배상예
정액을 초과한다 하더라도 원칙적으로 초과부분의 배상을 청구할 수 없다
⑤ 손해배상액의 예정이 있다 하더라도 채무불이행을 이유로 계약을 해제하는 것
이 가능하다
[해설] ① 당사자가 위약금을 약정했을 때, 위약금의 성격은 위약벌 또는 배상액의
예정에 해당한다. 그런데 민법은 위약금의 약정을 손해배상액의 예정으로 추정한다
(§398④).
② 92다41719 참고
③ 위약금으로 하기로 하는 특약이 없다면 계약금은 위약금의 성질을 띠지 않
으며[86누438], 위약금인 경우에 그것이 위약벌인지 손해배상액의 예정인지 불분명
하면 손해배상액의 예정으로 추정된다(§398④). 위약금 약정은 특단의 사정이 없는
한 손해배상액 예정의 성질을 지닌다[89다카10811].
④ 채권자의 손해가 예정액을 초과한다 하더라도 초과부분을 따로 청구할 수는
없다[92다41719].
⑤ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 않는다
(§398③).
[답] ③
문 13. 주물.종물에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 호텔과 객실 내에 설치된 텔레비젼, VTR 등은 호텔 이용자의 상용에 공여되고
있더라도 호텔 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건이어서 호텔의 종물이 아니
다
② 주유소와 그 지하에 매설된 유류저장탱크는 각각 독립된 물건이 아니어서 주
물.종물관계가 아니다
③ 백화점에 부속된 전화교환설비는 백화점의 상용에 공하여진 독립된 물건이어
서 백화점과 동 교환설비는 주물.종물관계에 있다
④ 주물.종물에 관한 민법 제100조 제2항은 임의규정이어서 당사자의 특약으로 주
물 혹은 종물만을 처분할 수 있다
⑤ 주물에 관한 물권적 처분은 종물에도 영향을 미치나 채권적 처분은 그렇지 않
다
[해설] ① 84다카269 / ③ 92다43142
② 주유소 영업을 위해 토지 지하를 굴착하여 콘크리트 옹벽을 쳐 탱크박스를
만들고 그 안에 유류저장탱크를 설치한 후 콘크리트로 덮개를 타설하여 이를 매설하
였다면, 유류저장탱크를 토지로부터 분리하는 데는 과다한 비용이 들고 지하에 매설
된 유류저장탱크를 분리하여 발굴할 경우 그 경제적 가치가 현저히 감소할 것임은
경험칙상 분명하므로, 유류저장탱크는 토지에 부합된 것이라고 할 것이다[94다6345].
④ 당사자의 약정으로 주물로부터 분리하여 종물만을 처분할 수 있다. 78다2028
참고
⑤ 종물은 주물의 처분에 따른다(§100②). 처분이란 물건에 대한 권리.의무를
설정.변경.소멸시키는 법률행위를 말하므로, 시효취득.선점과 같이 사실관계에 기한
권리의 변경은 이에 해당하지 않는다. 여기서의 처분은 소유권양도.제한물권설정과
같은 물권적 처분과 매매.대차와 같은 채권적 처분을 포함한다고 함이 일반적이다.
[답] ⑤
문 14. 상린관계에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 토지소유자는 처마물이 이웃에 직접 낙하하지 않도록 적당한 시설을 하여야 한
다
② 상린관계는 구체적으로 토지소유권의 확장 또는 축소의 형태로 나타난다
③ 상린관계에 관한 규정은 지상권, 전세권에도 준용된다
④ 용수권은 법규정과 다른 관습이 있으면 그 관습에 의한다
⑤ 분할로 인하여 공로(公路)에 통하지 못하는 토지가 있는 경우에는 그 토지소유
자는 다른 분할자에게 보상하여야 그의 토지를 통행할 수 있다
[해설] ① 민법 제225조
② 상린관계는 법정된 한도에서만 소유권행사가 허용된다는 점에서는 소유권에
대한 제한이지만, 각자의 소유권범위를 넘는 소유권행사가 부분적으로 허용된다는
점에서는 소유권의 확장이어서, 소유권의 제한(축소)과 확장이라는 양면성을 띤다.
③ 민법은 제216조 내지 제244조에서 소유권에 관한 상린관계를 규정하면서, 이
를 지상권자간 또는 지상권자와 인지소유자간에 준용(§290)하고, 전세권자간 또는
전세권자와 인지소유자 및 지상권자간에 준용(§319)하고 있다.
④ 민법 제234조
⑤ 민법 제220조. 분할로 인해 공로에 통하지 못하는 토지가 있는 때에는 그 토
지소유자는 공로에 출입하기 위해 다른 분할자의 토지를 통행할 수 있다. 이 경우에
는 보상의무가 없다. 이는 토지소유자가 그 토지의 일부를 양도한 경우에 준용한다.
[답] ⑤
문 15. 차량의 운행자가 아무런 대가를 받지 아니하고 동승자의 편의와 이익을 위
하여 동승을 허락하고, 동승자도 그 자신의 편의와 이익을 위하여 그 제공을 받은 경
우의 법률관계에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 차량의 운행자와 동승자 사이의 관계는 채권관계가 아니라 일상생활의 영역에
속하는 호의관계이다
② 호의관계에서는 이행청구권이나 채무불이행으로 인한 손해배상청구권이 발생
하지 않는다
③ 호의관계에서도 불법행위로 인한 손해배상청구권이 발생할 수 있다
④ 동승자와 운행자의 인적 관계나 동승을 요구한 목적과 적극성 등 여러 사정을
참조하여 가해자에게 일반 교통사고와 비교하여 불합리하다고 인정될 때에는 신의칙
에 의하여 그 배상액을 감경할 수 있다
⑤ 동승자가 사고 차량에 단순히 호의로 동승하였다는 사실만 가지고도 이를 배상
액 감경사유로 삼을 수 있다
[해설] ①②③ 원칙적으로 인간관계에 해당하는 호의관계는 법률문제를 발생시키
지 않지만, 호의관계에 수반하여 손해가 발생한 경우(호의동승시의 교통사고 등)에는
그 손해를 누가 부담할 것인가 하는 법률문제가 생긴다(채무불이행책임이 성립하지
않더라도 불법행위책임이 성립할 수 있다).
④ 우리 대법원 判例는 차량동승자가 동승을 적극적으로 요구한 경우나 차량운
행이 동승자를 위한 경우 등에 '신의칙이나 형평의 원칙'을 고려하여, 과실상계의 법
리를 적용하는 것과 유사하게 호의급부자의 책임을 감경하는 방법을 택하고 있다.
즉 운행의 목적, 호의동승자와 운행자의 인적관계, 동승의 경위, 동승요구의 목적과
적극성 등 제반사정에 비추어 사고차량의 운행자에게 일반의 교통사고와 같은 책임
을 지우는 것이 신의칙이나 형평의 원칙에 비추어 매우 불합리하다고 인정되는 경우
에는 그 배상액을 감경할 수 있다[86다카2994·90다14461·91다22728·92다10586]
고 한다.
⑤ 피해자가 사고차량에 단순히 호의로 동승하였다는 사실만으로 배상액의 감
경사유로 삼을 수는 없다[94다32917·95다24302].
[답] ⑤
문 16. 권리남용에 관한 판례의 내용으로 옳지 않은 것은?
① A가 공유물의 보존행위로서 B소유의 건물 중 경계를 침범하여 건축된 1평방미
터 부분의 철거를 청구하는 경우에, 철거로 인하여 A에게는 별다른 이익이 없는 반
면에 B에게는 막대한 손해가 발생한다면 권리남용에 해당한다
② 중혼은 사회질서에 반하므로 중혼 성립 후 10수년이 경과한 후에 혼인취소청구
권을 행사하더라도 권리남용에 해당하지 않는다
③ 임대인이 임차료의 지급을 지체하고 있는 임차인에 대하여 36일간의 유예기간
을 두고 임차료의 지급을 최고하였으나 지급하지 않아서 임대차계약을 해지한 경우
에, 임차한 토지 위에 임차인 소유의 고층건물이 있다는 이유만으로는 그 해지권의
행사가 권리남용이라고 할 수 없다
④ 동시이행의 관계가 인정되는 경우에 그 항변권을 행사하는 자의 상대방이 그
동시이행의무를 이행하기 위하여 과다한 비용이 소요되거나 의무이행이 어려운 반
면, 항변권자가 그 의무이행으로 얻는 이익이 별로 크지 않아 동시이행의 항변권 행
사가 주로 자기 채무의 이행만을 회피하기 위한 수단이라고 보여지는 경우에는 권리
남용에 해당한다
⑤ 권리의 행사가 남용으로 되는가의 여부는 그 행사가 사회통념상 피해자가 용인
할 수 있는 정도를 초과하고 일반사회에 어떠한 영향을 미치는가를 표준으로 하여
결정하여야 한다
[해설] ① 원고가 공유물의 보존행위로서 피고 소유의 건물 중 경계를 침범하여
건축된 1평방미터 부분의 철거를 구하는 청구는, 원고에게 경계침범 대지부분의 2분
의 1 지분에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 피고에 대하
여 해 주어야 할 의무가 있을 뿐 아니라, 철거를 구하는 부분이 겨우 1평방미터에 불
과한 건물 모서리의 벽면을 이루는 부분으로서 이를 철거할 경우 원고에게는 별다른
이득이 없는 반면에 피고에게는 막대한 손해가 발생하는 점 등에 비추어 권리남용에
해당한다고 본 사례[91다8593]. (답항 ①에서 '원고에게 경계침범 대지부분의 2분의 1
지분에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 피고에 대하여 해
주어야 할 의무가 있을 뿐 아니라' 부분을 누락한 것은 문제가 있다.)
② 중혼성립후 10여년 동안 혼인취소청구권을 행사하지 않았다 하여 그 권리가
소멸되었다고 할 수 없다. 민법은 혼인취소사유 중 동의없는 혼인, 동성혼, 재혼금지
기간위반혼인, 악질 등 사유에 의한 혼인, 사기.강박으로 인한 혼인 등에 대하여는 제
척기간 또는 권리소멸사유를 규정하면서도(§819∼823) 중혼과 연령미달혼인에 대하
여만은 권리소멸에 관한 사유를 규정하지 않고 있는바, 이는 그 반사회성.반윤리성이
다른 혼인취소사유에 비해 일층 무겁다고 본 입법자의 의사를 반영한 것으로 보이므
로, 중혼의 취소청구권에 관해 장기간의 권리불행사 등의 사정만으로 가볍게 그 권
리소멸을 인정해서는 안될 것이다. 그러나 이 사건 혼인취소청구는 권리 본래의 사
회적 목적을 벗어난 것으로서 권리남용에 해당한다.[92므907]
③ 61다981 / ④ 91다29972 / ⑤ 이와 같은 취지의 판례[4291민상865]도 있다.
[답] ②
문 17. 점유에 대하여 우리 민법은 다양한 법률효과를 규정하고 있다. 그 내용으로
옳지 않은 것은?
① 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 본다
② 점유자는 점유물에 관하여 지출한 비용을 일정한 범위에서 상환청구할 수 있다
③ 점유자가 선의인 경우에는 점유물로부터 생기는 과실을 취득할 수 있다
④ 점유자가 점유를 침탈당한 때에는 그 침해의 배제를 청구할 수 있다
⑤ 점유자는 점유의 침탈 또는 방해하는 행위에 대해서 일정한 경우에 자력으로
이를 방위할 수 있다
[해설] ① 민법 제200조【권리의 적법의 추정】 점유자가 점유물에 대하여 행사하
는 권리는 적법하게 보유한 것으로 '추정한다'.
② 제203조【점유자의 상환청구권】/ ③ 제201조【점유자와 과실】
④ 제204조【점유의 회수】/ ⑤ 제209조【자력구제】
[답] ①
문 18. 도급에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 건축도급계약에서 수급인이 공사를 완성하지 못한 상태에서 수급인의 채무불
이행을 이유로 도급인이 계약을 해제한 때에는, 공사가 상당부분 진척되고 완성된
부분이 도급인에게 이익이 된다고 하더라도 해제의 소급효는 인정된다
② 도급인은 완성된 토지의 공작물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없
을 경우에는 계약을 해제할 수 있다
③ 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하였다 하더라도 도급인과 수
급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 한 경우에는
그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다
④ 도급계약에서 완성된 목적물의 하자로 인한 도급인의 손해배상청구권은 수급
인의 공사대금채권과 원칙적으로 동시이행의 관계에 있으므로, 도급인은 손해배상채
권을 자동채권으로 하고 수급인의 공사잔대금 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수
없다
⑤ 도급계약서에 계약보증금 외에 지체상금도 규정되어 있는 경우에는 특별한 사
정이 없는 한 그 계약보증금은 위약벌로 보아야 한다
[해설] ① 목적물이 건물 기타 공작물인 경우라도 완성되기 전에는 채무불이행의
일반원칙에 따라 해제할 수 있다(§668 참고). 다만 判例는 일정한 경우에 해제의 소
급효를 제한한다. 즉 判例에 의하면, 건축공사도급계약에 있어서는 공사도중에 계약
이 해제되어 미완성부분이 있는 경우라도 그 공사가 상당한 정도로 진척되어 원상회
복이 중대한 사회적.경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이
되는 때에는 도급계약은 미완성부분에 대해서만 실효되어 수급인은 해제된 상태 그
대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 그 건물의 기성고 등을 참작하여 인
도받은 건물에 대해 상당한 보수를 지급해야 한다[96다43454·85다카1751].
② 민법 제668조【도급인의 해제권】 도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하여
계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 건물 기타 토
지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다.
③ 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소
유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료
를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받
아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키
기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속
된다[96다24804·98다43601全合]. 그러나 단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기
의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자 명의로 하였다면 이는
완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정
과 다름없으므로 완성된 건물의 소유권은 일단 채무자가 원시취득한 후 채권자 명의
로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이
이전된다고 보아야 한다[91다25505].
④ 도급인은 동시이행항변권이 붙은 손해배상채권을 자동채권으로 하여 상계할
수 없으나(상계자의 일방적 의사표시로써 피상계자의 항변권을 상실시킬 수는 없기
때문), 그 손해배상채권을 자동채권으로 하고 그와 동시이행관계에 있는 수급인의 공
사잔대금채권을 수동채권으로 하여 상계할 수는 있다(96다7250 참고).
⑤ 도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인의 귀책사유로 인하여
계약이 해제된 경우에는 계약보증금이 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 계
약보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 등을 종합
하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제
398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로 위약금이 위약벌로 해석되
기 위하여는 특별한 사정이 주장.입증되어야 하는바, 당사자 사이의 도급계약서에 계
약보증금 외에 지체상금도 규정되어 있다는 점만을 이유로 하여 계약보증금을 위약
벌로 보기는 어렵다[2000다35771, 2000.12.8.]. 그러나 도급계약에 있어 계약이행보증
금과 지체상금의 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약이행보증금은 위
약벌 또는 제재금의 성질을 가지고, 지체상금은 손해배상의 예정으로 봄이 상당하다
[95다11436·97다21932]는 판례도 있으므로 답항 ⑤는 문제가 있다.
[답] ③
문 19. 소멸시효 완성의 효과에 대해서 학설은 절대적 소멸설과 상대적 소멸설로
나뉜다. 같은 입장으로만 바르게 묶인 것은?
ㄱ. 소멸시효이익의 포기는 원용권의 포기이다
ㄴ. 민사소송법이 변론주의를 취하고 있으므로, 소멸시효의 이익을 받을 자가 그
사실을 주장한 때에 법원이 고려한다
ㄷ. 채무자가 시효완성의 사실을 알고 변제를 하면 시효이익의 포기 내지는 비채
변제가 되어 그 반환을 청구하지 못한다
ㄹ. 이 학설을 취하게 되면 당사자가 소멸시효의 이익을 받기를 원하지 않는 경우
에도 그 의사를 존중하지 않는 것이 되어 부당하다는 비판을 받는다
ㅁ. 소멸시효의 완성으로 권리가 당연히 소멸하지 않고, 다만 시효의 이익을 받을
자에게 권리의 소멸을 주장할 권리가 생긴다
ㅂ. 시효완성 후에 채권, 기타의 재산권은 소급적으로 소멸하므로, 채권자는 채무
자에 대하여 채무의 이행을 청구할 권리가 없고 채무자는 이행의 의무를 면한다
① ㄱ, ㄴ, ㅁ ② ㄱ, ㄷ, ㅁ ③ ㄹ, ㅁ, ㅂ
④ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅂ ⑤ ㄴ, ㄷ, ㅁ, ㅂ
[해설] ㄱ과 ㅁ은 상대적 소멸설(소멸시효의 완성으로 권리가 당연히 소멸하지는
않고, 시효이익을 받을 자에게 권리소멸을 주장할 수 있는 원용권이 생긴다.)
[답] ④ (절대적 소멸설 : 소멸시효의 완성으로 권리가 당연히 소멸한다.)
문 20. 부동산의 점유취득시효에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면
판례에 의함)
① 시효기간 중 등기명의인이 동일한 경우 점유자는 임의의 시점을 그 기산점으로
주장할 수 없다
② 점유자는 자신의 점유만을 주장할 수도 있고 그 전 점유자의 점유를 합산하여
주장할 수도 있다
③ 악의의 무단점유의 경우에는 자주점유의 추정이 깨어진다
④ 취득시효완성 전에 제3자가 그 부동산을 양수하고 그 뒤 시효가 완성된 경우,
점유자는 그 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있다
⑤ 취득시효완성 후 등기 전에 제3자가 소유자로부터 그 부동산을 양수하여 등기
까지 마친 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 그 제3자에 대하여 시효취득을 주
장할 수 없다
[해설] ① 判例에 의하면, 점유자는 원칙적으로 임의의 시점을 기산점으로 선택할
수 없지만 점유기간중 소유권등기명의자의 변경이 없는 경우에는 임의의 시점을 기
산점으로 선택할 수 있다. 점유기간중 등기명의자의 변경이 있으면 기산점에 따라
등기의무자가 달라질 수 있고, 점유자는 시효완성 후에 등기를 이전받은 제3자에 대
해서는 원칙적으로 취득시효를 원인으로 한 등기청구권으로써 대항할 수 없기 때문
이다.
② 점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전점유자의
점유를 아울러 주장할 수 있다(§199).
③ 점유자가 점유개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타
법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동
산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다[95다28625全
合·98다11758·97다37661全合].
④ 77다785. 취득시효 완성전에 제3자에게 소유권이전등기가 경료된 경우, 취득
시효완성 당시의 등기명의자인 그 제3자가 등기의무자이다[88다카5843].
⑤ 92다9968
[답] ①
문 21. 채권양도에 관한 판례의 내용으로 옳은 것은?
① 당사자의 합의로 채권의 양도를 금지한 것을 채권 양수인이 중과실로 알지 못
한 경우에는 그 채권양도금지로써 대항할 수 없다
② 장래의 채권은 현재 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 개연성이 클지라도
양도될 수 없다
③ 채권양도가 있기 전에 미리 채무자에게 사전통지 하는 것도 허용된다
④ 전세권설정계약이 당사자의 합의로 해지된 후 당사자의 약정으로 전세금반환
채권만을 분리하여 양도한 경우에는 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수한다
⑤ 채무자는 채권양도의 통지를 받거나 승낙할 이익을 미리 포기할 수 없다
[해설] ① 민법 제449조 제2항이 채권양도금지의 특약은 선의의 제3자에게 대항할
수 없다고만 규정하고 있어서 그 문언상 제3자의 과실의 유무를 문제삼고 있지는 않
지만, 제3자의 중대한 과실은 악의와 같이 취급되어야 하므로, 양도금지 특약의 존재
를 알지 못하고 채권을 양수한 경우에 있어서 그 알지 못함에 중대한 과실이 있는 때
에는 악의의 양수인과 같이 양도에 의한 채권을 취득할 수 없다고 해석하는 것이 상
당하다[96다18281].
② 장래의 채권도 양도 당시 기본적 채권관계가 어느 정도 확정되어 있어 그 권
리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것임이 상당 정도 기대되는 경우에는
이를 양도할 수 있다[95다7932].
③ 채권양도가 있기 전에 미리 하는 사전통지는 채무자로 하여금 양도시기를
확정할 수 없는 불안한 상태에 있게 하는 결과가 되어 원칙적으로 허용될 수 없다
[2000다3682].
④ 97다33997. 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의
해지 또는 당사자 간의 특약에 의하여 전세권반환채권의 처분에도 불구하고 전세권
의 처분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물
권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 된다[97다29790].
⑤ 채무자가 채권양도의 통지를 받거나 그 승낙할 이익을 미리 포기한 경우에
는 채권양도의 통지나 승낙 없이 채권양도로써 채무자에게 대항할 수 있다[86다카
908].
[답] ④
문 22. 민법 제108조의 통정한 허위의 의사표시에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 통정허위표시는 당사자 사이에서는 철회할 수 있으나 그 철회를 가지고 선의의
제3자에게 대항하지 못한다
② 통정허위표시의 뒤에 숨겨진 이른바 은닉행위는 은닉행위라는 것만으로 당연
히 무효가 되지는 않는다
③ 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 되고,
채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의 요건을 갖춘 경
우에는 무효이다
④ 통정허위표시는 당사자간에는 무효이더라도 선의의 제3자에게는 표시된 대로
효력이 발생하지만, 선의의 제3자가 스스로 무효를 주장할 수 있다는 학설도 있다
⑤ 채권의 가장양도에서의 채무자는 가장양수인에게 변제하기 전에도 선의의 제3
자로서 보호받을 수 있다
[해설] ① 허위표시의 당사자는 합의에 의해 허위표시를 철회할 수 있다[通]. 다만,
철회전에 생긴 선의의 제3자에 대하여는 철회로써 대항할 수 없고, 허위표시로 인해
생긴 외형을 제거한 후가 아니면 철회후에 생긴 선의의 제3자에 대하여도 철회로써
대항할 수 없다.
② 독일 민법은 은닉행위에 의한 법률행위의 성립을 인정하는데, 이에 관한 명
문규정이 없는 우리 민법의 해석상으로도 은닉행위에 필요한 성립요건과 효력발생요
건이 구비되면 은닉행위는 유효하다[通]. 즉 가장행위인 매매가 무효라 해도 은닉행
위인 증여가 증여로서의 요건을 갖추었다면, 증여는 유효하다. / 매매계약상의 대금
8,000원이 적극적 은닉행위를 수반하는 허위표시라 하더라도 실지 지급해야 할 매매
대금의 약정이 있는 이상 위 매매대금에 관한 외형행위가 아닌 내면적 은닉행위는
유효하고, 따라서 실지 매매대금에 의한 위 매매계약은 유효하다[93다12930].
③ 97다50985
④ 선의의 제3자가 무효를 주장하는 것은 무방하다는 견해가 다수설이다.
⑤ 채권의 가장양도에 있어서 채무자는 제108조 제2항의 제3자에 해당하지 않
는다고 함이 다수설인데, 이는 채무자가 채권의 가장양수인에게 변제하기 전만을 뜻
하고 채무자가 가장양수인에게 변제 기타 채무소멸행위를 한 경우에는 제3자에 포함
된다는 견해가 타당하다고 본다. 어느 견해에 의하건 답항 ⑤는 옳지 않다. / 甲이 퇴
직금채권을 乙에게 양도하였는데 채무자인 丙회사가 퇴직금을 乙에게 지급하지 않고
있는 상태에서 甲.乙간의 채권양도계약이 허위표시임이 밝혀져 당사자간에 무효로
된 경우, 채무자인 丙회사는 선의의 제3자임을 내세워 진정한 퇴직금전부채권자 丁
에게 그 지급을 거절할 수 없다[82다594].
[답] ⑤
문 23. 동산의 선의취득에 관한 설명으로 옳은 것은?
① 법률에 의하여 등록된 자동차에 대하여도 선의취득에 관한 규정이 적용된다
② 타인의 산림을 자기의 산림으로 오신하고, 선의.무과실로 그 산림의 초목을 벌
채한 자는, 그 벌채한 초목을 선의취득한다
③ 점유의 취득이 간이인도에 의한 경우에는 선의취득이 인정되지 않는다
④ A가 B의 무권대리인 C로부터 B소유의 주권을 매수한 경우, A는 C의 무권대리
에 대하여 선의.무과실이라고 하더라도 그 주권을 선의취득하지 못한다
⑤ 소유권유보부매매의 매수인이 제3자에게 동산을 보관시킨 경우, 매수인이 그
점유반환청구권을 양수인에게 양도하고 지명채권양도의 대항요건을 갖추면 선의취
득에 필요한 점유의 취득이 된다
[해설] ① 등록대상인 항공기.자동차 등은 선의취득의 대상이 아니다.
② 매매.증여.질권설정.양도담보계약이나 경매 등에 의한 특정승계취득에는 선
의취득이 인정되지만, 상속.포괄유증.합병과 같은 포괄승계취득이나 산림벌채.유실물
습득과 같은 사실행위에 의한 원시취득에는 선의취득이 인정되지 않는다.
③ 점유의 취득은 현실의 인도뿐만 아니라 간이인도와 반환청구권양도에 의한
인도를 포함한다.
④ 상법 제359조【주권의 선의취득】수표법 제21조의 규정은 주권에 관하여 이
를 준용한다. / 수표법 제21조【수표의 선의취득】 사유의 여하를 불문하고 수표의
점유를 잃은 자가 있는 경우에 그 수표의 소지인은 그 수표가 소지인출급식인 때 또
는 배서로 양도할 수 있는 수표의 소지인이 제19조의 규정에 의하여 그 권리를 증명
한 때에는 그 수표를 반환할 의무가 없다. 그러나 소지인이 악의 또는 중대한 과실로
인하여 수표를 취득한 때에는 그러하지 아니하다. (☜ 어음법 제16조 제2항도 이와
유사함) / 민법상으로는 양도인이 무권리자인 경우에만 선의취득을 인정하나[94다
22071], 어음.수표법상으로는 양도인의 무능력.무권대리나 의사표시의 하자 등의 경
우에도 선의취득을 인정하는 견해가 우세하며, 판례[94다55217]는 "어음의 선의취득
으로 인하여 치유되는 하자의 범위 즉, 양도인의 범위는 양도인이 무권리자인 경우
뿐만 아니라 대리권의 흠결이나 하자 등의 경우도 포함된다"고 한다.
⑤ 97다48906
[답] ⑤
문 24. 의료행위에서 요구되는 의사의 주의의무에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
(다툼이 있으면 판례에 의함)
① 인간의 생명과 건강을 담당하는 의사에게는 그 업무의 성질에 비추어 보아 위
험방지를 위하여 필요한 최선의 주의의무가 요구된다
② 주의의무의 기준은 진료 당시의 임상의학분야에서 실천되고 있는 의료행위의
수준에 의하여 결정하여야 한다
③ 의료사고에서 의사의 과실은 일반적 보통인을 표준으로 하여 요구되는 주의의
무를 결한 경우를 가리키며, 일반적 보통인이란 추상적인 보통인을 말한다
④ 의료행위에서 요구되는 의료수준은 규범적으로 요구되는 수준으로 파악되어야
하고, 당해 의사나 의료기관의 구체적 사정에 따라서 고려될 수 없다
⑤ 의사가 다른 의사에게 전의(轉醫)하거나 다른 병원에 전원하지 않고, 자신의 능
력의 한계를 넘는 의료행위를 하다가 환자의 증세가 악화된 경우 의사의 과실이 인
정된다
[해설] ①②④ 96다5933
③ 일반적 보통인은 추상적인 일반인을 말함이 아니고 그와 같은 업무와 직무
에 종사하는 사람으로서는 보통 누구나 할 수 있는 주의의 정도를 표준으로 하여 그
과실 유무를 논한다[66다1938].
⑤ 치료 당시의 의료수준에 비추어 패혈증을 의심하고 그에 필요한 처치를 시
작하거나 처치가 가능한 병원으로 전원시켜야 할 주의의무를 위반하였다고 인정한
사례[98다12270].
[답] ③
문 25. 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼
이 있으면 판례에 의함)
① 민법 제104조의 폭리행위는 민법 제103조의 사회질서위반의 법률행위의 예시
로 본다
② 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여 그 무효인 법률행위가
유효로 될 수 없다
③ 급부와 반대급부에 현저한 불공정이 있더라도 피해자의 궁박이나 경솔 또는 무
경험으로 인한 것이 아니면 민법 제104조의 불공정한 법률행위가 되지 않는다
④ 민법 제104조에서의 궁박이란 급박한 곤궁을 의미하는 것으로 경제적 원인 뿐
만 아니라 정신적, 심리적 원인에 기인한 것도 포함한다
⑤ 폭리자가 피해자의 궁박, 경솔, 무경험의 사정을 알고서 이를 이용하려는 의사
는 요하지 않는다
[해설] ① 예시설이 통설이다. 判例[65사28]는 원래 민법 제103조나 제104조는 모
두 구 민법 제90조의 공공의 질서 또는 선량한 풍속에 반하는 사항을 목적으로 하는
법률행위의 범주에 속하는 것으로서 전자가 행위의 객관적인 성질을 기준으로 하여
그것이 반사회질서적인 여부를 판단할 것임에 반하여 후자는 행위자의 주관적인 사
항을 참작하여 그 행위가 현저하게 공정을 잃은 것인 여부를 판단할 것이라는 차이
가 있음에 지나지 않는다고 한다.
② 94다10900 / ④ 98다58825
⑤ 判例는 궁박.경솔 또는 무경험의 상태에 있는 사정을 알면서 이를 이용하려
는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정한 법률행위는 성립하지 않는다[95다
1460·86다카563]고 한다.
[답] ⑤
문 26. 민법 제245조 제1항의 [소유의 의사]에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다
툼이 있으면 판례에 의함)
① 소유의 의사란 소유자가 할 수 있는 배타적 지배를 사실상 행사하려는 의사를
말하며 그러한 권한이 있거나 있다고 믿어야 하는 것은 아니다
② 점유자가 취득시효기간이 경과한 후 상대방에게 그 목적 토지의 매수를 제의한
일이 있다는 사실만으로 자주점유의 추정이 깨어지지 않는다
③ 타주점유가 자주점유로 전환하기 위해서는 자기에게 점유시킨 자에게 소유의
의사가 있음을 표시하여야 한다
④ 민법 제197조의 자주점유의 추정은 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때 적
용되며, 일반적으로 점유이면 바로 자주점유로 추정되는 것은 아니다
⑤ 타인의 물건의 매매에서 매도인의 처분권한이 없음을 알지 못한 매수인의 점유
는 자주점유의 추정이 깨어진다
[해설] ① 96다23719 참고 / ② 96다50520
③ 타주점유가 자주점유로 전환하기 위하여는 새로운 권원에 의해 다시 소유의
의사로 점유하거나 자기에게 점유시킨 자에게 소유의 의사가 있음을 표시해야 한다
[94다50595]. (답항 ③은 '자기에게 점유시킨 자에게 소유의 의사가 있음을 표시한 경
우에도 타주점유가 자주점유로 전환한다'고 하든지 판례의 문구처럼 표현하는 게 옳
다고 본다.)
④ 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다(§197①). 判例는 점유자가
스스로 그 점유권원의 성질에 의한 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유
가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임
이 있다[98다10618]고 하며, 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 않
은 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다
거나 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다[82다708全合]고 한다.
⑤ 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우 설사
그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없
다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로
보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없을 뿐
만 아니라, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의
다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유
의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없고, 민법 제197조 제1항
이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는
것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니므로 등기를 수반하
지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질상 소
유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수 없다[97다37661全合].
[답] 행자부는 ⑤를 정답가안으로 발표했다가 ⑤와 ④를 정답으로 확정하였다.
문 27. 채권자대위권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 채권자는 제3채무자에 대하여 자기에게 직접 급부할 것을 청구할 수 없다
② 계약성립을 위한 승낙은 채권자대위권의 목적이 될 수 없다
③ 채권자대위권은 프랑스민법의 간접소권에서 유래한 제도이다
④ 채권자는 채권자 자신의 이름으로 채권자대위권을 행사한다
⑤ 채권자대위권은 채권의 보전을 위하여 필요한 범위 안에서 행사하는 것이 원칙
이다
[해설] ①④ 채권자는 자기의 관리권한에 의해 자기의 이름으로 재판상 또는 재판
외에서 제3채무자에 대해 채무자의 권리를 대위행사하되, 원칙적으로 채무자 앞으로
이행할 것을 청구하며, 제3채무자의 채무이행의 효과는 채무자에게 귀속된다. 다만,
금전 기타 물건의 급부를 목적으로 하여 변제의 수령을 요하는 채권의 경우에는 채
권자는 제3채무자에 대해 목적물을 채무자에게 인도할 것을 청구할 수도 있고 직접
자기에게 인도할 것을 청구할 수도 있다[通.判]
② 계약의 청약.승낙, 채권양도의 통지 등과 같이 권리가 아닌 행위는 채권자대
위권의 목적이 되지 않는다.
③ 일반적으로 채권자대위권은 강제집행제도가 불비한 佛法系의 입법에서 강제
집행제도를 보완하기 위한 간접소권으로서 인정되고, 강제집행제도가 완비되어 있는
獨法系에서는 인정되지 않는 것으로 이해되고 있다.
⑤ 채권자대위권의 행사는 채권보전에 필요한 범위에 한정된다. 금전채권자는
자기 채권액의 범위에서만 채권자대위권을 행사할 수 있음이 원칙이지만, 보존행위
만을 하는 경우 또는 대위의 객체가 불가분채권인 경우에는 채권액을 초과하는 범위
에 대해서도 채권자대위권을 행사할 수 있다[通].
[답] ①
문 28. 부동산 이중양도에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에
의함)
① 이중양도가 반사회적인 것으로 평가되기 위해서는 제2양수인이 매도인의 배임
행위에 적극 가담하여야 한다
② 매도된 부동산을 증여받은 경우에도 이중양도의 법리가 적용된다
③ 매도된 부동산 위에 근저당권을 설정받은 경우에도 이중양도의 법리가 적용된
다
④ 취득시효완성을 이유로 제소당해 그 입증까지 종료된 상태에서 이루어진 제3
자에의 처분행위는 그 제3자의 적극가담 여부와 관계없이 무효이다
⑤ 반사회적 법률행위에 해당하여 무효인 이중매매계약의 제2양수인으로부터 그
부동산을 전득한 제3자는 비록 선의라 하더라도 이중매매계약의 유효를 주장할 수
없다
[해설] ① 법률행위의 자유는 선량한 풍속 기타 사회질서에 의해 제한되므로, 제2
매수인이 매도인의 배임(또는 횡령)행위에 적극 가담하여 이중매매와 그에 따른 등
기이전을 하였다면 제2의 매매행위는 범죄에 해당하여 정의관념에 반하므로 무효이
다. 判例[72다343]는 타인의 배임행위를 적극 교사하여 시가의 1/3이라는 근소한 값
에 자기에게 팔게 한 매매를 정의관념에 위배된 반사회적 법률행위로 본다.
② 목적부동산을 매도한 사실을 알고서 수증자가 매도인으로부터 증여를 원인
으로 하여 소유권이전등기를 함으로써 매도인의 매수인에 대한 배임행위에 가담한
결과에 이르렀다면, 이는 반사회질서의 행위로서 무효이다[83다카57].
③ 이미 매도된 부동산에 관해 체결한 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로
무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 저당권자가 매도인의 배임행위에 적극
가담한 행위로 이루어진 것으로서, 그 적극 가담하는 행위는 저당권자가 다른 사람
에게 그 목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고 적어도 그 매도사실을
알고도 저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다[97다
26524].
④ 타인의 시효취득사실을 알 수 있는 부동산소유자가 부동산을 제3자에게 처
분하여 불법행위를 구성하고, 그 취득자가 부동산소유자의 불법행위에 '적극 가담하
였다면', 그 처분행위는 사회질서에 반하는 행위로서 무효이다[92다47892].
⑤ 제2매매계약은 절대적으로 무효이므로 제2매수인으로부터 전득자 앞으로 이
루어진 등기는 전득자의 선의.악의를 불문하고 원인무효이고 전득자는 제1매수인이
대위하여 청구한 등기말소청구에 응해야 한다[96다29151]. 등기의 공신력을 부정하
는 우리 물권법하에서는 선의의 전득자라도 거래안전을 이유로 보호되지는 않는 것
이다.
[답] ④
문 29. 등기의 추정력에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의
함)
① 부동산 물권을 취득하려는 자는 등기의 추정력에 의하여 등기 내용을 알고 있
는 것으로 추정된다
② 법원의 경락허가결정에 의한 소유권 이전등기가 경료된 경우에는 법원의 적법
한 경매절차에 의하여 정당하게 된 등기로 추정한다
③ 소유권이전등기의 원인으로 주장된 계약서가 진정하지 않은 것으로 증명된 경
우에는 계속 다른 적법한 등기원인이 있을 것으로 추정한다
④ 저당권설정등기의 경우에는 이에 따른 피담보채권의 존재가 추정된다
⑤ 건물 소유권보존등기의 명의자가 건물을 신축한 것이 아니라면 그 등기의 권리
추정력은 깨어진다
[해설] ① 추정력의 부수적 효과 / ② 4288민상554 / ④ 68다2329 / ⑤ 95다13685
③ 소유권이전등기의 원인으로 주장된 계약서가 진정하지 않은 것으로 증명된
이상 그 등기의 적법추정은 복멸되고, 다른 적법한 등기원인이 있을 것으로 추정할
수는 없다[98다29568].
[답] ③
문 30. A는 자신이 믿던 친구의 아들 B에게 X, Y 두 부동산을 증여하기로 하고,
B는 A가 생존하는 동안 A를 부양하기로 하는 계약을 A와 B 사이에 체결하였는데,
계약체결 후 X부동산에 관해서만 소유권이전등기를 경료하였다. 그런데 Y부동산에
대한 등기를 경료하기 전에 B는 A에 대한 부양의무를 거부하였다. 이에 관한 설명으
로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① A는 X부분에 관하여는 계약을 해제할 수 없고, Y부분에 관하여는 계약을 해제
할 수 있다
② A는 계약을 전부 해제할 수 있으나, 해제의 효력은 X부분에 관하여는 미치지
않는다
③ A는 계약을 해제할 수 있고, X부동산에 관한 B명의의 소유권이전등기의 말소
를 청구할 수 있다
④ 이 계약이 서면에 의한 것이 아니라면, A는 B의 부양의무 거부 여부와 상관없
이 계약을 해제할 수 있고 그 효력은 X, Y에 미친다
⑤ A가 계약을 해제하고자 할 경우, 해제원인을 안 날부터 6월 이내에 해제하여야
한다
[해설] 상대부담 있는 증여에 대하여는 민법 제561조에 의하여 쌍무계약에 관한
규정이 준용되어 부담의무 있는 상대방이 자신의 의무를 이행하지 아니할 때에는 비
록 증여계약이 이미 이행되어 있다 하더라도 증여자는 계약을 해제할 수 있고[95다
43358], 그 경우 민법 제555조와 제558조는 적용되지 않는다[97다2177]. 조카의 아들
에게 자신의 부양과 선조의 제사봉행을 조건으로 토지를 증여하기로 한 약정은 부담
부증여에 해당하며, 민법 제556조 제1항 제2호에 규정되어 있는 '부양의무'라 함은 민
법 제974조에 규정되어 있는 직계혈족 및 그 배우자 또는 생계를 같이하는 친족간의
부양의무를 가리키는 것으로서, 위와 같은 친족간이 아닌 당사자 사이의 약정에 의
한 부양의무는 이에 해당하지 아니하여 이 사건 부담부증여에는 민법 제556조 제2항
이나 민법 제558조가 적용되지 않는다[95다43358].
[답] ③
문 31. 권리능력에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 민법상 조합에는 권리능력이 인정되지 않는다
② 우리 민법은 태아의 권리능력을 일정한 경우에 한하여 인정한다
③ 태아의 권리능력에 관한 정지조건설에 의하면 태아는 이미 출생한 것으로 본다
④ 법인이 해산등기를 한 때에는 청산법인으로서의 권리능력을 갖는다
⑤ 외국인은 내국인과 평등한 권리능력을 갖지만, 내국인이 가질 수 있는 권리를
모두 가지는 것은 아니다
[해설] ① 조합은 계약관계이다(§703). 사단은 구성원으로부터 독립된 조직체이지
만, 조합은 그렇지 않다. 사단법인과 대표자가 있는 비법인사단의 경우에는 사단 자
체가 일정한 권리의 주체가 되고 소송당사자능력을 가짐에 비해, 조합의 경우에는
조합 자체가 아닌 조합원들이 권리주체가 되고 소송당사자능력을 가진다.
② 개별적 보호주의
③ 정지조건설에 의하면, 태아인 동안에는 권리능력을 취득하지 못하고, 태아가
살아서 출생한 경우에만 권리능력취득의 효과가 문제의 사건이 있었던 때(불법행위
성립시.상속개시시 등)로 소급한다. 그러나 해제조건설에 의하면 태아는 사산을 해제
조건으로 하여 제한적인 권리능력을 가진다.
④ 해산한 법인은 청산의 목적범위 내에서만 권리를 갖고 의무를 부담한다(§
81).
⑤ 대체로 헌법학계에서는 헌법 제6조 ②항을 국제법존중과 상호주의의 입장을
표현한 것으로 이해함에 비해, 민법학계에서는 이를 내.외국인 평등주의의 원칙을 표
현한 것으로 이해한다.
[답] ③
문 32. A는 자기가 소유하는 갑토지를 B에게 매도하고 1941년 9월 1일 B앞으로
소유권이전등기를 경료하였다. B가 1975년 8월 18일에 사망하자 B의 아들 B'가 상
속을 원인으로 하여 2000년 7월 11일 B'명의의 소유권이전등기를 경료하였다. 그런
데 갑토지는 A가 계속하여 점유하고 있었으며 A가 1952년 5월 25일에 사망한 후에
는 A의 아들 A'가 점유를 승계하였다. 2003년 9월 28일 A'는 B'를 상대로 소유권이
전등기를 구하는 소를 제기하였다. A'의 청구를 인용하는 근거로 옳은 것은?
① 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의
점유도 상속 전과 그 성질 내지 태양을 달리하지 않는다
② 상속인은 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없다
③ 상속인이 사실상 지배하여 점유를 개시할 때에 소유의 의사가 있었다면 새로운
권원에 의한 자주점유를 하는 것이 된다
④ 토지를 매도하고도 계속 점유하여 왔다면 이는 점유의 성질상 타주점유이다
⑤ 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우 그 등기명의자는 제3자
에 대하여서 뿐만 아니라, 그 전 소유자에 대하여도 적법한 등기원인에 의하여 소유
권을 취득한 것으로 추정한다
[해설] 상속과 같은 포괄승계의 경우에도 특정승계와 마찬가지로 승계인의 점유는
민법 제197조 ①항에 의해 자주점유로 추정되는가에 관해서는 견해가 대립한다. 상
속은 재산권을 귀속주체 외에는 동일성을 유지한 채 피상속인에게 승계시키는 것이
어서 상속으로 점유의 병합이 인정되는 것은 당연하므로, 상속만으로 또는 상속을
원인으로 한 현실점유의 개시만으로 점유의 분리(§199①)를 인정할 수 있는지가 문
제의 핵심이다. 긍정설은 상속을 원인으로 한 현실적 점유취득을 새 권원으로 보고
상속인이 스스로 현실적으로 점유하는 때부터 점유의 분리가 인정되어 피상속인의
점유의 성질을 불문하고 상속인의 점유는 자주점유로 추정된다고 하고, 부정설은 상
속을 점유취득의 새 권원으로 보지 않고 상속에 의한 점유승계의 경우에는 특단의
사정이 없는 한 피상속인의 점유의 성질을 그대로 승계하므로 피상속인의 점유가 타
주점유라면 특단의 사정이 없는 한 상속인의 점유도 타주점유[97다42625]라고 한다.
설문에서 A'의 청구를 인용하려면 A'의 자주점유가 인정되어서 점유시효취득이 가
능해야 하므로, 긍정설에 입각해야 한다. ①②④⑤는 A'의 청구를 인용함에 장애가
되는 사유이다.
[답] ③
문 33. 매매에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 매수인은 목적물의 인도를 받은 날부터 대금의 이자를 지급하여야 한다
② 매도인이 타인의 재산권을 매각한 때에는 이행불능으로서 그 매매는 무효가 된
다
③ 경매 목적물에 하자가 있는 경우에는 하자담보책임이 발생하지 않는다
④ 변제기에 도래한 채권의 매도인이 채무자의 자력을 담보한 때에는 매매계약당
시의 자력을 담보한 것으로 추정한다
⑤ 매도인이 매매목적물의 인도를 지체하고 있더라도 매매대금을 완납받지 못하
고 있는 한 목적물을 인도할 때까지는 과실을 수취할 수 있다는 것이 판례의 입장이
다
[해설] ① 민법 제587조 제2문 / ③ 제580조 제2항 / ④ 제579조 제1항 / ⑤ 93다
28928
② 타인권리의 매매도 유효하다. 민법 제569조【타인의 권리의 매매】 매매의
목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에는 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게
이전하여야 한다.
[답] ②
문 34. 법인에 관한 판례의 내용으로 옳지 않은 것은?
① 신의성실의 원칙 또는 법인격 남용을 이유로 일정한 경우 특정 사안에 한하여
법인의 법인격을 부인한다
② 권리능력 없는 사단에 대하여는 사단법인에 관한 민법 규정 가운데서 법인격을
전제로 하는 것을 제외하고는 이를 유추적용해야 한다
③ 임기 만료된 재단법인의 이사는 그 임무를 수행함이 부적당하다고 인정할 만한
특별한 사정이 없는 한 그 후임자가 선임될 때까지 이사의 직무를 수행할 수 있다
④ 법인의 대표이사가 개인 용도로 자금을 사용할 목적으로 법인명의로 자금을 차
용하면서 그 차용을 위하여 이사회 결의까지 한 경우에는 자금차용이 개인사용 목적
일 경우에도 법인의 불법행위책임이 성립한다
⑤ 재단법인 출연재산인 부동산은 법인과 출연자 및 제3자간에도 법인의 설립등
기로 당해 부동산의 소유권은 재단법인에 귀속하는 것이고 설립등기 후에 당해 부동
산의 이전등기를 별도로 요하는 것은 아니다
[해설] ① 87다카1671, 89다카678 / ② 96다39721 / ③ 81다614
④ 행위의 외형상 법인의 대표자의 직무행위라고 인정할 수 있는 것이라면, 설
사 그것이 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 법령의 규정에 위배된
것이었다 하더라도 직무에 관한 행위에 해당한다[68다2320]. / 학교법인의 설립자로
서 이사 겸 학교장인 자가 이사회의 결의를 거쳤으나 주무관청의 허가를 받지 않고
학교법인 명의로 금원을 차용하여 개인적인 용도에 소비한 경우, 위 학교장의 차용
행위는 학교법인의 사무집행행위이므로 학교법인이 손해배상책임을 진다[86다카
2534](☜ 효력규정위반으로 무효인 경우).
⑤ 判例는 내부관계와 외부관계를 구별하여 출연자와 법인간의 내부관계에서는
등기없이도 법인성립시 또는 유언효력발생시에 출연재산이 법인에 귀속되지만 공시
제도와 거래안전상 제3자에 대한 관계에서는 등기가 있어야 출연재산이 법인에 귀속
된다[78다481全合]고 한다.
[답] ⑤
문 35. 전세권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 타인의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 때에는 전세권의 효력은 그 건물
의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에는 미치지 않는다
② 전세권자는 목적물의 현상을 유지하고, 그 통상의 관리에 속한 수선을 하여야
한다
③ 전세권의 존속기간을 약정하지 아니한 때에는 각 당사자는 언제든지 상대방에
대하여 전세권의 소멸을 통고할 수 있고, 상대방이 이 통고를 받은 날부터 6월이 경
과하면 전세권은 소멸한다
④ 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 민사집행법의 규
정에 의하여 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다
⑤ 전세권의 존속기간에 관하여 당사자의 약정기간이 10년을 넘는 때에는 10년으
로 단축된다
[해설] ① 민법 제304조 제1항. 타인의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 때에
는 전세권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에 미친다.
② 민법 제309조 / ③ 제313조 / ④ 제318조 / ⑤ 제312조 제1항
[답] ①
문 36. 선택채권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 선택권자인 제3자가 선택할 수 없으면 선택권은 채무자에게 이전한다
② 제3자가 선택하는 경우에는 그 선택은 채권자 및 채무자에 대한 의사표시로 하
여야 한다
③ 선택의 의사표시에는 조건이나 기한을 붙일 수 없는 것이 원칙이다
④ 선택의 의사표시는 상대방에게 도달한 때 효력이 발생하며, 그 효력이 발생한
때에도 상대방의 동의없이 철회할 수 있다
⑤ 선택의 효력은 채권이 발생한 때에 소급한다
[해설] ① 민법 제384조 제1항 / ② 제383조 제1항 / ⑤ 제386조 본문
③ 선택권은 선택권자의 일방적 의사표시에 의해 행사되기 때문이다.
④ 제382조 제2항. 선택의 의사표시는 상대방의 동의가 없으면 철회하지 못한
다.
[답] ④
문 37. 법률행위의 무효에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 갑의 소유물을 무권리자인 을이 자기의 이름으로 처분한 경우에, 갑이 이를 추
인하면 을의 처분행위는 추인한 때부터 유효한 행위로 된다
② 당사자가 무효임을 알고 무효행위를 추인한 때에는 새로운 법률행위를 한 것으
로 본다
③ 강행법규 위반행위 또는 불공정한 법률행위는 추인하더라도 유효로 되지 않는
다
④ 혼인 외의 출생자를 혼인 중의 출생자로 신고한 경우에 출생신고로서는 무효이
나 인지신고로서는 유효하다
⑤ 타인의 자를 입양하면서 입양의 요건을 구비하였으나 입양신고 대신에 친생자
출생신고를 한 경우에는 입양의 효력이 발생한다
[해설] ① 무권리자의 처분행위에 대한 권리자의 추인을 무효행위의 추인으로 보
는 견해는 그 추인에는 소급효가 없음이 원칙이나 제3자의 권리를 해치지 않는 범위
내에서 당사자의 약정으로 추인의 소급효를 인정할 수 있다고 한다. 이에 비해, 무권
리자의 처분행위를 권리자가 추인하는 경우에 무권대리에 있어서의 본인의 추인을
유추적용하여 본인에 대한 효력을 인정하는 견해에 의하면, 다른 의사표시나 제3자
의 권리에 대한 침해가 없으면 그 추인의 효력은 계약시에 소급한다(§133). 判例[79
다2151·87다카2238·92다15550]는 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권
리로 처분한 경우에 본인이 후일 그 처분을 인정하였다면, 특단의 사정이 없는 한 무
권대리에 있어서 본인의 추인의 경우와 같이 그 처분은 본인에 대해 효력을 발생한
다고 하여 무권대리의 추인을 유추적용한다. 답항 ①은 판례의 입장에 의할 때 옳지
않다.
② 민법 제139조
③ 무효행위의 추인이 인정되려면 추인 당시에 그 법률행위가 효력요건을 구비
해야 한다. 따라서 효력규정.공서양속 위반의 법률행위나 불공정한 행위는 추인에 의
해 유효해질 수 없다.
④ 호적법 제62조, 76다2189 / ⑤ 77다492全合
[답] ①
문 38. 보증채무에 관한 설명으로 옳은 것은?
① 보증인은 주채무의 담보를 목적으로 하는 종된 채무자이기 때문에 주채무를 발
생시키는 계약이 취소된 경우에는 보증인도 반드시 채무를 면하게 된다
② 주채무자에 대하여 생긴 사유의 효력은 원칙적으로 보증인에게 미치지만, 주채
무자가 파산한 경우에는 보증인은 구상권을 확보할 수 없기 때문에 면책된다
③ 보증인이 주채무자에 대하여 사전구상권을 행사할 수 있는 경우라도 주채무자
는 무조건 그에 응할 필요는 없다
④ 주채무가 없으면 보증채무는 성립하지 않으므로 현실적으로 발생하지 아니한
장래의 채무를 위한 보증을 할 수는 없다
⑤ 보증인은 주채무와 별도로 그의 보증채무에 관해서만 위약금 기타 손해배상액
을 예정할 수는 없다
[해설] ① 민법 제436조【취소할 수 있는 채무의 보증】 취소의 원인 있는 채무를
보증한 자가 보증계약 당시에 그 원인있음을 안 경우에 주채무의 불이행 또는 취소
가 있는 때에는 주채무와 동일한 목적의 독립채무를 부담한 것으로 본다.
② 주채무자가 파산선고를 받은 경우에 채권자가 파산재단에 가입하지 않으면
수탁보증인은 사전구상권을 행사할 수 있다(§442①⑵). 주채무자가 파산한 경우에
보증인이 면책되지는 않는다.
③ 민법 제443조 후단. 주채무자는 배상할 금액을 공탁하거나 담보를 제공하거
나 보증인을 면책하게 함으로써 그 배상의무를 면할 수 있다.
④ 민법 제428조 제2항. 보증은 장래의 채무에 대하여도 할 수 있다.
⑤ 민법 제429조 제2항. 보증인은 그 보증채무에 관한 위약금 기타 손해배상액
을 예정할 수 있다.
[답] ③
문 39. 착오에 의한 의사표시에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 동기의 착오는 원칙적으로 그 동기가 표시된 경우에 착오의 문제로 다룰 수 있
다는 것이 판례의 입장이다
② 증여.신용매매 등에서는 사람의 동일성에 관한 착오는 중요부분의 착오가 된다
③ 이미 완성되어 있는 의사표시를 다른 주소에 잘못 배달한 때에는 착오에 관한
문제가 아니다
④ 중요부분의 착오를 이유로 취소하기 위하여는 표의자가 그러한 착오가 없었더
라면 그 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 주관적인 요건만으로
충분하다
⑤ 혼인.입양과 같은 가족법상의 행위에는 민법 제109조가 적용되지 않는다
[해설] ① 97다26210, 2000다12259
② 위임.고용.증여.신용매매.임대차.소비대차.사용대차 등과 같이 당사자의 자질.
신용.개성이 중시되는 법률행위에서는 당사자의 동일성에 관한 착오가 중요부분의
착오가 된다.
③ 우체부가 편지를 잘못 배달한 경우처럼, 전달기관이 완성되어 있는 의사표시
를 의도된 상대방에게 전달하지 못한 경우는 착오의 문제가 아니라 의사표시의 부도
달(§111①)의 문제이다.
④ 착오가 없었더라면 표의자가 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 인정될
정도로 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 하고(주관적 요건), 일반인도 표의자의
입장에 있었더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 인정될 정도여야 한다(객
관적 요건)[93다55487].
⑤ 가족법상의 행위에는 제109조가 적용되지 않고 그 취소사유가 법정되어 있
다.
[답] ④
문 40. 채권자취소권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의
함)
① 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 채무자의 사해행위 이전에 발생
된 것임을 원칙으로 하나 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경
우에는 피보전채권이 될 수 있다
② 채권자인 부동산 제1양수인은 자신의 소유권이전등기청구권 보전을 위하여, 채
무자(양도인)와 제3자간에 이루어진 이중양도 행위에 대하여 채권자취소권을 행사할
수 없다
③ 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 공동담보의 효력을 감소시
키는 것은 사해행위에 해당한다
④ 채무자가 협의이혼하고 유일한 재산인 자기 소유의 부동산을 무상양도한 경우
에는 채권자에 대해 사해행위가 인정될 수 있다
⑤ 채권자취소권을 행사하려면 수익자와 전득자 모두 악의를 필요로 하며, 이 때
악의의 입증책임은 채권자에게 있다
[해설] ① 95다14503 / ② 98다56690
③ 判例[66다1535]는 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하
기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 그 매각이 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당
하기 위해 상당한 가격으로 이루어졌다든가 하는 특별한 사정이 없는 한 항상 채권
자에 대해 사해행위가 된다고 한다.
④ 90다카24762
⑤ 수익자 또는 전득자가 그 행위 또는 전득 당시에 선의이면 그에 대해 채권자
취소권을 행사할 수 없다(§406①단서). 수익자가 선의이고 전득자가 악의인 경우,
악의의 전득자에 대해 채권자취소권을 행사할 수 있다고 함이 다수설이다. 사해행위
취소를 면하려는 수익자 또는 전득자가 자신이 선의임을 입증해야 한다[68다2022·
95다51908]
[답] ⑤